Automatización procedimental y sesgo electrónico: el procedimiento administrativo electrónico desde la inteligencia artificial E-Book

Maria Luisa Gómez Jiménez

• Herausgeber: ARANZADI / CIVITAS
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Estudios
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2021

Seitenzahl: 414

Beschreibung

Esta es una obra que aborda de manera sencilla, práctica, pero a la vez seria y actual, una problemática de máxima relevancia para el profesional del Derecho Administrativo. Se trata de la conformación de la seguridad jurídica y los sesgos-o bias- al albur de la incorporación de la automatización procedimental, y el efecto que éste tienen en la calificación de la Actuación Administrativa Automatizada El tema, aunque ha sido abordado en un contexto en el que la singularidad tecnológica no era tan relevante, se aborda en esta monografía bajo las premisas de los mecanismos de inteligencia artificial, y big data aplicados al derecho administrativo, y cómo estas nuevas realidades han de transcender la problemática técnica de su implementación para provocar una necesaria adecuación del ordenamiento jurídico administrativo, en algo tan esencial como el procedimiento administrativo. Su fortaleza es su enfoque y la originalidad de la propuesta que aborda el tema desde la parte general del Derecho Administrativo, planteando retos derivados entre otros de la interoperabilidad o la calificación de la responsabilidad en el procedimiento, las RPAs y los sujetos de este. La obra incorpora además las últimas reformas operadas en la materia por el Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, y plantea propuestas orientadas a abordar los nuevos desafíos que presenta para la Administración Pública la singularidad tecnológica. El trabajo es novedoso y será de enorme interés para los responsables de la cosa pública en la medida en que aborda un tema que no puede ser ignorado por los operadores jurídicos.

Leseprobe

MARÍA LUISA GÓMEZ JIMÉNEZ

AUTOMATIZACIÓN PROCEDIMENTAL Y SESGO ELECTRÓNICO: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO DESDE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL

Primera edición, 2021

El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de su autor como manifestación de su derecho de libertad de expresión.

La Editorial se opone expresamente a que cualquiera de las páginas de esta obra o partes de ella sean utilizadas para la realización de resúmenes de prensa.

Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45).

Por tanto, este libro no podrá ser reproducido total o parcialmente, ni transmitirse por procedimientos electrónicos, mecánicos, magnéticos o por sistemas de almacenamiento y recuperación informáticos o cualquier otro medio, quedando prohibidos su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo, por escrito, del titular o titulares del copyright.

Thomson Reuters y el logotipo de Thomson Reuters son marcas de Thomson Reuters

Aranzadi es una marca de Thomson Reuters (Legal) Limited

© 2021 [Thomson Reuters (Legal) Limited / María Luisa Gómez Jiménez]

© Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited

Editorial Aranzadi, S.A.U.

Camino de Galar, 15

31190 Cizur Menor (Navarra)

ISBN: 978-84-1346-876-1

DL NA 1889-2021

Printed in Spain. Impreso en España

Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U.

Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11 31013 – Pamplona

“La sabiduría es como una flecha. La mente serena es el arco que la dispara”

Dalái Lama

“Wer lüchted, wird au im Dunkle gseh”

A mi esposo en este Sommer Springen-brunnen.A quien nunca se rinde y sigue trabajando por la justicia, reinventándose como arquero de su propio destino.

Índice General

PRÓLOGO

CAPÍTULO IEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO, CARACTERES Y NUEVOS RETOS DERIVADOS DE LA INTEROPERABILIDAD ADMINISTRATIVA

I.Introducción

II.Porqué de un procedimiento administrativo electrónico

1.Los condicionantes técnicos y el marco competencial

III.Proyección de la digitalización a escala europea en el ámbito procedimental de la Unión y traslación española

1.El Plan Andalucía Smart

2.La futura Agencia Digital de Andalucía

IV.Bibliografía

CAPÍTULO IIFUNCIÓN PÚBLICA ALGORÍTMICA Y RESERVA DE HUMANIDAD: DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA AUTOMATIZADA Y SU PROYECCIÓN ACTUAL

I.Función pública algorítmica y reserva de humanidad: Características de los actos administrativos automatizados

1.Tipos de Actos Administrativos Automatizados

2.Regulación de la automatización Procedimental

II.El debate sobre la reserva de humanidad en la automatización procedimental, a la luz del Reglamento Europeo de Protección de Datos y la normativa española de desarrollo

1.El debate sobre la necesaria formulación de una nueva reserva de humanidad en la función pública algorítmica

2.Sujetos, Actores y Factores del Procedimiento Administrativo

2.1.La identidad digital: reformulando las concepciones tradicionales de la legitimación, la identificación procesal y la firma digital en el procedimiento administrativo electrónico

2.2.Firma electrónica, certificado digital, Blockchain y robotización en la identificación. Medios aceptados y problemas jurídicos, la Carta de Derechos Digitales y definición de los sujetos

2.3.La necesaria proyección del perfil social en el perfil administrativo del ciudadano: de la autonomía de la voluntad digital a la elaboración de perfiles

3.El controvertido supuesto del reconocimiento facial, y su implementación para la identificación de los usuarios en el acceso a bienes y servicios públicos

4.De las propuestas regulatorias y sus consecuencias para la protección de datos como línea roja

III.Bibliografía

CAPÍTULO IIICONTROL DE LA LEGALIDAD DERIVADA DE ACTUACIONES AUTOMÁTICAS DE LA ADMINISTRACIÓN

I.La supervisión y control derivada de la actuación automatizada: El control del sesgo

II.Principios vinculados al control de la legalidad en vía administrativa. Recursos administrativos frente a actos administrativos automatizados

1.Motivos del recurso administrativo extraordinario de revisión, en especial la falsedad documental por emulación algorítmica

2.Recurso Contencioso administrativo frente a los Actos Administrativos Automatizados

III.La responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento anormal de los servicios públicos derivados del uso de la inteligencia artificial. Algunas reflexiones preliminares

1.Responsabilidad Patrimonial de la Administración y asunción de responsabilidad derivada de la utilización de la Actuación Administrativa Robotizada (RPA)

IV.Bibliografía

CAPÍTULO IVSILENCIO ADMINISTRATIVO EN PROCEDIMIENTOS AUTO­MATIZADOS

I.La obligación de resolver y el silencio administrativo en los procedimientos automatizados: otro caso más del efecto Reina Roja en derecho administrativo

1.Breve Excurso sobre la naturaleza del Silencio Administrativo y su relación con la digitalización de la actuación administrativa

