Constitucionalismo, pasado, presente y futuro E-Book

Dieter Grimm

• Herausgeber: Universidad Externado
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2020

Seitenzahl: 1057

Beschreibung

Este libro ofrece un corpus sistemático del pensamiento delprofesor Dieter Grimm sobre los orígenes, desarrollo y futuro de ese logrollamado constitucionalismo. A lo largo de sus dieciocho capítulos, el libroaborda analíticamente cuestiones tales como: ¿En qué condiciones históricaspudo surgir la constitución moderna y en qué se diferencia el constitucionalismode los órdenes de gobierno anteriores? ¿Qué caracteriza el logro de la constituciónmoderna? ¿Cuáles son las condiciones para el éxito del constitucionalismo?¿Puede la constitución contribuir a la integración de las sociedades? ¿Quépapel desempeña la jurisdicción constitucional en la eficacia de laconstitución? ¿Son contradictorias la jurisdicción constitucional y lademocracia? ¿Cómo está cambiando el papel de la constitución en el proceso deinternacionalización y globalización? ¿Es posible elevar el logro de laconstitución al nivel internacional (constitucionalización del derecho internacional)?Para ello, Grimm recurre no sólo a un profundo análisis histórico de loselementos formativos del constitucionalismo, sino también a un agudo análisisjurídico de cómo es que dicha idea se ha ido desarrollando en ámbitos talescomo los orígenes, la interpretación, la jurisdicción, la internacionalizacióny la evolución de la idea de constitución. Esto permite a Grimm tanto darcuenta de los problemas que ha enfrentado el constitucionalismo como determinarlas perspectivas de desarrollo que tiene a futuro. Los ensayos contenidos eneste libro, que han influido y expandido la discusión alemana y europea sobreel constitucionalismo, son puestos por primera vez de manera integrada adisposición del lector hispanohablante en esta publicación.

Leseprobe

Grimm, Dieter, 1937-

Constitucionalismo : pasado, presente, y futuro / Dieter Grimm ; traducción de Jorge Alexander Portocarrero Quispe -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2020.

     601 páginas : ilustraciones ; 24 cm. (Intermedia de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho ; 29)

Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 9789587905526

1. Derecho constitucional – Historia – Fuentes -- 2. Teoría constitucional – Fuentes – 3. Historia constitucional -- 4. Garantías constitucionales – 5. Protección de los derechos fundamentales – Aspectos constitucionales I. Portocarrero Quispe, Jorge Alexander, traductor II. Universidad Externado de Colombia III. Título IV. Serie

342 SCDD 15

Catalogación en la fuente – Universidad Externado de Colombia MLVT

diciembre de 2020

Serie orientada por Diego Moreno Cruz

ISBN 978-958-790-552-6

©   2020, DIETER GRIMM

©   2020, JORGE ALEXANDER PORTOCARRERO QUISPE (TRAD.)

©   2020, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

      Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

      Teléfono (57-1) 342 0288

      [email protected]

      www.uexternado.edu.co

Título original: Constitutionalism: Past, Present, and Future, Oxford University Press, 2016.

Primera edición: diciembre de 2020

Imagen de cubierta: Ulixes, mosaic in the Bardo National Museum, siglo III; solapa: Dieter Grimm, foto de Alessandra Schellnegger

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Composición: Karina Betancur Olmos

Impresión y encuadernación: DGP Editores S.A.S.

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub:Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

PREFACIO A LA EDICIÓN INGLESA

PREFACIO A LA EDICIÓN EN CASTELLANO

PARTE IINTRODUCCIÓN

1EL ORIGEN Y LA EVOLUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

I. Surgimiento de la idea de constitución

A. La constitución jurídica como novum

B. Las condiciones para el surgimiento de la constitución

C. La realización del programa constitucional

D. La constitución como un logro evolutivo

II. El desarrollo de la constitución

A. La propagación del constitucionalismo

B. La constitución del Estado de bienestar

III. La constitución en el Estado cooperativo de partidos

IV. Constitucionalización más allá del Estado

PARTE IIORÍGENES

2CONDICIONES PARA EL SURGIMIENTO Y LA EFECTIVIDAD DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO

I. La constitución como un novum

A. Objetivo de investigación

B. Tradición e innovación

C. Antiguo y moderno concepto de constitución

II. Los prerrequisitos para el surgimiento de la constitución

A. Modelo explicativo

1. Precondiciones

2. Titular

3. La ruptura revolucionaria

4. La separación entre Estado y sociedad

5. Balance provisional de la situación

B. Casos de comprobación

1. Francia y los Estados Unidos de América

2. Inglaterra

3. Los Estados Unidos

4. Suecia

5. Alemania y otros

III. Sobre la situación actual de la constitución

A. Demanda persistente

B. Materialización de las tareas del Estado

C. La dispersión del poder del Estado

3LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL CONTEXTO DE SURGIMIENTO DE LA SOCIEDAD BURGUESA

I. Los derechos fundamentales como un fenómeno complejo

A. Concepto de derechos fundamentales

B. El carácter burgués de los derechos fundamentales

II. Casos de estudio

A. Inglaterra

B. Los Estados Unidos

C. Francia

D. Alemania

E. Polonia

III. La función de los derechos fundamentales

A. La función de los derechos fundamentales

B. La separabilidad de las condiciones para el surgimiento

4EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN PERSPECTIVA HISTÓRICA

I. Sentido del desarrollo

II. Los inicios del constitucionalismo

A. La terminología prerrevolucionaria

B. El significado de constitution en Inglaterra

C. El establecimiento del constitucionalismo moderno en Norteamérica

D. La recepción de la concepción constitucional norteamericana en Francia

E. La evolución del significado de Konstitution en Alemania

F. Usos defensivos del término Konstitution

G. La constitución formal como condición para la libertad

H. Enriquecimientos materiales del concepto de constitución

I. El derecho a reformar la constitución

J. Repercusiones de la teoría del contrato social

III. La era de las luchas constitucionales

A. Las posiciones básicas

B. La constitución como principio de progreso

C. La constitución de la administración

D. La constitución como medio para asegurar la libertad

E. La necesidad de un documento constitucional

F. La constitución como un producto del desarrollo histórico

G. Constituciones impuestas y constituciones pactadas

H. El giro liberal: de la justificación contractual a la justificación legalista de la constitución

I. Enfoques conservadores sobre el Estado constitucional

J. La constitución en sentido material y en sentido formal

IV. La consolidación y crisis de la constitución legalista

A. El abandono del derecho natural

B. Positivización de la constitución

C. La constitución como expresión de las relaciones de poder

D. Orden fundamental u orden parcial

E. Prevalencia del Estado sobre la constitución

F. Identidad de la constitución y ley constitucional

G. La disolución procedimental de la ley constitucional

H. La concepción decisionista de la ley constitucional

I. Constitución normativa y la constitución conforme a su propia realidad existencial

J. El fin de la constitución normativa

V. Perspectiva

PARTE IIICONCEPTOS Y FUNCIÓN

5LA FUNCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y LA REFORMA DE LA LEY FUNDAMENTAL

I. Problema estructural y desarrollo de la constitución

II. La función de la constitución

III. Las limitaciones de la constitución

IV. Lineamientos para las reformas constitucionales

6INTEGRACIÓN MEDIANTE LA CONSTITUCIÓN. INTENCIONES Y PERSPECTIVAS EN EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN EUROPEO

I. Efectos normativos y simbólicos de la constitución

II. Las precondiciones del poder integrador de las constituciones

III. Las oportunidades integradoras de una constitución europea

PARTE IVINTERPRETACIÓN

7LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN

I. Derechos fundamentales y jurisdicción constitucional

II. El desarrollo de los derechos fundamentales antes de la Ley Fundamental

III. Rango y efectos de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental

IV. La estructura normativa y la necesidad de una teoría de los derechos fundamentales

V. El desarrollo de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional alemana

A. Ámbito de protección amplio

B. Concepto amplio de afectación

C. Proporcionalidad

D. Exhaustividad de la protección

E. Los derechos fundamentales como valores

F. Derechos fundamentales como base para los derechos a prestaciones

G. Deberes de protección basados en derechos fundamentales

H. Protección de derechos fundamentales mediante la organización y el procedimiento

I. La interpretación de derechos fundamentales individualmente considerados

VI. Métodos de interpretación de derechos fundamentales

8¿UN RETORNO A LA CONCEPCIÓN LIBERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?