II.Las máquinas resuelven siempre incluso con BIG DATA

III.Bibliografía

CAPÍTULO VLA TOMA DE DECISIONES Y EL SESGO DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL: ELEMENTOS DE PARTIDA

I.Toma de decisiones y “nudging” en el procedimiento administrativo automatizado

1.La motivación de la Actuación Automatizada

2.El “nudging” en el procedimiento Administrativo Automatizado, efectos en la toma de decisiones

II.Removiendo obstáculos: la difícil incógnita del sesgo

1.Concepto de sesgo: calificación jurídica de los sesgos: tipos de sesgos

III.Bibliografía

CAPÍTULO VIDECISIONES AUTOMATIZADAS Y PROTECCIÓN DE DATOS EL EFECTO DEL RGDP EN LA FORMULACIÓN DE LOS ALGORITMOS ADMINISTRATIVOS

I.Régimen jurídico de la protección de datos en la calificación del derecho administrativo digital y su proyección en el procedimiento administrativo

II.Ciberseguridad y automatización en la toma de decisiones

III.Bibliografía

CAPÍTULO VIIALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL PORVENIR. . . DESDE LA BRECHA DIGITAL

I.La desigualdad globalizada y su proyección en el acceso a las tecnologías

II.Concepto de Brecha Digital. Características y profundización de esta a causa de la crisis económica derivada de la Pandemia por COVID­ 19

III.Los nuevos yacimientos de empleo y la afección al procedimiento Administrativo: La formación de los juristas en nuevas tecnologías. Una asignatura aún pendiente

IV.Bibliografía

Thomson Reuters ProView. Guía de uso

Prólogo “Nudging”, inteligencia artificial y motivación académica

Este libro no es un libro más sobre la administración electrónica, ni sobre e-administración. No se plantea la revisión exhaustiva de toda la literatura existente –labor que sería imposible, pues el tema de la innovación tecnológica y la inteligencia artificial está motivando auténticos ríos de contribuciones interesantes–. Pido con antelación disculpas por ello. El objeto en cambio es otro, aspira a plantearse y plantear al lector algunas ideas sobre el nuevo reto que la automatización procedimental plantea cuando media la Inteligencia artificial. En una sociedad marcadamente tecnológica y desigual, afectada en estos días por una pandemia global que la ha puesto a prueba, y embarcada en un viaje sin retorno hacia la digitalización y la transformación digital, pensar, aunque sea brevemente en los efectos que toda esta transformación trae para nuestro derecho administrativo y para la actuación administrativa es sin duda necesario.

Las generaciones que nos sucedan, nativas digitales todas ellas, y más cercanas a la realidad virtual que a la real, no entenderían que las estructuras administrativas y su forma de funcionamiento no cambiasen a la par que lo han venido haciendo otras esferas de la vida privada y pública. Fueron, a nuestro juicio tímidos los intentos de nuestro derecho administrativo por integrar estas innovaciones hasta la fecha, las sucesivas demo-ras en la implementación de aspectos importantes de la administración electrónica, se vieron acompasados con la introducción aún incipiente de las denominadas tecnologías disruptivas (Blockchain, computadoras cuánticas, criptomonedas, realidad virtual, robots autónomos, tokenización, DAOs, sandboxes, lab- envinroments, por citar algunos...), y la introducción de tecnicismos cada vez más comunes que colonizan poco a poco nuestro vocabulario, hacen vislumbrar los inicios de una administración digital “smartificada” –que no electrónica–. Todo ello, en el marco de lo que hoy nadie niega en calificar como una cuarta revolución industrial o revolución 4.0, en la que la transformación de las formas de relación (humana, con el entorno y con los artificios) nos sitúan frente una realidad líquida que se modula a mayor velocidad a la que lo pueden hacer nuestras instituciones, en una suerte de efecto Reina Roja sin fin.

Principios como el de seguridad jurídica, pero también la seguridad en las redes o la ciber-seguridad, se cotizan al alza en el mercado que eleva los precios de la electricidad, y denota escasez de minerales con los que seguir fabricando dispositivos o autos inteligentes (las famosas tierras raras, ahora más cotizadas si cabe, o la búsqueda de los microchips).

Y todo ello a la luz de un “nadie debe quedar atrás”, que como mantra se repite de manera incisiva por los operadores públicos en su diferentes planes y documentos estratégicos y en el preámbulo de las nuevas normas, e instrumentos como el Derecho –siempre al servicio de la sociedad– se desdibuja en sus contornos al diluirse su terminología clásica en otras fronteras del conocimiento menos habituales para el jurista tradicional (como los neuro-derechos, el derecho algorítmico, el legal-tech, o el nudging), abriendo la puerta a entender que la única salida pasa por la inter sino transdisciplinariedad.

En este contexto cambiante, este es un aporte modesto y breve, que sin ignorar todo lo anterior, intenta limitarse a delimitar lo que pudiéramos saber de lo que en realidad sabemos o aspiramos a saber, sobre cómo debería operar “el procedimiento tecnológico debido”, o totalmente auto-matizado. Los mimbres para construirlo son escasos pero los principios en los que se asienta nuestra historia jurídica, confiamos nos permitan alcanzar al menos algún consenso para construir, de ello depende la calificación de un renovado –que no nuevo– derecho administrativo adaptado a la necesidad de la nueva sociedad de final del siglo XXI.

La obra está estructurada en dos partes diferenciadas. Los dos prime-ros capítulos abordan las bases procedimentales, principios y reflexiones sobre la automatización procedimental, y la digitalización, pensando en las personas, en los perfiles y dibujando las grandes líneas del escenario tecnológico actual. A continuación, el lector se sumerge en algunas reflexiones breves pero motivadoras en los capítulos 3 a 7, sobre aspectos vinculados al control de legalidad de la actuación administrativa auto-matizada, el silencio administrativo – si es que éste cabe en una completa automatización–; la motivación de la automatización y su forma de manifestación; la toma de decisiones con especial referencia al “nudging- robots” o esos pequeños empujoncitos tan eficaces para conseguir resultados esperados por el operador público; la inevitable constatación de sesgos de diverso tipo, y el no menos importante reto que plantea para todo lo anterior la brecha digital. Pues nada de lo anterior tiene sentido si la innovación tecnológica, por disruptiva, acaba siendo excluyente o incomprensible para quienes precisan acceder a bienes o servicios ahora, si se me permite la expresión “smartificados”.

Cada capítulo incorpora una selección de fuentes bibliográficas y a veces webgrafías, que conectan con la temática abordada y proporcionan elementos adicionales al lector con el fin de motivar futuras y complementarias lecturas, creemos que esta fórmula es más útil que la de incorporar una bibliografía global de toda la obra al final, apartado que deliberadamente hemos omitido. Ni que decir tiene que muchas de las reflexiones que aquí se vierten me han motivado a proseguir pensando en estos temas, lo que sigo haciendo en otros trabajos que vendrán a complementar este –confío en un futuro no muy lejano–.

Finalmente, el origen de esta, como de toda investigación no es unívoco. Por ello, quisiera evocar con gratitud esos momentos académicos y temporales que contribuyeron a gestar ideas, momentos de los que se nutre la motivación y a la postre el motor que la mueve. Entre ellos, derivados de mi estancia de investigación en el “Institute of Sustainable Development” de la ZHAW (Zúrich). Así, la invitación recibida para abordar “El ‘digital divide’ comparado”, me permitió mantener conversaciones muy fructíferas con administrativistas franceses, portugueses, italianos, suecos, rumanos, polacos, alemanes y suizos, y comparar su derecho administrativo con el nuestro pensando en los efectos que esta cuarta revolución industrial está teniendo y la forma en la que la academia aborda problemas comunes, para resituar los retos que pueden plantearnos en sede del procedimiento administrativo español. Y aunque este no sea un estudio de corte comparado, ni se enmarque en el mismo, se podría decir que se nutre de algunas de las ideas aprendidas entonces.

Por último –aunque no menos importante–, como punto de inflexión en los trabajos desarrollados es Red Temática de Investigación REDIAS, auspiciada por los fondos propios de investigación de la Universidad de Málaga, Red de inteligencia artificial aplicada a la Salud, en la que –desde la parte general del Derecho Administrativo– se enmarca esta obra, la Red de Innovación sostenible y laboratorio de sensibilización curricular RISPINES- Lab, y la Red NEXTRANS de estudios y Estrategias transdisciplinares (Plan propio de Docencia de la UMA) así como el proyecto VIDA (UMA FEDERJA18- 261) que se alimenta además de reflexiones derivadas de las investigaciones desarrolladas en el seno de la red, en sinergia con los proyectos que se vienen desarrollando por investigadores y otras publicaciones que verán la luz en breve.

De alguna forma con estas líneas quiero expresar mi agradecimiento a todas las personas que no sólo me motivaron, sino que a veces sin saberlo fueron esos empujoncitos o acicates precisos para arrancar en este breve esbozo sobre una materia cuyo estudio me resulta apasionante. Confío que lo disfruten tanto como yo lo hice desde su gestación, si los mueve a la reflexión habrá logrado su fin.

En Zúrich, a 28 de agosto de 2021

Capítulo I

El procedimiento administrativo electrónico, caracteres y nuevos retos derivados de la interoperabilidad administrativa

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. PORQUÉ DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO. 1. Los condicionantes técnicos y el marco competencial.III. PROYECCIÓN DE LA DIGITALIZACIÓN A ESCALA EUROPEA EN EL ÁMBITO PROCEDIMENTAL DE LA UNIÓN Y TRASLACIÓN ESPAÑOLA. 1. El Plan Andalucía Smart 2020.2. La futura Agencia Digital de Andalucía.IV. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN

Desde la clásica afirmación del maestro ENTERRÍA, en torno a la función del procedimiento Administrativo como garantía para el administrado a nuestros días, han pasado varias revoluciones tecnológicas y la calificación del procedimiento administrativo, como tal ha operado como uno de los elementos cruciales del estudio del derecho de la Administración Pública. El procedimiento no ajeno a la innovación tecnológica se ve proyectado en el mismo en aspectos que inciden en la gestión administrativa ordinaria de los asuntos públicos, y plantean no pocos retos a los operadores públicos, avocados a una integración tecnológica que no siempre ofrece respuesta y que a veces plantea más interrogantes de los que viene a resolver.

Somos conscientes de que el volumen de textos que vendrán a ocu-parse de la tramitación electrónica, los algoritmos en la gestión pública y el impacto de la inteligencia artificial en la actuación administrativa crece a la misma velocidad a la que surgen los interrogantes que la tecnología nos va planteando. Si hace una década las diatribas fundamentales se centraban en la necesaria reivindicación de una simplificación o agilización administrativa, en equilibro con el respeto de las garantías, ahora las incertezas de un mundo en pandemia, y la aceleración tecnológica de los procesos de digitalización sólo resitúan el debate en el marco de la actuación administrativa automatizada, en el que ensayar los efectos de la automatización procedimental y la eterna lucha por las garantías1. A ello hay que añadir que las previsiones constitucionales – ex artículo 105 CE–, que ubicaban la atención en al procedimiento, exigiendo la garantía de la Ley para su ordenación, no integraban mayor previsión tecnológica que la que tímidamente se asomaba respecto de la liberta de las comunicaciones y la expresión informática que hoy ha quedado desfasada como han quedado las tecnologías que soportaban las afirmaciones que nuestra Constitución otrora hiciera. Resuenan aún entre nosotros las cuitas que expresara el Prof. Tomás-Ramón FERNÁNDEZ respecto de la informática y la labor del jurista2, que elogiando la labor de facilitar la labor al estudioso que los “ordenadores electrónicos”, y tomando como punto de partida una nota redactada por el Prof. LÓPEZ MUÑIZ3 pone énfasis justamente en las cautelas que su incorporación debiera llevar aparejada. Si bien, el texto fue escrito en otro momento histórico no nos resistimos la transcripción de alguno de sus párrafos más interesantes, el lector entenderá bien porque:

“. . .el ordenador dice lo que previamente le han dicho quienes lo han programado. Resulta, pues, que quienes van a informar masivamente sobre qué preceptos están vigentes o derogados y cuáles deben aplicarse a cada caso, van a ser él o los especialistas que preparen el material y programen el ordenador. Aun en el supuesto de que lo hagan bien y de que tales especialistas sean los juristas más autorizados y competentes4, sus opiniones sólo una opinión personal que, sin embargo, a través de la información masiva y del prestigio mítico de los ordenadores en la sociedad actual, va a convertirse necesariamente en una opinión general, avalada por ese mítico prestigio social de la máquina”.