I. La situación

II. ¿La defensa contra limitaciones externas como función clásica de los derechos fundamentales?

III. Razones para ampliar la protección de los derechos fundamentales

A. La capa más antigua

B. La capa más reciente

IV. La efectividad de los derechos fundamentales negativos

V. Una posible solución

PARTE VJURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

9CONSTITUCIONES, TRIBUNALES CONSTITUCIONALES E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL EN LA INTERACCIÓN ENTRE DERECHO Y POLÍTICA

I. Jurisdicción constitucional

II. Interpretación constitucional

10JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA

I. Reconocimiento mundial, estatus precario

II. Ni contradicción ni necesidad

A. Ausencia de contradicción

B. Ausencia de necesidad

III. Ventajas y riesgos democráticos

A. Ventajas

B. Riesgos

IV. La prevención de los riesgos democráticos

A. Enfoque sustancial

B. Enfoque funcional

V. Compensación de déficits democráticos

PARTE VIFUTURO

11EL FUTURO DE LA CONSTITUCIÓN

I. Condiciones para su surgimiento

A. El modelo social burgués

B. La función del Estado

C. La importancia de la constitución

II. Cambios

A. Fallas del mercado

B. Nuevas tareas: estructuración social

C. Nuevas tareas: la seguridad

D. Nuevos instrumentos

E. Nuevos actores

III. Efectos

A. Necesidad de regulación

B. Objeto de regulación

C. Propósito de regulación

12¿ES POSIBLE CONSTITUCIONALIZAR LA DEMOCRACIA DE NEGOCIACIÓN?

I. ¿Democracia de negociación?

II. ¿Es necesaria la constitucionalización de la democracia de negociación?

III. ¿Es posible su constitucionalización?

IV. Conclusión

PARTE VIIEUROPEIZACIÓN

13SOBRE EL ROL DE LAS CONSTITUCIONES NACIONALES EN UNA EUROPA UNIDA

I. La pretensión de la constitución

II. Surgimiento de la soberanía supranacional

III. Las constituciones nacionales como filtro del derecho primario europeo

IV. La influencia de las constituciones nacionales en la legislación europea

V. La prioridad del derecho comunitario

VI. La reserva de los tribunales constitucionales nacionales

VII. La interacción entre la justicia nacional y la europea

VIII. El papel de la constitución nacional en la implementación del derecho comunitario

IX. La constitución nacional en balance

X. ¿La Constitución europea como compensación?

14LOS COSTOS DEMOCRÁTICOS DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN: EL CASO EUROPEO

I. Constitucionalismo y democracia

A. Interdependencia

B. Tensión

II. Europa: la constitucionalización de los tratados

A. La causa: jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

B. El efecto: la despolitización

III. Los costos democráticos

A. El problema de la sobreconstitucionalización

B. El remedio: repolitización

PARTE VIIIINTERNACIONALIZACIÓN

15LA CONSTITUCIÓN EN EL PROCESO DE DESESTATIZACIÓN

I. La pretensión de la constitución

II. Las consecuencias de la desestatización

16CONSTITUCIONALISMO SOCIETAL: ¿UNA COMPENSACIÓN A LA PÉRDIDA DE RELEVANCIA DE LA CONSTITUCIÓN ESTATAL?

I. Una nueva tendencia: constitucionalización

II. La pérdida de relevancia de la constitución estatal

A. La erosión de la idea de Estado

B. La constitución como un logro

C. Los efectos de la internacionalización

III. Pregunta suplementaria: ¿Hay perspectivas para un constitucionalismo internacional?

IV. ¿El constitucionalismo societal como una solución?

A. El constitucionalismo societal de Sciulli

B. La transferencia al ámbito internacional

C. Las perspectivas de éxito

V. Una evaluación preliminar del debate sobre la constitucionalización

17NIVELES DE ESTADO DE DERECHO: SOBRE LA CAPACIDAD DE EXPORTAR UN LOGRO DE OCCIDENTE

I. La vinculación del poder estatal al derecho

II. La seguridad jurídica como valor intrínseco

III. La reserva y la fuerza vinculante de la ley

IV. Estado de derecho sustantivo a través de la vinculación a los derechos fundamentales

V. Protección legal ante el Estado y la jurisdicción constitucional

VI. Requisitos para la existencia del Estado de derecho

VII. Estado de derecho y democracia

PARTE IXCONCLUSIÓN

18EL LOGRO DEL CONSTITUCIONALISMO Y SUS PERSPECTIVAS EN UN MUNDO CAMBIADO

I. Culminación externa - erosión interna

II. El logro y sus prerrequisitos

III. Perspectivas ante condiciones cambiadas

IV. ¿Qué conclusiones se puede obtener?

NOTAS AL PIE

PREFACIO A LA EDICIÓN INGLESA

La moderna idea de constitución es considerada acertadamente uno de los grandes logros civilizadores de nuestro tiempo. Doscientos años después de su surgimiento en la periferia del mundo occidental, ha devenido en el canon generalmente aceptado para el establecimiento y la legitimación del ejercicio del poder político. Prácticamente todos los Estados del mundo poseen una constitución. Sin embargo, desde sus orígenes, la constitución es un logro que ha estado en constante peligro. La gran mayoría de constituciones que fueron promulgadas con la esperanza de un futuro mejor tarde o temprano ha fallado en su cometido. La mayoría de países ha tenido más de una constitución. Los Estados Unidos de América representan una rara excepción. Su constitución, que fue precedida por las numerosas constituciones promulgadas en las anteriores colonias, no sólo es la primera, sino que también es la constitución más antigua que aún continúa en vigor.

Las constituciones también son especies en peligro de una forma completamente distinta. Tan pronto la moderna idea de constitución fue concebida, ella devino en objeto de anhelo para muchas personas, haciéndose evidente que era posible emplear el modelo para propósitos distintos de aquellos propios a él. En efecto, ha habido y hay muchas constituciones que han sido promulgadas no para limitar el ejercicio del poder político con el fin de conferir una igual libertad para los ciudadanos, sino para disimular el carácter autoritario o incluso totalitario del Estado. Entre las constituciones que actualmente se encuentran en vigor, no es pequeño el número de aquellas que o no son tomadas en serio o bien son dejadas de lado tan pronto sus prescripciones entran en conflicto con los intereses de la clase dominante o de la mayoría electa.

Es cierto que salvaguardas tales como el control judicial de constitucionalidad, que ha sido una excepción estadounidense por cerca de cien años, han devenido ahora en regla y han incrementado considerablemente la relevancia del derecho constitucional. Sin embargo, incluso las cortes constitucionales no garantizan el cumplimiento del derecho constitucional siempre y en todo lugar. Hoy en día, un número considerable de cortes constitucionales o se hallan bajo presiones políticas –estando algunas de ellas organizadas de esta manera desde su creación– o bien sus jueces son nombrados en el cargo de forma que aquellos que poseen el poder no tengan nada que temer de parte de ellos.

Finalmente, la moderna idea de constitución también peligra debido a que las circunstancias en las cuales surgió han cambiado considerablemente. El objeto de la constitucionalización fue el poder público, y el poder público equivalía hasta hace poco a poder estatal. El Estado, a su vez, podía ser diferenciado claramente de la sociedad civil. Hoy en día estamos presenciando la erosión de esas precondiciones del constitucionalismo moderno. Internamente, la frontera ente la esfera privada y la pública ha sido borrada de forma paulatina. Los actores privados comparten poderes públicos sin haber sido sometidos a las exigencias de la constitución. Externamente, la relación de identidad que existía entre el poder público y el poder estatal se ha disuelto. Ahora existen instituciones que ejercen poder público en el ámbito internacional que afectan directamente a los Estados. La cuestión sobre si tales instituciones pueden llegar a ser constitucionalizadas queda como una pregunta abierta.

Los ensayos contenidos en este volumen abordan estas cuestiones. Ellos exploran la historia del constitucionalismo moderno, las características que la constitución ha de tener para seguir siendo considerada un logro, la forma apropiada para entender y aplicar el derecho constitucional a circunstancias que han cambiado, el rol remanente de las constituciones nacionales en tiempos de internacionalización y globalización, así como la posibilidad de un constitucionalismo supranacional.

Muchos de estos ensayos han influido en la discusión alemana y europea en torno al constitucionalismo, pero sólo unos cuantos estaban disponibles en inglés. Por tanto, estoy profundamente agradecido por la oportunidad de presentar mis trabajos sobre constitucionalismo en forma de una colección de artículos, viejos y nuevos, a la audiencia angloparlante en el marco de una serie editorial que ha ganado rápidamente importancia y especial atención en el campo de la teoría constitucional.

Martin Loughlin, de la London School of Economics, fue la fuerza motriz detrás de este proyecto. He confiado en sus sugerencias, así como su selección de los artículos; su trabajo de edición final me dio la seguridad de que el texto no causaría extrañeza a los hablantes nativos. Un estipendio otorgado por la Volkswagen-Stiftung hizo posible la traducción. A todos ellos guardo profunda gratitud.

La función de la constitución como una autocontención que prepara a la sociedad ante futuras tentaciones se simboliza a menudo con la imagen de Odiseo atado al mástil de su embarcación impidiéndole ceder ante los cantos de las sirenas al pasar por su isla. Esta es la razón por la cual un viejo mosaico que representa esta escena ha sido escogido como portada de este volumen.

Dieter Grimm (Berlín)

Diciembre de 2015

PREFACIO A LA EDICIÓN EN CASTELLANO

En este volumen se han recolectado importantes contribuciones al derecho constitucional, a la teoría de la constitución y a la historia del derecho constitucional, que cubren un espacio de tiempo de casi cincuenta años. En conjunto, aportan un panorama general de mis investigaciones en torno al constitucionalismo. Considero al Estado constitucional uno de los logros civilizadores más importantes. Sin embargo, también soy consciente de que se trata de un logro que enfrenta constantes amenazas. Esta circunstancia se vuelto hoy en día más evidente luego de la euforia constitucional que siguió al año 1989. En efecto, partidarios de concepciones políticas autoritarias cuestionan importantes componentes del Estado constitucional. Además de esto, las constituciones nacionales enfrentan una creciente pérdida de importancia ante la también creciente concentración de poder público en organizaciones supranacionales; aunque, por su parte, la constitucionalización del orden supranacional enfrenta también serias dificultades. Todas estas cuestiones también son abordadas en este volumen.

Para mí es una gran satisfacción que mis reflexiones ahora también puedan presentarse en el contexto del mundo de habla hispana, luego de que hasta ahora sólo algunos artículos fuesen publicados en castellano. La iniciativa de traducir estos artículos, publicados previamente por la Oxford University Press, vino del profesor Carlos Bernal Pulido. La traducción de la totalidad de estos artículos estuvo a cargo de Jorge Alexander Portocarrero Quispe, quien cuenta no sólo con una gran sensibilidad para los idiomas, sino también con un amplio conocimiento del ámbito jurídico latinoamericano y alemán. A los dos les guardo profunda gratitud.

Dieter Grimm (Berlín)

Julio de 2020

PARTE I

Introducción

1

El origen y la evolución de la constitución

I. SURGIMIENTO DE LA IDEA DE CONSTITUCIÓN

A. LA CONSTITUCIÓN JURÍDICA COMO “NOVUM”

Toda unidad política está en una constitución. Pero no toda unidad política tiene una constitución. El concepto “constitución” abarca ambos escenarios1. A pesar de ello, dichos escenarios no son equivalentes. El concepto de constitución tiene dos significados distintos. “Constitución”, en su primer significado, se refiere a las características esenciales que tiene un país en virtud de sus circunstancias políticas. “Constitución”, en su segundo significado, se refiere a una norma jurídica que tiene por objeto regular el establecimiento y el ejercicio del poder político (Herrschaft). Por tanto, mientras el primer significado del concepto de constitución tiene un carácter empírico o descriptivo, el segundo manifiesta un carácter normativo o prescriptivo. Empleado en su significado empírico, el concepto de constitución proporciona información sobre las circunstancias políticas que, de facto, predominan en una región determinada y en un momento dado. En cambio, empleado en su significado normativo, el concepto de constitución establece las reglas que han de regir, de jure, el ejercicio del poder político en una región.

Si bien siempre han existido constituciones en sentido empírico, el sentido normativo de constitución es un fenómeno reciente. Se originó hacia finales del siglo XVIII en el curso de las revoluciones estadounidense y francesa, y se extendió posteriormente por todo el mundo en los últimos doscientos años. Ello no quiere decir que antes del surgimiento del concepto normativo de constitución no hayan existido regulaciones jurídicas relacionadas con el ejercicio del poder político y que no hayan sido vinculantes para quienes tuvieron la función de ejercer dicho poder. Sin embargo, no todas estas regulaciones jurídicas eran “constituciones” en el mismo sentido que tuvo el conjunto de normas que surgió con las revoluciones del siglo XVIII, y que desde entonces ha caracterizado dicho concepto. Más bien, se debe hacer una distinción entre legalización y constitucionalización. La constitución representa un tipo específico de legalización o juridificación del ejercicio del poder político, que responde a prerrequisitos históricos. Tales prerrequisitos históricos no necesariamente han existido siempre, por lo cual podrían desaparecer nuevamente en el curso de la historia2.

Durante mucho tiempo no existió un objeto de regulación para aquellas leyes especializadas en la reglamentación del ejercicio del poder político. Antes de que la sociedad se diferenciarse en funciones, no existía sistema especializado alguno que, con exclusión de otros sistemas, regulase el ejercicio del poder político3. Por el contrario, la tarea de ejercer el poder político se distribuía entre gobernantes numerosos e independientes, recurriendo para ello a criterios tales como: el objeto, la función y la ubicación física. En tal contexto, no era posible formar unidades políticas cohesionadas. Las prerrogativas para el ejercicio del poder político estaban vinculadas a las personas y no al territorio. Los portadores de tales prerrogativas no las ejercían como funciones independientes, sino como anexos a su estatus específico de ser cabeza de familia, de ser terratenientes, o al hecho de ser miembros de una clase social o de una corporación. En estas circunstancias, aquello que hoy se distingue como lo privado y lo público se encontraba entremezclado, situación que no permitía el surgimiento de ningún tipo de derecho público autónomo4.

Sin embargo, esto no significa que las prerrogativas para el ejercicio del poder político no estuviesen legalmente reguladas. Por el contrario, ellas estaban sujetas a una estrecha red de exigencias jurídicas, validadas en gran medida a través de la tradición y que a menudo eran atribuidas a la voluntad divina. Por esta razón, dichas reglas no sólo tenían prioridad por sobre el derecho positivo, sino que tampoco podían ser modificadas por este. A pesar de ello, estas reglas no conforman una constitución en el sentido de ser normas especializadas en el establecimiento y el ejercicio del poder político. De la misma forma en que las prerrogativas para el ejercicio del poder político (Herrschaftsbefügnisse) eran a menudo un anexo dependiente de otras posiciones jurídicas, tales prerrogativas también eran reguladas únicamente por el derecho uniforme. Es necesario indicar que los numerosos estudios sobre la “constitución” en la antigüedad o en la Edad Media no pierden con ello su legitimidad5. No se debe confundir a dichas “constituciones” con aquel texto normativo cuya pretensión es reglamentar el ejercicio del poder político y cuya validez deriva de una decisión política: dicho texto normativo fue un producto original de las revoluciones de finales del siglo XVIII.