No se escapa al lector de la lectura del párrafo que antecede que se están describiendo en el justamente el riesgo de los sesgos (cognitivos o no cognitivos). Cabe imaginar, salvando las distancias que si antes la labora de sistematización y ordenación de la información jurídica podría encomendarse como señalaba el lector a algunos especialistas “más autorizados y competentes”, criterio este siempre relativo, a nadie se escapa que el volumen ingente de información que producen las hemerotecas jurídicas y el Big Data5 derivado del mismo uso de dispositivos electrónicos hace inviable una encomienda a jurista experto más allá de la criba documental propia del estudioso de una determinada materia. Esto conlleva, obviamente que se haya producido una suerte de divorcio entre el operador jurídico y gestor de la información jurídica. Divorcio que – encomendado o no a las máquinas– nos ha dejado al albur de una suerte de navegación on line, procelosa y a veces difícil que se deja sentir que a poco que nos descuidemos nos deja a la intemperie de un mar de información y documentación electrónica no siempre fácil de sistematizar, seguir y organizar. Si esto es predicable de las fuentes, por más que éstas deban ser conocidas por el operador jurídico, imagínense el ejercicio mental de llevar la actividad administrativa el plano electrónico –con la consabida necesidad de habilidades técnicas y de manejo de dispositivos– que con los programas informáticos convenientemente instalados debamos controlar y gestionar, y si del gobierno pasamos a la gobernanza, o a la consagración de obligaciones de transparencia6 que abunden en el desarrollo de un gobierno abierto, el caos está servido. Pues bien, en este escenario en el que la necesidad por dar un espacio relevante en nuestras dinámicas profesionales a la “singularidad tecnológica”, nos lleva de la mano a la introducción de cada vez más frecuentes herramientas de inteligencia artificial, la proyección de estas en el ámbito de la actuación administrativa y el examen de su impacto en la gestión de lo público resultan esenciales. Gestión administrativa que amén de la forma en la que deba producirse debe respetar los principios clásicos del procedimiento administrativo y de la gestión Pública, por mor de hacer de ésta una actividad que, sujeta al servicio del interés general, permita dar respuesta a las necesidades de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas. En un mundo en el que el uso de drones se está generalizando, en el que la digitalización ha venido para quedarse –y el mismo derecho administrativo debe mirar a la tecnología no de soslayo sino de frente, integrando otros saberes, sin el miedo a perder con ello la esencia que lo caracteriza, como sucede en otros lugares del mundo7–, la atención a la forma en la que la innovación tecnológica afecta a los derechos de los ciudadanos. Este nuevo reto del derecho administrativo, que se compadece bien de su apertura a otras disciplinas y los saberes que las acompañan se nos antojan imprescindibles para entender mejor el devenir de los próximos retos que debemos abordar. Pues la innovación tecnológica integrada en el derecho va mucho más allá de modificar la forma de comunicación con los ciudadanos –de papel a digital– va mucho más allá del entendimiento de una nueva manera de notificar los actos administrativos, o de la forma en la que la Administración se dirige a mi como ciudadano provisto del –en el mejor de los casos– más sofisticado smartphone o dispositivo digital de última generación y se proyecta en el ejercicio de las potestades administrativas8, tanto en el ámbito de la prevención, ordenación, gestión y prestación de los servicios públicos como en la ordenación de actividades realizadas por privados cuando ejerzan las potestades administrativas –pues como nos recordaría el Prof. GAMERO CASADO no toda potestad implica ejercicio de autoridad–9.

Así las cosas la tecnología y la innovación que incorpora requieren desde la perspectiva administrativista tomar en consideración no solo la relevancia de un procedimiento administrativo electrónico, donde la digitalización se refuerce con la protección de los derechos y garantías para los ciudadanos, sino la integración que supone dar un paso más en el uso de la tecnología al ser cosa de los algoritmos la adopción de decisiones automatizadas, que generan un debate intenso sobre el uso de la inteligencia artificial, que lejos de quedarse en la teoría tendrá cada vez más repercusiones prácticas, como veremos a lo largo del presente trabajo.

Un ejemplo de lo que queremos decir deriva de la puesta de largo de la tecnología de Blockchain en el ámbito administrativo10. No será el único caso donde la tecnología da un paso más allá y nos plantea la relevancia de supervisión y diseño, y la efectiva puesta en valor de las potestades administrativas vinculadas a dichas tareas, sino que la misma evolución tecnológica en el contexto internacional – y por ende europeo– obligará a la necesidad de adopción de mejoras regulatorias que inciden de manera directa en la configuración del procedimiento administrativo y sus elementos característicos. Caso paradigmático de esto lo encontramos en la regulación de la normativa sobre protección de datos, que incide de manera directa en la calificación administrativa de la protección de la información que obra en poder de la administración Pública, o en el adecuado tratamiento de los datos personales a los que tiene acceso como consecuencia de las potestades ejercidas en los correspondientes procedimientos administrativos.

No se olvide además, que la atención puesta a procedimiento administrativo común, no debe empecer la calificación específica de los procedimientos especiales (sancionadores, de responsabilidad patrimonial, de subvenciones, expropiatorios, de inspección de trabajo, seguridad social etc.) que jalonan la actividad administrativa y que deben ser tenidos en cuenta so pena de que la construcción de nuestro análisis, quede desdibujada o desbaratada en una generalidad que recurrentemente contrasta con las especialidades procedimentales al uso.

Es por ello por lo que resulte pertinente en este análisis y de manera prioritaria, enmarcar la afección de la innovación y la automatización procedimental en el ámbito del procedimiento administrativo común, para con posterioridad poder descender en nel examen de las casuísticas derivadas por ejemplo de la efectiva aplicación del mecanismo en el caso de la Administración Tributaria. Pues a veces es justamente en el caso especial en el que mejor ser aprecia la virtud o desventaja de la innovación prevista o propuesta.

A ello habría que añadir algo que de alguna forma está en la base del necesario entendimiento de las certezas que el procedimiento debe generar en tanto que garante de la seguridad jurídica, para la administración y los ciudadanos, y es justamente la posible afección que sobre esta construcción de certezas opera la innovación tecnológica no entendida ni controlada. . . Si volviésemos la mirada sobre el texto del Prof. Tomás Ramón Fernández del que partíamos en esta introducción apresurada podríamos rescatar otro párrafo revelador de lo queremos decir con la afección a las certezas jurídicas, a veces desdibujadas por la interacción tecnológica. Así, señala el autor:

“La función del ordenador va a ser exclusivamente la de informar. El ordenador no va a hacer sentencias ni va a sustituir a los investigadores “y añade “En poco más de veinte años los ordenadores electrónicos han recorrido un camino tan fabuloso –y, sobre todo, han adquirido unos caracteres míticos–. que es inevitable sentir ante ellos un fuerte temor, por más que en muchos campos sean realmente imprescindibles”.