Un objeto apto de llamarse propiamente “constitución” no surgió sino cuando la Reforma hubo destruido las bases del orden medieval y, en el curso de las guerras civiles religiosas de los siglos XVI y XVII, una nueva forma de ejercer el poder político emergió en el continente europeo. Esto fue posible debido a la convicción de que la guerra civil sólo se resolvería apelando a una fuerza superior que poseyese tanto la autoridad para crear un nuevo orden que estuviese libre de verdades religiosas en conflicto, con el poder suficiente para restaurar la paz sobre esa base. Guiados por esta convicción, y empezando en Francia, los príncipes comenzaron a reunir sus dispersas prerrogativas de ejercicio del poder político y a condensarlas en un poder público abarcador vinculado a un territorio. Este poder incluía el derecho para crear leyes, sin que tal derecho se viese limitado por ningún tipo de derecho superior derivado de la divinidad. Lo que en algún momento fue un imperativo jurídico se retiraba ahora a los confines de la moral, donde carecería de fuerza jurídica vinculante alguna.

Pronto se adoptaron nuevos conceptos para describir este fenómeno: para la “entidad a cargo de ejercer poder” (Herrschaftsverband) se empleó el concepto “Estado”, mientras que el concepto “omnipotencia” (Machtvollkommenheit) fue reemplazado por el de “soberanía”6. La importancia central de este nuevo fenómeno no era su libertad externa, sino su libertad interna, la cual encontraba expresión en el derecho del príncipe para crear leyes vinculantes para los demás pero que no representasen limitación legal alguna para él mismo7. Ciertamente, el surgimiento del Estado y la soberanía no fue un evento único, sino que representó un proceso que se inició en distintos momentos y en distintas regiones de la Europa continental, con distintas formas y a distintas velocidades, llegando a distintos resultados, pero sin poderse culminar en ningún lugar. Por el contrario, persistieron poderes intermediarios, los cuales se oponían a la posesión exclusiva que ostentaba el príncipe sobre el poder público. En particular, el Estado absoluto, aunque logró eliminar la voz política de los estamentos, permitió que estos siguiesen existiendo, y, por ende, la relación terrateniente-campesino permaneció ajena a la intervención del poder estatal.

A pesar de ello, el Estado moderno –que cada vez más podía apoyarse en un ejército que no dependía de la sucesión de feudos, que contaba con sus propios funcionarios, y en el que sus rentas ya no dependían del consentimiento de los estamentos– emergió como una estructura que podía ser objeto de una regulación legal uniforme. El hecho de que en esta era no surgiese una constitución, en el sentido moderno de la palabra, fue debido a que el Estado emergió como un Estado principesco absoluto por las razones descritas líneas arriba. El titular de todos los poderes era el monarca, quien reclamaba para sí estos poderes por derecho propio y no se veía sometido a restricción legal alguna en el ejercicio de ellos. A pesar de que un objeto apto para llamarse propiamente “constitución” ya existía, no había necesidad alguna de una constitución: el ejercicio absoluto del poder político se caracteriza precisamente por la ausencia de limitaciones legales.

Sin embargo, en este punto existía un vacío entre la aspiración y la realidad. El naciente poder absoluto del príncipe demostró rápidamente que necesitaba limitaciones legales. En casos de ausencia o debilidad en el ejercicio del poder político, se emitían distintos instrumentos normativos, denominados “formas de gobierno”, que eran un conjunto de reglas diseñadas para salvaguardar los derechos de los grupos estamentales ante los poderes del príncipe. Aunque estas formas de gobierno rara vez lograban imponerse a las fuerzas estructuradoras del Estado8, gradualmente asumieron su función bajo la denominación de leyes fundamentales, tratados o capitulaciones electorales9. Debido a que, por lo general, estos cuerpos legales eran establecidos mediante pactos, el soberano no podía cancelarlos unilateralmente. En ese sentido, tales cuerpos legales empezaron a tener precedencia por sobre las leyes promulgadas por el príncipe. Sin embargo, estos cuerpos legales no deben ser confundidos con las constituciones. Ellos dejaban intactas las prerrogativas tradicionales para el ejercicio del poder político del príncipe y sólo le obligaban a renunciar a ciertos poderes individuales en favor de los firmantes de los pactos. En consecuencia, tampoco la jerarquización de las normas jurídicas daba lugar a una constitucionalización.

Esto quiere decir que la moderna constitución normativa no le debe su surgimiento a un desarrollo orgánico de estos antiguos enfoques. Fue más bien la ruptura revolucionaria de 1776 y 1789 la que ayudó a desarrollar una nueva solución para el perenne problema de la limitación legal al ejercicio del poder político, una solución que sigue siendo válida hoy en día. El rompimiento con la madre patria en los Estados Unidos de América y el derrocamiento de la monarquía absoluta en Francia propiciaron un vacío de legitimidad en el ejercicio legítimo del poder político que exigía ser llenado. Ciertamente, las disrupciones revolucionarias, por sí solas, no pueden explicar el porqué una constitución fue considerada necesaria para tal propósito. Las revueltas hubiesen podido desembocar en un mero reemplazo de los monarcas derrocados, como en efecto ocurrió en las incontables irrupciones violentas que precedieron a estas revoluciones. Incluso si en esta ocasión se hubiesen establecido prerrequisitos para que una nueva persona o dinastía pudiese ser designada para gobernar, dicha disrupción no necesariamente hubiese llevado al constitucionalismo.

Esta afirmación se ve corroborada en el caso de Inglaterra. La Revolución inglesa del siglo XVII –aunque también rompió con el ejercicio tradicional del poder político (angestammten Herrschaft)– no trajo consigo una constitución en el sentido moderno de la palabra. En la Revolución inglesa, la nobleza y la burguesía se unieron contra la dinastía de los Estuardo cuando ésta intentó expandir su poder siguiendo el modelo continental, careciendo de las razones que justificaron esta expansión en el continente europeo. Por tanto, la Revolución Gloriosa no tenía como objetivo un cambio, sino que buscaba preservar el orden existente. En consecuencia, no produjo una transformación en el sistema de ejercicio del poder político, sino que meramente representó un cambio en la dinastía; así también, el documento normativo que acompañó esta transición, la Bill of Rights de 1689, representó un pacto entre el Parlamento y el nuevo monarca en el que se reafirmaban los viejos derechos10. Sólo por un breve lapso de tiempo, luego de que Cromwell aboliera la monarquía, una constitución en el sentido moderno de la palabra fue impuesta en 1653[11], aunque ella devino obsoleta con la restauración del viejo régimen luego de la muerte de este.

B. LAS CONDICIONES PARA EL SURGIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN

Si luego de más de cien años, en las dos grandes revoluciones del siglo XVIII, la constitución pudo surgir como un logro duradero, ello se debió a dos circunstancias decisivas. Por un lado, el descontento de los revolucionarios estadounidenses y franceses no se limitaba a la persona del soberano, sino que se extendía al sistema de ejercicio del poder político. Ciertamente, los dos países vivían circunstancias diametralmente diferentes12. A diferencia de la monarquía francesa, la monarquía inglesa, a la cual las colonias se encontraban subordinadas, no devino en una monarquía absoluta. Por el contrario, el Parlamento inglés se había fortalecido considerablemente. Además, las barreras de clase se hicieron permeables, haciendo que los lazos feudales y gremiales de la economía desapareciesen en gran medida. En aquella época, Inglaterra era considerada la nación más libre del mundo, tanto así que los remanentes del viejo orden no pudieron hacerse un lugar en las colonias de Norteamérica. En estas circunstancias, los colonos no estaban interesados en un mejor derecho, sino en una mejor protección para los derechos que les habían sido retenidos por el Parlamento inglés, como por ejemplo el no poder enviar a sus representantes a las sesiones del Parlamento. Fue el rechazo a la madre patria lo que los llevó a emitir una declaración de independencia.

Por el contrario, Francia no sólo tenía un absolutismo especialmente fuerte, sino que además los intentos de modernización del sistema económico, inspirados por la fisiocracia, habían fracasado. Cuanto más perdía su legitimidad interna, más virulentamente se defendía el sistema feudal contra las tendencias de disolución y las críticas. Por otra parte, en Francia se desarrolló junto a la burguesía tradicional de los artesanos, en gran parte auspiciada por las necesidades de la monarquía absoluta, una nueva burguesía basada en la educación y en el poder económico. Dicha nueva clase en surgimiento no podía encontrar un lugar dentro del orden jurídico y social imperante acorde con su importancia social y su poder económico. El ordenamiento jurídico tradicional también les impedía desarrollar su potencial económico. Por tanto, la Revolución francesa, a diferencia de la estadounidense, no se limitó a un cambio en las condiciones políticas; ella estaba principalmente orientada a eliminar al orden social feudal basado en el sistema estamental, lo cual no se hubiese alcanzado en el marco del orden político existente.

Por otro lado, estas fuerzas revolucionarias fueron también capaces de invocar ideas sobre un orden justo que habrían de ser cristalizadas necesariamente en derecho positivo. Estas ideas ya se habían configurado antes del surgimiento de las revoluciones y ahora guiaban la acción de ellas. Luego que la Reforma y su consecuente división de la fe minasen la legitimación trascendental del ejercicio del poder político, las teorías del derecho natural surgieron para tomar el lugar que antes había sido ocupado por la revelación divina13. Para comprobar la posibilidad de justificar el ejercicio del poder político por seres humanos sobre otros seres humanos, la filosofía social de la época imaginó un estado o circunstancia en donde no existiese forma de gobierno alguna, en el que todos fuesen, por definición, iguales y libres. Bajo este prerrequisito, sólo podía establecerse un ente que ejerciese el poder político mediante el acuerdo voluntario de todos. Cualquiera fuese el contenido de este acuerdo, claramente el principio de legitimación del ejercicio del poder político consistía en el consentimiento de parte de los gobernados y que la única cuestión por resolver era la forma que debería adoptar el ejercicio del poder político para ser aceptado por seres racionales.

Los teóricos del contractualistas notaron que la principal razón por la que alguien estaba dispuesto a entregar su libertad e igualdad en favor de un estado basado en la autoridad residía en la inseguridad fundamental que enfrentaba la libertad en el estado de naturaleza. El establecimiento de una fuerza coercitiva organizada fue, por tanto, considerado racionalmente imperativo. Ciertamente, la pregunta decisiva para el sistema de ejercicio de poder político era: ¿Hasta qué punto cada individuo debía renunciar a sus derechos naturales con el fin de disfrutar de la seguridad proporcionada por el Estado? Influidos aún por las guerras civiles religiosas, la respuesta que dieron a esta pregunta consistía en que el Estado únicamente podría estar en condición de garantizar la vida, la integridad física, la propiedad y la protección jurídica, a condición de que los individuos previamente renunciasen a todos sus derechos naturales. De esta manera, los teóricos contractualistas, a pesar de partir del consenso de todos aquellos que estaban sometidos al ejercicio del poder político, no confluyeron en vías constitucionales. Por el contrario, en su formulación original, el modelo del contrato social sirvió para justificar al ejercicio absoluto del poder político, que es incompatible con el constitucionalismo.

Sin embargo, debido al éxito con que se puso fin rápidamente a las guerras civiles religiosas, este punto de vista perdió plausibilidad y gradualmente dio paso a la idea de que disfrutar de seguridad no requería que el individuo renunciase a todos sus derechos naturales en favor del Estado. Por el contrario, se consideró que era suficiente ceder al Estado el derecho de los individuos a hacer valer sus derechos por fuerza propia, mientras que los demás derechos naturales podían permanecer en el individuo como elementos preestatales e inalienables, sin que ello suponga un riesgo para la paz social. Pronto se hizo incluso necesario liberar al individuo de los vínculos de la asistencia estatal, del orden feudal y gremial, así como de la supervisión eclesial de las virtudes, convirtiéndolo así en un ser autosuficiente. Para algunos esto era consecuencia de la naturaleza del hombre, que únicamente podía realizar su destino como ser racional y moral mediante la libertad. Para otros, la libertad representaba un prerrequisito para una reconciliación equitativa de intereses entre los individuos, así como para propiciar una prosperidad económica, dependiente del libre desenvolvimiento de todas las capacidades y del favorecimiento de la competencia.

Esto formalizó el problema de la justicia. El Estado ya no derivaba su derecho a existir a partir de la imposición de un bien común material que le era conocido y confiado, bien al que todos los súbditos habían de someterse y contra el cual nadie podría pretender oponer su libertad. Por el contrario, la libertad en sí misma devino en una condición propia del bien común. El orden social justo era el resultado de la libre actividad del individuo, y la única tarea que le queda al Estado era asegurar el prerrequisito de la realización del bien común, es decir, la libertad individual. Esta tarea no podía ser resuelta mediante el esfuerzo de la sociedad debido a que una igual libertad para todos los individuos excluía cualquier derecho individual para ejercer poder político; por tanto, se requería el mantenimiento del monopolio de la fuerza establecido por el Estado absoluto. Sin embargo, debían adoptarse precauciones para que dicho monopolio no se dirigiera hacia fines distintos del aseguramiento y la coordinación de la libertad.

Con este contenido, la teoría del contrato social no siguió favoreciendo al Estado absoluto principesco y al orden social feudal-estamental que este respaldaba, sino que ella entró en curso de colisión con estos dos modelos. Las condiciones existentes ya no parecían tan naturales a la luz de las doctrinas sociales y filosóficas. Aquellos que deseaban superar dichas condiciones podían sentirse ahora justificados por un derecho que estaba por encima del que regía. La resistencia a la monarquía se basaba precisamente en este derecho natural moderno, luego de que resultasen vanos tanto los llamados al “buen derecho de antaño” en los Estados Unidos de América como la reforma del derecho feudal-estamental y dirigista en Francia. Fue precisamente este llamado al derecho natural el que puso en duda la legitimidad del derecho positivo y abrogó la obediencia a él, lo cual motivó el paso de la resistencia a la revolución, lo cual a la larga condujo a un nuevo orden.

A pesar de que el contenido de las constituciones posteriores, que expresaban este nuevo ideal, fue ampliamente desarrollado en las teorías postabsolutistas del contrato social, no es posible equiparar el contrato estatal con la constitución. El contrato social era un mero constructo hipotético que definía las condiciones para legitimar el ejercicio del poder político y con ello permitía criticar los órdenes políticos que no se correspondían con dicho constructo. Este contrato aspiraba ser el estándar para la formulación un derecho justo, aunque no era derecho positivo en sí mismo. Sólo la situación revolucionaria, que eliminó el ejercicio del poder político basado en la tradición y con ello anuló la fuente del derecho vigente, propició que se plasmaran las ideas de la filosofía social en el derecho positivo. La razón para que esto ocurriese está en tres características de estas ideas.