La expresión del temor a que se hace referencia dibuja el camino de la técnica y sus efectos precisos, pero desconocidos en sus últimas proyecciones. Ahora 40 años más tarde, desde que dichas afirmaciones se expresaran seguimos perplejos ante el empuje de los medios de la inteligencia artificial que nos obligan a formular la denominada “reserva de humanidad”, en palabras del Prof. Ponce Solé11, frente a la posibilidad cada vez más real de que el dispositivo electrónico pueda no sólo “generar” sentencias12 sino redactar textos científicos, como lo hacen ya en la redacción de literatura no científica13, esto es lo que se viene conociendo como la Lex Cryptograhía14. Si, han leído bien, la ley de la criptografía, derivada directamente de la aplicación de algoritmos en una automatización del “proceso”, que no necesariamente del procedimiento, pero apegada al razonamiento “mecánico” o técnico, en el más puro sentido del término y no jurídico- social, o humano.

La artificialidad de una futurible regulación ex machina está más cercana de lo que pudiéramos imaginar, quizás por ello, o antes de que ello llegara a suceder el derecho administrativo Español del Siglo XXI debe enmendar y enderezar el rumbo exigiendo controles, previendo respuestas y aceptando el nuevo reto con la vista puesta en la oportunidad que supone para éste como disciplina de adaptarse al cambio social que subyace a la sociedad red, en la que la tecnología15, los robots16 y el uso de la inteligencia artificial17 parecen algo habitual.

Ese futuro temido, como expresara con acierto DE LA SIERRA, ya está aquí18, y ha venido para quedarse con todos los matices que ello incorpora al razonamiento jurídico. Es por ello por lo que esta investigación viene a plantear más preguntas de las que puede responder, pero aspira al menos a abrir esa caja negra de la proyección prácticas de la automatización en el ámbito administrativo, especialmente en el ámbito de la actuación en el marco de un procedimiento administrativo. Entiéndase, entonces que afirmar que se trata del examen del procedimiento administrativo electrónico19, es a todas luces insuficiente. No se trata de la digitalización de la documentación administrativa –precisa en muchos ámbitos–, sino de la integración tecnológica en el razonamiento jurídico y la previsión de nuevas formas de abordar cuestiones tan sensibles como la identidad digital, o la personalidad de entes robóticos o la responsabilidad administrativa derivada de una actuación automatizada en la que la reserva de humanidad no ha permitido determinar un control ex ante. Uno de los elementos que el Prof. CERRILLO ponía sobre la mesa en sus múltiples contribuciones a la materia, era la necesidad de hacer valer la obligación de transparencia20, la oportunidad de comunicar colaborativamente los avances técnicos y la forma en las que la inteligencia artificial se estaba aplicando en el ámbito administrativo. Ejemplos hay muchos de ellos, pero el repositorio institucional está por hacer. Creemos que esta tarea pendiente, permitirá si quiera entender qué usos son los que se están implantando, que garantías jurídicas van a demandar de los poderes públicos y cuando de innovación contemplan no sea que al final, se traten de aspectos mecánicos y no nuevas innovaciones, no alterando por ello la aplicación sin más de los aspectos procedimentales tal y como los conocemos.

Además, un tratamiento de la Inteligencia artificial que sitúe al estudioso del derecho ajeno a la misma por mor de un saber técnico que puede resultar “obtuso21” y oscuro, para el lenguaje jurídico, permite que dicha parcela del saber pueda afectar sin las debidas garantías jurídicas a los particulares, y al mismo ejercicio de las potestades administrativas, potenciándose una suerte de huida del derecho en general y del derecho administrativo en particular.

En este contexto iniciamos el examen del procedimiento administrativo electrónico para a continuación incorporar todos los elementos de innovación tecnológica – emanado de un escenario de derecho comparado– que pudieran proyectarse en el ordenamiento jurídico español.

II. PORQUÉ DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO

El derecho administrativo22 opera, en palabras de ROSE- ACKERMAN23 como esa “interface”, entre el Estado y la sociedad. El uso del término “interface” no puede ser más oportuno, con acierto el diccionario panhispánico de Español Jurídico que dirige magistralmente el Prof. MUÑOZ MACHADO24, nos devuelve cuando introducimos la palabra “interface”, la castellana de Interfaz y ésta acaba aterrizando en la definición de algo que parece de por si bastante alejado a la actividad del jurista. Nos dice el Diccionario que interfaz es: “Interfaz de software entre las aplicaciones externas Y los recursos de red e infraestructuras de telecomunicaciones que es suministrada por los operadores de telecomunicaciones”25.

Pues bien, algún ejercicio imaginativo hay que hacer para ubicar el derecho administrativo figuradamente como esa “interfaz”, donde el software viene a ser representado por ese sistema normativo – a nuestro entender– y la red de que es suministrada por los operadores figuradamente representa ese ejercicio de poder y a la postre de potestades administrativas, instrumentadas en ese procedimiento administrativo y actuación administrativa que debe conectar con la sociedad pues de lo contrario ni cumple la función para la que concebido ni resulta de utilidad a la sociedad a la que sirve.

No se nos escapa con el sencillo ejemplo que les traigo que si bien en el pasado la colonización de anglicismos en nuestro lenguaje ordinario devenía de otras áreas temáticas hoy día, amén de otras especialidades la colonización “lingüística” deriva de la integración tecnológica y por tanto de la informática, ciencias de la computación, telecomunicaciones y similar y si no obsérvense algunos ejemplos recientes. Así, en el ámbito de los vinculadas al “Fintech”, “surchtech26“, o el funcionamiento de los mercados y al sistema financiero, “shadowing”, “bail-outs”, “leasing”; “token”; a la integración de aspectos técnicos en el urbanismo: “Smart- cities”; “governance”; “Smart- grids”; “Smart- homes”; “framing”; “Nimby”27, “co- housing”, “Smart-contracts”, pasando por otros más generales como: “Blockchain”28, “clicar”, “hacker”, o “Twit”, “spam” o “Nudging”, los más antiguos de “Software”, “Hardware”, o los más coloquiales como “selfie”, o “like”, “robot”, “drone” o “chatbot”. . . amén de otros muchos más conocidos por quienes los utilizan en una suerte de argot específico que crece a la misma velocidad a la que la tecnología y sus formas de interacción lo hacen.

Por ello, si el derecho Administrativo quiere seguir siendo ese interfaz, y llegar a la sociedad debe poder entenderla y esto implica no sólo cambiar los medios de comunicación, de papel a electrónico, sino saber ubicar terminológicamente la necesidad social que esta demanda a veces desde la gobernanza29 más que desde el gobierno, y sin necesidad de cambiar las esencias ni las instituciones si adaptar el lenguaje y las formas de gestionar para poder ser operativos, pero, ¿Cómo instrumentar dicha transformación innovadora de la administración desde dentro?

1. LOS CONDICIONANTES TÉCNICOS Y EL MARCO COMPETENCIAL

La garantía que suponer para los ciudadanos la existencia de un cauce procedimental que seguir en el ejercicio de las potestades Administrativas se ve complementada en la actualidad por la implementación de medios técnicos que permitan poner en marcha la Administración Electrónica y el uso de las tecnologías de la información y comunicación, con el fin de mejorar la eficacia, transparencia y gestión pública. Sin embargo, lo que la técnica propone o puede proponer para mejorar la agilización procedi-mental30 contrasta con la estructura propia de la Administración Pública y la necesaria configuración legal del procedimiento que prevé elementos y caracteres diferenciales que deben conjugarse con el avance tecnológico.

Veremos a continuación con un poco de más detalle el contraste existente en nuestro ordenamiento jurídico entre la regulación procedimental y la posibilidad técnica y, como ésta puede ser tenida en cuenta por el operador jurídico en la calificación de la actuación administrativa, cuando de la misma se derivan elementos que permiten perfilar la denominada carta de derechos digitales de los ciudadanos.

Desde que la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común, introdujera la necesidad de la incorporación de la administración Electrónica31 previendo en sus disposiciones los mecanismos para ello, se han venido sucediendo disposiciones que han prorrogado en el tiempo la entrada en vigor de dicha previsión normativa. Caso último encontramos en el Real Decreto- Ley 27/2020, de 4 de agosto, de medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales32, que viene a modificar en la disposición final sexta la Ley 39/2015 (en adelanta la PACA) para incorporar previsión de modificación de la disposición final séptima de la Ley al decir:

“No obstante, las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico33 producirán efectos a partir del día 2 de abril de 2021”.

Pues bien son justamente estas previsiones que ahora han sido pospuestas en su entrada en vigor hasta 202134, las que centrarán la atención de estas líneas, en el bien entendido de la necesidad de evaluar el estado de implementación de estas y las características que la normativa española ha revisto respecto de la introducción de la automatización procedimental y la administración electrónica. Como señalara PALOMAR OLMEDA35, la previsión de la introducción tecnológica en el procedimiento administrativo se había operado ya en la Ley 30/92 de 26 de noviembre, al señalar que el artículo 45 de la norma operaba como “norma habilitadora, programática y de impulso a la utilización por la Administración de nuevas tecnologías”.

A nadie se escapa que la continuada prorroga en la entrada en vigor y aplicación de previsiones contenidas en la normativa administrativa respecto de la administración electrónica no han evitado que ésta fuese evolucionando hacia lo que podríamos denominar una administración digital36.

Pues bien, un examen del texto constitucional nos devuelve algunas reflexiones en relación con el procedimiento administrativo electrónico, el uso de la informática y su imbricación competencial. El artículo 18 de la Constitución en sede de derechos fundamentales vino a reconocer el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio a la par que recogía la limitación del uso de la informática para garantizar el honor, y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos, y el pleno ejercicio de sus derechos37.

Se trata de un reconocimiento constitucional ampliamente superado por la evolución tecnológica posterior38 que sin embargo no ha perdido vigencia. El debate operado en España en torno a la en su día trasposición de la Directiva 2006/24/CE, sobre la conservación de datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas, pivotaba en aquel entonces en torno a la calificación del derecho a la intimidad y la protección de las comunicaciones, y la necesidad de un marco regulatorio frente a la desprotección Pública que pudieran suponer las nuevas tecnologías39.

La necesidad de la gestión eficiente y la constatación de los beneficios que la integración tecnológica puede producir en la gestión de procesos, han convertido la digitalización y la necesaria automatización procedimental en un desiderátum para los operadores públicos. A salvo la constatación de las correspondientes brechas digitales lo cierto es que la atención a las tecnologías de la información y la comunicación no pueden ser situadas en un segundo plano del quehacer de las Administraciones Públicas. Las razones para ello no sólo son de índole económica, sino de carácter político y derivan no de la voluntad política de la estrategia nacional adoptadas sino de la promoción de esta a escala internacional y Europa, como veremos a continuación.

La aprobación de la Ley 39/2015, llevó aparejada, la obligación de una relación por medios electrónicos de los ciudadanos con la Administración y ha supuesto un cambio en la necesidad de proveer servicios electrónicos, la constitución de sedes electrónicas de las Administraciones Públicas y el régimen de funcionamiento del mismo que ha sido objeto de desarrollo, en fecha reciente por el Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector Público por medios electrónicos40.

El Reglamento aprobado por Decreto 203/2021, integra los parámetros de actuación y funcionamiento del sector público cuando éste debe operar en forma electrónica y recoge para ello la consagración del derecho a relacionarse por medios electrónicos de los ciudadanos41. Se trata como señala la propia exposición de motivos de la norma de una evolución respecto del marco jurídico del funcionamiento electrónico de las Administraciones Públicas, lejos queda la proyección de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos y su desarrollo reglamentario parcial en la Administración General del Estado que tuvieran proyección a través del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre. Normas que centraban la tramitación electrónica como forma de gestión del procedimiento administrativo42. No se olvide que la derogada Ley 30/92, de 26 de noviembre de Procedimiento Administrativo Común, preveía la posibilidad de una tramitación electrónica del procedimiento sin que fuera hasta la Ley 11/2007, de 22 de Junio, la que introducía el reconocimiento del derecho de la ciudadanía a relacionarse con las administraciones públicas por vía electrónicas, “cuando las personas interesadas fuesen personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tuviesen garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos”43.

En este contexto, la regulación que ha sido incorporada en el nuevo reglamento viene a modificar el Real Decreto 231/2017, 27 de octubre, que regula la memoria de análisis normativo44, para incorporar previsión específica sobre la misma que tome en consideración “los gastos en medios o servicios de la Administración digital dentro del impacto presupuestario de los proyectos y, por otra parte, para incluir dentro del apartado de ‘Otros impactos’ el que tendrá para las personas destinatarias de la norma y para la organización y funcionamiento de la Administración el desarrollo o uso de los medios y servicios de la Administración digital que conlleve la aplicación de la normativa proyectada”.