La primera característica consistía en la premisa básica de las teorías del contrato social; es decir que, bajo las condiciones del estado de naturaleza, en el que por definición todas las personas son libres por igual, el ejercicio del poder político sólo podría surgir de un pacto entre todos los individuos. Desde la filosofía, esta premisa fundamental no era más que una idea regulativa a partir de la cual se podían derivar las exigencias de un orden social regulado, así como evaluar la legitimidad de órdenes concretos; sin embargo, ahora dicha premisa devenía en el propio principio legitimador del ejercicio del poder político. En este contexto, los estadounidenses notaron rápidamente que el pensamiento contractualista ya estaba plasmado en su historia fundacional en forma de los covenants a los que llegaron los primeros colonos, pactos a los cuales ellos ahora se veían vinculados14, mientras que los franceses se limitaron a adoptar la consecuencia necesaria de la teoría del contrato social: la necesidad de legitimar el ejercicio del poder político a través de los súbditos, sin tener que construir un contrato para ello.

Sin embargo, el resultado fue el mismo en ambos casos. El principio de la soberanía monárquica basado en argumentos trascendentales o tradicionales –concretado en su forma más pura en Francia y atribuido al principio “rey en el Parlamento” en la Inglaterra antiabsolutista– dio paso al principio democrático racionalmente justificado, aunque ciertamente con distintos acentos. En Francia, el país de origen del Estado y la soberanía, se convirtió, según esta tradición, más bien en el principio de soberanía popular. En los Estados Unidos de América, que había permanecido tan ajeno como su madre patria inglesa a la experiencia continental europea de la soberanía, dicho principio fue interpretado, debido a la experiencia colonial, más en el sentido de un autogobierno. Sin embargo, estas percepciones divergentes no cambiaban el hecho de que, bajo el principio democrático, el ejercicio del poder político no era una prerrogativa originaria, sino más bien una prerrogativa derivada, transferida por el pueblo a servidores públicos y ejercida en nombre de él.

Ciertamente, incluso la forma de ejercicio del poder político establecido por el pueblo no lleva necesariamente hacia una constitución; esto sólo ocurre si se da el requisito adicional de que el mandato para ejercer el poder político no sea conferido de manera incondicional o irrevocable. De lo contrario, el principio democrático se agotaría al momento de otorgar el primer mandato, y, por lo demás, justificaría una nueva forma de ejercicio absoluto del poder político que únicamente se diferenciaría del viejo orden en que provendría de la gracia del pueblo y no de la gracia de Dios. También en este caso es necesario recurrir a un acto constitucional con el fin de establecer el ejercicio del poder político, aunque ciertamente este no desemboca en una constitución15. No obstante, tal idea no habría sido compatible con la doctrina del derecho natural de los derechos humanos innatos e inalienables ni con una concepción de un período de mandato finito, revocable, y basado en la responsabilidad para con el pueblo comitente. Esta concepción era ajena a los revolucionarios, quienes entendieron, por el contrario, que la soberanía popular requería una organización que crease y mantuviese esta relación.

La segunda característica surgió a partir de la idea iluminista de que todos los individuos poseían la misma libertad y los mismos derechos. Este era el principio supremo del orden social y el Estado derivaba únicamente su legítima razón de ser a partir de su rol como protector de dicho principio. Para que el Estado pudiese cumplir este rol protector ante amenazas internas y externas, era necesario conferirle el monopolio en el uso de la fuerza, hecho que recién pudo materializarse en la revolución una vez todos los poderes intermedios entre el individuo y el Estado fueron suprimidos16. Al mismo tiempo, sin embargo, fue necesario asegurar que el Estado ejerciese su poder únicamente en aras de mantener la libertad e igualdad, renunciando a todo tipo de ambiciones de control más allá de este propósito. El Estado ya no estaba llamado al establecimiento de un orden social basado en un ideal de justicia material, sino que debía de limitarse a preservar un orden independiente a él y que era considerado justo.

En consecuencia, las distintas tareas sociales se disociaron del control político y se transfirieron al autocontrol social por medio de la libertad individual. Estado y sociedad dividieron sus caminos, propiciando una clara distinción entre lo público y lo privado. La intervención del poder público en la sociedad ahora devenía en una acción que requería estar justificada. Esto también requería leyes que confinasen al Estado a sus tareas residuales y que diferenciasen las responsabilidades sociales de las estatales, así como capaces de organizar el aparato del Estado y hacer del abuso del poder estatal una cuestión improbable. Finalmente, estas esferas divididas, Estado y sociedad, necesitaban ser reconectadas con el fin de evitar que el Estado se distanciara de las necesidades y los intereses del pueblo y diera preferencia a sus propias necesidades institucionales o a los intereses de sus funcionarios.

La tercera característica consistía en un cambio en la noción de bien público, que, después de que el orden social fuera reconstruido en función del principio básico de igual libertad y derechos para todos los individuos sin la intervención del Estado, iba a ser el resultado del autocontrol social. Si bien esto no hizo obsoleta la idea del bien común como base de la socialización y fin del ejercicio del poder político, el bien común perdió su característica de “cantidad sustancial fija”. Ahora eran posibles distintas opiniones respecto a la pregunta de qué es aquello que mejor sirve al bien común, de entre las cuales ya no era posible elegir recurriendo únicamente a la idea de verdad absoluta. En este sentido, el bien común se pluralizó. Sin embargo, la cuestión inevitable de lo que debe considerarse bien común tenía que decidirse en un proceso de formación de opinión política y de toma de decisiones. En consecuencia, el bien común fue procedimentalizado. Dicho principio se transformó en el producto de un proceso social cuyo desarrollo estaba garantizado por el Estado.

Pronto se hizo también evidente que esta perenne necesidad de determinar qué era aquello que constituía el bien común, cuestión que no podía ser definida concluyentemente, requería también regulación17. En este proceso surgieron dos necesidades. La primera derivó de la procedimentalización del bien común, y la segunda fue resultado de su pluralización. En cuanto al aspecto procesal, el proceso de formación de la opinión y de la voluntad tuvo que ser regulado. El derecho de participación y las competencias para decidir requerían especificación. En lo que respecta a la pluralización, se hizo necesaria una limitación. Debido a que la pluralización era consecuencia de la transición del orden de la “verdad” al orden de la libertad, dicha idea de verdad absoluta y todas sus precondiciones habían de ser excluidas de la pluralización. Esto requería especificaciones de contenido, que no estaban disponibles en el proceso de la determinación del bien común, sino que servían a dicho proceso como premisas.

C. LA REALIZACIÓN DEL PROGRAMA CONSTITUCIONAL

Por las características de esta tarea, recurrir al derecho se hacía necesario con el fin de proporcionar una respuesta adecuada. En efecto, la solución había de surgir de un consenso social. Sin embargo, todo consenso pasa rápidamente a ser historia y es, por tanto, efímero. Sólo el derecho puede hacer del consenso algo perdurable y válido. El derecho hace que el consenso sea independiente a las personas que participaron en él, lo prolonga en el tiempo y lo hace vinculante para todos. La pregunta fundamental ahora es: ¿A partir de dónde la generación que actúa ahora deriva su legitimación para poder vincular a las generaciones futuras?18 La respuesta a esta pregunta reside en la “modificabilidad” (Änderbarkeit) del derecho. Por otra parte, el derecho también proporciona una respuesta adecuada a los problemas de regulación que plantea el programa de la teoría general del contrato social. El derecho alcanza su mayor efectividad a través de las medidas reguladoras de tipo delimitador y organizador.

Antes, sin embargo, tenía que superarse el viejo problema que acechaba al derecho desde que se tornó positivo, es decir, la cuestión de que el derecho es un producto de la legislación estatal, pero al mismo tiempo tiene que limitar al Estado mediante el proceso legislativo. Este problema fue resuelto mediante la idea de una jerarquía de normas legales, idea que ya era bastante conocida desde la Edad Media y había sido preservada en las leges fundamentales y los pactos de gobierno19. Esto dio paso a una nueva división del orden jurídico en dos partes. Una parte estaba conformada por el derecho ordinario tradicional, el cual venía del Estado y era vinculante para los individuos. La otra parte estaba conformada por el nuevo derecho, el cual era emitido por el soberano y era vinculante para el propio ente estatal. Este último fue denominado “la constitución”, lo cual dotó a dicho término de su significado moderno20.