Y deroga la regulación contenida en el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, amén de integrar en el anexo la expresión de la definición de elementos importantes en la atención a la digitalización administrativa y la tramitación telemática en el procedimiento administrativo. Así, en el ANEXO de la norma se definen la digitalización como “proceso tecnológico que permite convertir un documento en soporte papel u otro no electrónico en uno o varios ficheros electrónicos que contienen la imagen codificada, fie e íntegra del documento”45.

El reglamento aprobado por el Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo que regula el funcionamiento de la Administración Pública por medios electrónicos, (en adelante REME), recoge en sus 65 artículos, la previsión de desarrollo de la Ley 39/2015, y 40/2015, respecto de la implementación de la Administración Electrónica. Además, viene a recoger la descripción de cuales sean los principios que deban las administraciones públicas reconocer y respetar en sus actuaciones y relaciones electrónicas. Así, los principios de la norma vienen recogidos en el artículo 2 que los enumera como:

– Principio de neutralidad tecnológica.

– Principio de adaptabilidad al progreso de la tecnología.

– Principio de accesibilidad.

– Principio de facilidad de uso.

– Principio de Interoperabilidad.

– Principio de Proporcionalidad.

– Principio de Proactividad y personalización.

En este contexto, conviene recordar que el texto del reglamento no es de carácter básico en todo su articulado46. Así, en él se integran artículos básicos, otros de competencia exclusiva del Estado47 en la medida en la que conecta con disposiciones en materia de ciberseguridad, pues esta materia es en base a lo dispuesto en el artículo 149.1.21 y 1491.29, de la constitución competencia exclusiva del Estado al hacer referencia a la materia de telecomunicaciones y seguridad pública.

En otro orden de ideas, la norma contempla también artículos que no tienen carácter básico, y son de aplicación únicamente en el ámbito estatal48. Así sucede con:

– La disposición transitoria segunda y la disposición final tercera.

– El segundo párrafo del apartado 3 del artículo 3, los artículos 6, 7.4, 8, 10.3, 10.4, 13.2, 17, 18.2, 19.3, 19.4, 21.4, 23.2, 24, 25.4, 28.3, 30.2, 31, 33, 36, 38.1, el segundo párrafo del apartado 4 del artículo 39, los artículos 40, 42.5, 48, 53.5, 55.2, 57, 60.3, 62.2 y las disposiciones adicionales primera, segunda, cuarta, quinta, sexta, el segundo apartado de la disposición adicional séptima.

Principios a los que habría que sumar los característicos del procedimiento administrativo49 y los que rigen la actuación de las Administraciones Públicas, ex artículo 103 de la Constitución Española y que incorporan atención a la descentralización administrativa, la coordinación, la colaboración interadministrativa y los generales de la actuación administrativa de eficacia, jerarquía, y sometimiento pleno a la Ley al derecho. Y es que, como el Prof. VERA JURADO, nos recordara50, “algunos de los principios del procedimiento Administrativo, están proclamados en la Ley 39/2015, otros tienen una configuración claramente jurisprudencial, y casi todos quedan vinculados al texto constitucional”. Así hecha esta advertencia el autor alude a principios tales como el de Igualdad; imparcialidad y objetividad; tutela del interés público; eficacia; no indefensión de los ciudadanos y de presunción de inocencia; principio de subsanabilidad de los actos, principios de contradicción, de gratuidad o no onerosidad51.

a. Principio de neutralidad tecnológica

Por principio de neutralidad tecnológica52 se entienda, es la libertad de los individuos y organizaciones orientada a la elección de la tecnología más adecuada y apropiada a las necesidades, sin que se produzca desde quien puede tomar decisiones en la materia una específica vinculación e interés político por una tecnología. La defensa de la neutralidad tecnológica y la neutralidad de internet se ha convertido en un principio cuya defensa ha tenido tantos adalides como diferentes interpretaciones puede tener la misma calificación de que se quiere significar con ella. Así, por ejemplo para la Internet Society53, la neutralidad debe ser de internet entendiéndose ésta como una internet libre y abierta, llevando su consecución a la gestión de la red. Para ello, se ha puesto énfasis en el documento en la necesidad de salvaguardar:

– Interconexión abierta: con transmisión de paquetes de información estandarizados, sin considerar su contenido, ni emisor ni destinatario54.

– Enfoque del Mejor Esfuerzo: Esto significa que se aplican los mejores esfuerzos en la red para entregar los datos a su destino en función de la disponibilidad de los recursos de la red. El respeto al enfoque el mejor esfuerzo garantizará la neutralidad de la red.

Véanos, en cuanto a los desafíos el informe destaca los siguientes:

■ Bloque o filtrado: Esto siempre representa un desafío pues una internet filtrada o bloqueada en parte en su acceso o contenidos, parcializa y sesga su utilidad y orientación “neutral”55.

■ Vías Rápidas de internet: Este desafío se define como “el tratamiento preferencial de red de ciertos flujos de datos basados en acuerdos comerciales suscritos entre operadores de internet”56. La ventaja competitiva que ofrece para el usuario la existencia de estas vías rápidas es discutida en la medida en que pudiera introducir un sesgo en la red respecto al acceso al contenido en ella incorporado.

■ Estrangulamiento57: Que la idea de estrangulamiento de la red es un desafío es algo que no plantea dudas, ya que implica una práctica comercial extendida que reduce la tasa de transferencia de contenido a los usuarios finales.

■ Servicios Zero- rating: Como pone de manifiesto el Informe, el desafío operado en este caso deriva de la posibilidad de que un operador entregue al usuario final un contenido contenidos de forma gratuita o a bajo costo. Esta idea que en principio podrá tener una lectura positiva, plantea sin embargo como veremos no pocos inconvenientes.

■ Competencia de Mercado: Pues bien, la necesidad de contar con competencia es importante para garantizar que los usuarios finales pueden elegir y no se encuentran limitados en el acceso a los contenidos de la red.

En este contexto, la previsión contenida en el informe incorpora los principios rectores de:

o Principio de apertura que promuevan tanto la capacidad de elección como la transparencia.

o Principio de liberta de elección de los usuarios tanto de los proveedores como de los servicios y aplicaciones.

o Transparencia en la toma de decisiones y en el flujo de datos.

Además, ello implicará según indica el informe una “oferta de servicios competitivos y transparentes que permitan al usuario tomar decisiones informadas al escoger el proveedor”, una libertad en el acceso a los servicios, aplicaciones y contenidos de tal forma que se limiten y minimicen las prácticas de gestión de redes prejudiciales.