Esta constitución sólo podía tener éxito a condición de que ambas partes del ordenamiento jurídico estuviesen no sólo diferenciadas entre sí, sino también jerárquicamente organizadas. El derecho constitucional habría de tener precedencia por sobre el derecho legal ordinario y sus actos de aplicación, de manera que el derecho pudiese ser aplicado al propio derecho y por tanto incrementar sus potencialidades21. De ahí que esta jerarquía sea consustancial al concepto de constitución22. Ella la caracteriza, y cuando no se reconoce su primacía, la constitución no puede cumplir con sus funciones. La ausencia de jerarquía es lo que distingue a la Constitución británica de aquellas constituciones que surgieron a partir de las revoluciones estadounidense y francesa: todas las provisiones de la “no-escrita Constitución inglesa” se encuentran sujetas a la soberanía parlamentaria.

La supremacía de la Constitución fue instituida desde su nacimiento tanto en los Estados Unidos de América como en Francia. Fue Sieyès, en particular, quien no sólo proporcionó la base teórica para transformar a los Estados Generales en una Asamblea Nacional, instituidos por primera vez después de trescientos años, sino que también descubrió la distinción entre “pouvoir constituant” (poder constituyente) y “pouvoir constitué” (poder constituido), distinción vigente hoy en día23. El primero de estos poderes residía en la nación como titular de la totalidad poder público. El segundo abarcaba a las instituciones creadas por el pueblo mediante el acto de promulgación de la constitución. Estas instituciones creadas representaban al pueblo, bajo las condiciones impuestas por el propio pueblo en la constitución y, por tanto, no podían ser cambiadas arbitrariamente sin que toda la estructura colapsase. Estas instituciones sólo podrían actuar sobre la base y dentro del marco de la constitución, así como sus actos serían legalmente vinculantes sólo si eran adoptados de conformidad con la constitución.

Lo nuevo en la constitución no era ser un bosquejo teórico de un plan general para el ejercicio legítimo del poder político ni ser una graduación jerárquica para el ordenamiento jurídico. Estas dos características ya existían antes del surgimiento del concepto moderno de constitución. Por el contrario, lo nuevo de la constitución consistía en hacer confluir estas dos líneas de desarrollo. El plan bosquejado teóricamente fue dotado de validez jurídica, y puesto por sobre todos los actos del Estado como una “ley suprema” atribuida al pueblo. De esta manera, el ejercicio del poder político se fue transformando en una oportunidad de cumplir con un mandato y, debido a que la constitución se encontraba condicionada por este carácter de mandato, el poder constituyente del pueblo le pertenecía conceptualmente a ella24. Las personas fueron autorizadas para ejercer poder político sólo sobre la base de la constitución y únicamente podían exigir obediencia a sus actos de concreción del poder político si estos observaban el marco que ella jurídicamente determinaba y si ejercían sus prerrogativas conforme a derecho. Fue esta construcción la que permitió que se identificase al Estado constitucional como un “gobierno de las leyes y no de los hombres”25.

El confinamiento del Estado a sus reducidos fines, así como la protección de la libertad individual y la autonomía de diversas funciones sociales resultantes, adoptó la forma de los derechos fundamentales. La validez de dichos derechos fundamentales, tanto en Francia como en Virginia –la primera colonia norteamericana en adoptar una constitución–, fue puesta por encima de las reglas que regían la organización del Estado. Por otro lado, aunque en un primer momento la Constitución Federal estadounidense de 1787 no incluyó un catálogo de derechos (Bill of Rights), este pronto fue añadido por medio de una enmienda. La formulación francesa de los derechos fundamentales derivó principalmente de la filosofía de la Ilustración, la cual desde mediados del siglo XVIII había desarrollado y detallado catálogos de derechos humanos. Los revolucionarios estadounidenses, por el contrario, estaban guiados por los catálogos de derechos de Inglaterra, a los cuales no añadieron nada en cuanto a contenido. Aunque ciertamente, debido a sus experiencias negativas con el Parlamento británico, optaron por colocar estos derechos no sólo por encima del poder ejecutivo, sino también por encima del poder legislativo. En efecto, tales derechos fueron elevados desde el nivel de derechos básicos hasta el nivel de derechos constitucionales, y con ello a la categoría de derechos fundamentales en el sentido del derecho constitucional26.

Debido a que la Revolución estadounidense se agotó en el objetivo de independizarse de la madre patria y establecer un “self-government”, el orden social existente y la ley liberal tomada de Inglaterra permanecieron intactos en gran medida. Los derechos fundamentales se orientaron a disuadir interferencias del Estado en la libertad de los individuos, por lo cual dichos derechos se plasmaron en su función negativa. Por el contrario, la Revolución francesa buscaba cambiar no sólo el sistema político, sino también el sistema social. Este objetivo abarcó a todo el ordenamiento jurídico, que tenía una naturaleza feudalista, dirigista y canónica. En este contexto, se asignó a los derechos fundamentales el rol de ser la guía material para la gran tarea de reemplazar a todo el sistema jurídico existente. Esta fue la razón de la temprana adopción de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen el 26 de agosto de 1789. En estas circunstancias, los derechos fundamentales no podían limitarse funcionalmente a meras defensas contra la intervención del Estado. Ellos establecieron también objetivos que demandaban una acción del Estado y que pudieron ser revertidos a su función negativa sino cuando se alcanzó la transformación del sistema jurídico en conformidad con los principios de libertad e igualdad27.

En ambos países la organización estatal estaba organizada de tal manera que Estado y sociedad –componentes separados en virtud de la premisa de la autogestión y el autocontrol sociales– fuesen reunificados por un órgano representativo elegido por el pueblo que contase con la prerrogativa de crear leyes, así como de incrementar y crear impuestos. El poder ejecutivo estaba vinculado a las leyes emitidas por el Parlamento, mientras que la relativamente estricta división de poderes le impedía abusar de su poder. En ambos países la separación de poderes devino en un rasgo característico de la constitución, de suerte que podía formularse en los catálogos de derechos fundamentales que un país sin separación de poderes carecía de constitución. Sin embargo, al momento de dar forma a este patrón básico, los Estados Unidos y Francia tomaron rumbos diferentes; particularmente en la cuestión de decidir entre una democracia presidencial o una parlamentaria, y en lo referente a optar por una organización estatal federalista o centralista.

A pesar de lo bien concebido que pudiese haber estado, el derecho constitucional permaneció en una condición precaria debido a su propia naturaleza. Su función no se agotaba en configurar al más alto poder. Más bien, el ejercicio de dicho poder debía estar sometido a reglas jurídicas y obtener su legitimidad a través de ellas. El derecho constitucional, por tanto, se diferencia del derecho legal ordinario en un aspecto importante: mientras que este último contaba con el apoyo del poder sancionador organizado, de manera que toda violación tuviese que enfrentar a la coerción, el derecho en el ámbito constitucional carecía de tal protección debido a que actuaba sobre el propio poder supremo. Esto quiere decir que en el caso del derecho en el campo constitucional el destinatario y el garante de la regulación eran idénticos. De presentarse un conflicto, no había poder superior con la fuerza suficiente como para hacer valer las exigencias de la constitución. En esto radica la única debilidad de este derecho supremo.