La incorporación de la neutralidad tecnológica, a la descripción de los principios de la Administración Electrónica revela la necesidad de que la “dependencia” tecnológica no venga condicionada por la proyección de carácter político u ideológico, en el bien entendido de que la tecnología es un instrumento y no un fin en sí mismo, pero que su uso puede condicionar e influenciar la manera en la que nos relacionamos con las administraciones públicas y con los demás ciudadanos. La neutralidad tecnológica como desiderátum se proyecta en el plano económico con la salvaguarda de los derechos de acceso a la “tecnología” y condiciona la forma en la que nos relacionamos con los dispositivos electrónicos, su uso, y la implicación que supone su manejo en nuestra vida diaria.

Es por ello, que no resulta sorprendente que el REME introduzca este principio como el primer que deba incorporarse en la tramitación electrónica del procedimiento. La previsión contenida en la norma incorpora expresamente la obligación de que el sector público utilice estándares abiertos, así como estándares de uso generalizado.

El informe sobre neutralidad tecnológica de 13 de junio de 200858, ubicado aún en la regulación de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, de 2007, puso de manifiesto la relevancia del desarrollo del principio de neutralidad tecnológica que tuvo lugar tras la aprobación en Consejo de ministros de 28 de diciembre de 2007, dos planes uno estratégico y otro plan de actuación. Documentos que si bien resultaron relevantes quedaron desdibujados en la medida en la que la Administración Electrónica no terminaba de desplegarse de manera efectiva en todas las administraciones públicas.

Ello no empece sin embargo al reconocimiento jurisprudencial del principio de neutralidad tecnológica59, cuya relevancia se ha puesto de manifiesto en repetidas ocasiones. Téngase en cuenta además que este principio ha sido incluido en la Ley General de Telecomunicaciones60, de tal suerte que uno de los objetivos de la nueva Ley General de Telecomunicaciones en el último anteproyecto de Ley Presentado señala que uno de sus objetivos es: “fomentar, en la medida de lo posible, la neutralidad tecnológica en la regulación”. Cuestión que se aborda a lo largo de su articulado en diversas ocasiones, tanto respecto de las obligaciones específicas de los operadores con peso significativo en los mercados de referencia61.

Téngase en cuenta que el anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones que se encuentra en tramitación, obedece a la necesidad de transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2018/1972, de 11 de diciembre de 2018, por la que se establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas, que consolida en un solo texto el paquete de cuatro Directivas aprobadas en 2002 y modificadas en 2009 (directivas CE 19, 20, 21 y 22, respectivamente sobre Acceso, Autorización, Marco y Servicio Universal y derechos de los usuarios) y recoge parte de las directrices de la Estrategia de Mercado Único Digital de Europa (COM(2015) 192 final). Si se tiene en cuenta que el plazo de transposición de la Directiva finalizó a 21 de diciembre de 2020, se entiende la necesidad de modificar cuanto antes el marco regulatorio español.

La norma cuyo dictamen ante el Consejo Económico y social de España ha sido evacuado en el mes de Julio de 2021, incorpora además la necesidad de transponer otras directivas y adaptarse a las regulaciones Comunitarias, tales como:

– Directiva 2014/61/UE, de 15 de mayo, relativa a medidas para reducir el coste del despliegue de las redes de comunicaciones electrónicas de alta velocidad. (Directiva BBCost).

– Directiva 2014/53/UE, de 16 de abril, relativa a la armonización de las legislaciones de los Estados miembros sobre la comercialización de equipos radioeléctricos, y por la que se deroga la Directiva 1999/5/CE. (Directiva RED).

– Directiva 2014/30/UE, de 26 de febrero, sobre la armonización de las legislaciones de los Estados miembros en materia de compatibilidad electromagnética. (Directiva EMC).

– Directiva 2002/58/CE, de 12 de julio, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, que no se incorporó al Código Europeo y que se está tramitando como Reglamento europeo62.

– Reglamento 531/2012, de 13 de junio, relativo a la itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles en la Unión63.

– Reglamento 2015/2120, de 25 de noviembre, por el que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta y se modifica la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas64.

La integración de estos aspectos en la norma, en sintonía con la intervención administrativa en la materia, resultan claves para entender la proyección en el procedimiento administrativo o mejor dicho en la automatización procedimental y su puesta en valor inclusive desde instancias comunitarias. A nadie se escapa que el sector estratégico de las telecomunicaciones ha salido reforzado de la pandemia y que en consecuencia los aspectos vinculados a la necesidad de evitar las posibles riesgos de exclusión derivados de vulnerabilidades detectadas a la par que la necesidad de mejorar las infraestructuras existentes han permitido que su modificación estuviera incluida no sólo en la Agenda Digital Española sino en el Plan de Recuperación y Resiliencia amén de las previsiones contenidas en el fondo de recuperación Next Generation EU. Aspectos conexos e integrados que esperan situar a España en la vanguardia son: la atención a la ciberseguridad, el despliegue del 5 G y la conectividad digital en la que las Administraciones Públicas cumplen un papel relevante.

b. Principio de adaptabilidad al progreso de la tecnología

Un término ha venido a reflejar en cierta forma la necesidad de adaptarse a la velocidad en la que el avance tecnológico sucede. Esta adecuación constante que la expresión ha incorporado bajo el término “progreso”, nos recuerda la teoría de la Reina Roja y su aplicación al Derecho administrativo como tuvimos en su día ocasión de exponer65. Hemos pues pasado de la legislación motorizada a la que hacía referencia el maestro ENTERRÍA a una constante aceleración tecnológica y social que parece no tener fin y que no requiere una adaptación constante. Adaptación que acaba conectándose con la idea de resiliencia, término este que ha obtenido cierto predicamento a raíz de la afección y adaptación a la situación causada por la pandemia en el sistema jurídico- económico y social. Téngase en cuenta además que la necesidad de adaptabilidad a la tecnología implica el conocimiento de ciertas habilidades técnicas y progreso que deben correr parejo a la evolución tecnológica. De nada serviría querer implementar una tecnología cuyo manejo o acceso sólo pudiera ser enten-dido y por tanto supervisado por un número tan reducido de personas que su aplicación quedara en entredicho.

Esta necesidad de adaptación mueve por tanto una necesidad de formación y adquisición de competencias digitales que debiera proyectarse en todo el curriculum de quienes trabajan para la Administración Pública pero que también debe llegar a los usuarios finales de bienes y servicios cuyo acceso requerirá el ejercicio de ciertas habilidades técnicas. En este contexto no resulta extraño que los esfuerzos y las inversiones deban enfocarse en gran medida a la formación tanto de los ciudadanos como de los empleados públicos.