Sin embargo, únicamente Estados Unidos pudo encontrar una respuesta a esta debilidad durante la fase de desarrollo del constitucionalismo. Mientras que Francia –que había vivido durante más de trescientos años bajo una monarquía absoluta sin órganos representativos, y mucho menos un parlamento– veía en el establecimiento de una representación popular electa una garantía suficiente para la libertad, los colonos norteamericanos carecían de tal confianza en dicha representación popular. Debido a su experiencia con los excesos del Parlamento inglés y algunos abusos de poder por parte de sus propias asambleas, especialmente en la fase revolucionaria, se habían dado cuenta de que la constitución estaba amenazada no sólo por el poder ejecutivo, sino también por el poder legislativo. Por esta razón, ellos dispusieron que el judicativo estuviese encargado de supervisar el cumplimiento de las instituciones constitucionales del federalismo, la separación de poderes y los derechos fundamentales. Ello hizo que el surgimiento del Estado constitucional estuviese acompañado por el control judicial de constitucionalidad (constitutional review)28, aunque por cerca de cien años esto fue un fenómeno confinado sólo a los Estados Unidos.

La diferencia entre las viejas limitaciones jurídicas al ejercicio del poder político y la constitución moderna, en la forma en que esta surgió hacia finales del siglo XVIII, ahora puede ser presentada de manera más precisa29. Mientras que las viejas limitaciones siempre suponían que el ejercicio del poder era legítimo y se limitaban a regular las formas de su ejercicio, la constitución moderna no solamente establecía sino que también modificaba el ejercicio del poder político30. Esto dio como resultado un poder estatal legítimo, propiciando que el Estado ahora pudiese organizar sus fines en función de este poder. Mientras que las viejas limitaciones siempre se referían únicamente a formas muy puntuales en el ejercicio de un poder político que se presumía exhaustivo, las limitaciones contenidas en la constitución moderna actuaban de manera exhaustiva y no de manera puntual. Ella impedía la existencia tanto de poseedores extraconstitucionales con prerrogativas para ejercer poder político como de formas de ejercicio de dicho poder por fuera de la constitución. Si antes las viejas limitaciones eran aplicadas entre las partes contrayentes, ahora las constituciones modernas pertenecían al pueblo en su totalidad. Sus efectos eran universales y no particulares.

D. LA CONSTITUCIÓN COMO UN LOGRO EVOLUTIVO

Debido a estas peculiaridades, la constitución ha sido con razón llamada “un logro evolutivo”31. Ella restauró las limitaciones jurídicas al ejercicio del poder político –perdidas con el colapso del orden medieval– bajo las nuevas condiciones del Estado moderno, con la positivización del derecho asociada a este y a la transición hacia una diferenciación funcional de la sociedad. Por medio de la constitución, el ejercicio del poder político se estructuró en función de ese nuevo principio legitimador que era la soberanía popular y se hizo compatible con la necesidad de una sociedad funcionalmente diferenciada favorecedora de la autonomía y la armonía32. De esta manera, la constitución hizo posible, al mismo tiempo, distinguir entre pretensiones de ejercicio de poder político legítimas e ilegítimas y actos concretos de poder. Si bien es cierto que la constitución podría fallar o perder aceptación en el cumplimiento de esta función, su carácter de logro se comprueba precisamente en el hecho de que su función en tales situaciones sólo podría ser asumida por otra constitución, sin poder prescindirse de ella33.

Los requisitos iniciales se plasmaron en ese nuevo instrumento que era la constitución. Siguiendo los fines del constitucionalismo –el reglamentar el ejercicio del poder político–, la constitución adoptó la forma que había tenido el poder político cuando esta surgió. Por lo tanto, la constitución se conectó con la forma que el Estado había adoptado cuando reaccionó al declive del orden medieval, primero en Francia y posteriormente en otros países europeos. Con estas circunstancias, el Estado surgió como un Estado-nación. Esta era la configuración que tenía el Estado antes del surgimiento de la idea moderna de constitución. La idea de Estado-nación fue por tanto incorporada en la constitución34. Consecuentemente, a pesar de que la constitución contenía numerosos principios que pretendían tener aplicación universal, la idea de constitución fue plasmada como una herramienta de tipo particular. Desde un inicio hubo varias constituciones que modificaron el programa constitucional en el ámbito nacional.

Como resultado, desde su nacimiento, la constitución era a la vez tan exhaustiva como limitada. Era exhaustiva en el sentido de aspirar a que el poder público sólo fuese ejercido con base en ella y dentro de las reglas que ella misma establecía. Era limitada en el sentido de que el poder público sujeto a sus reglas estaba limitado a un territorio específico, que estaba demarcado por la presencia de sus fronteras con otros territorios. Cada constitución era aplicable únicamente dentro del territorio que ocupaba el Estado al que constituía, mientras que otras reglas con la misma pretensión de exclusividad eran aplicadas en los territorios vecinos. La diferencia entre lo interno y lo externo marcada por las fronteras del Estado era, por tanto, un prerrequisito tanto para el poder público unitario y abarcador como para la constitucionalización. Ello, sin embargo, significaba que la eficacia del logro de la constitución dependía de que la diferencia entre lo interno y lo externo fuese clara, así como de que las fronteras del Estado protegiesen efectivamente al territorio contra ejercicios de poder político extranjeros.

En tanto derecho específicamente referido al Estado, la constitución sólo puede cumplir cabalmente con su pretensión de reglamentación exhaustiva del ejercicio del poder político si ella coincide con el poder del Estado. Por ello, no en vano la promulgación de la Constitución en Francia fue precedida por la disolución de todos los poderes intermediarios, así como por la transferencia de todas las funciones para el ejercicio del poder político al Estado. De esta manera se eliminó la mezcla de elementos públicos y privados que habían obstaculizado tanto el surgimiento de una constitución en las formaciones sociales más antiguas como su existencia residual en el absolutismo. Por un lado, la sociedad fue despojada de todo tipo de prerrogativa para el ejercicio del poder político; esto debido a que dicha desposesión era un prerrequisito para empoderarla con el fin de que se controle a sí misma por medio del mercado. Por otro lado, la prerrogativa para el ejercicio del poder político fue completamente desprivatizada; aunque pronto se hizo evidente que requería ser limitada legalmente para favorecer precisamente su concentración en manos del Estado. En ese sentido, en un Estado constitucional el principio de libertad se aplica fundamentalmente a la sociedad, mientras que el principio de limitación se aplica al Estado35. Esto no sólo es una forma posible del Estado constitucional, sino que es una característica constitutiva de este. El Estado constitucional se desmoronaría si el Estado tuviese la libertad que poseen los privados o si los privados pudiesen emplear los medios para el ejercicio del poder político que posee el Estado.

Las nuevas condiciones de la limitación legal también afectaron la forma y el grado de la reglamentación jurídica. Como componente del derecho positivo, la limitación legal no podía ser una limitación externa ni de validez invariable. Se descartaron las limitaciones externas debido a que en el Estado ya no existían fuentes prepolíticas ni apolíticas. El derecho constitucional no representa tampoco una excepción a esto. En este sentido, la limitación constitucional de la política es siempre la autolimitación36. No debemos dejarnos confundir por el hecho de que la constitución, a diferencia de la ley ordinara, sea atribuida al propio soberano, el pueblo (en el caso de los Estados Unidos de América) o la nación (en el caso de Francia). A pesar de que la constitución es la fuente del poder legítimo del Estado, el soberano no puede influir en ello sin estar antes organizado políticamente o estar representado por los órganos correspondientes37.

Sin embargo, la diferencia básica entre poder constituyente y poder constituido no se ve afectada por esto. Dicha diferencia representa más bien un factor que tomar en cuenta dentro del sistema político. Tal y como muestran las primeras constituciones, esta diferencia básica radica en que las decisiones referidas al derecho constitucional son adoptadas por instituciones y procedimientos que son distintos de la forma en que se adoptan decisiones en el derecho legal ordinario. La Constitución de los Estados Unidos y las constituciones revolucionarias de Francia llegaron particularmente lejos en este aspecto38