Der Aufsichtsrat der Wohnungsgenossenschaft E-Book

Jürgen Keßler

• Herausgeber: Haufe Lexware
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Haufe Fachbuch
• Sprache: Deutsch

Seitenzahl: 364

Veröffentlichungsjahr: 2021

Beschreibung

Dem Aufsichtsrat als Überwachungsorgan kommt im Gesellschaftsrecht eine elementare Bedeutung zu. Der wirtschaftliche Erfolg von Genossenschaften wird maßgeblich davon bestimmt, wie Aufsichtsräte ihre Aufgaben verstehen und wahrnehmen. Hier erhalten Sie einen Überblick über die Aufgaben, Rechte und Pflichten des genossenschaftlichen Aufsichtsrats speziell für die Wohnungsgenossenschaft. Anhand zahlreicher Beispiele erfahren Sie, wie die Aufsichtsratsmitglieder ihre Verantwortlichkeiten in der Praxis gewissenhaft, effektiv und erfolgreich wahrnehmen können. Mit Mustergeschäftsordnung und -satzungen. Inhalte: - Die Genossenschaft als Unternehmensform - Der Aufsichtsrat in der genossenschaftlichen Leitungsverfassung - Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder - Bestellung, Anstellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern durch den Aufsichtsrat - Aufsichtsrat und Generalversammlung, Haftung der Aufsichtsratsmitglieder - Aufgaben des Aufsichtsrats im Rahmen der Prüfung

Leseprobe

[5]Inhaltsverzeichnis

Hinweis zum UrheberrechtImpressumVorwort1 Die Genossenschaft als Unternehmensform1.1 Die Rechtsnatur der Genossenschaft1.2 Der genossenschaftliche Fördergrundsatz1.2.1 Selbsthilfe, Selbstorganschaft und Selbstverwaltung1.2.2 Die genossenschaftliche Verbandsdemokratie1.2.3 Treuepflicht und Gleichbehandlungsgrundsatz2 Der Aufsichtsrat in der genossenschaftlichen Leitungsverfassung (Grundlagen)2.1 Der Aufsichtsrat als Überwachungs- und Beratungsorgan2.2 Der Aufsichtsrat als Bestellungs- und Anstellungsorgan des Vorstands2.3 Der Aufsichtsrat als gesetzlicher Vertreter der Genossenschaft gegenüber dem Vorstand2.4 Persönliche Voraussetzungen und Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder2.5 Qualitative Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder2.5.1 Individuelle Anforderungen an einzelne Mandatsträger2.5.2 Zusammensetzung und Gesamtkompetenz des Aufsichtsrats2.5.3 Besonderheiten bei Wohnungsgenossenschaften mit Spareinrichtung2.6 Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder2.6.1 Wahlvorschläge zum Aufsichtsrat – gesetzliche und satzungsrechtliche Vorgaben2.6.2 Wählbarkeit2.6.3 Durchführung der Aufsichtsratswahl2.6.4 Annahme der Wahl2.6.5 Bestellungszeitraum (Amtsdauer der Aufsichtsratsmitglieder)2.6.6 Stellvertretende Aufsichtsratsmitglieder und Ersatzmitglieder2.6.7 Ehrenmitglieder des Aufsichtsrats2.6.8 Zahl der Aufsichtsratsmitglieder2.6.9 Der Aufsichtsratsvorsitzende2.6.10 Aufwendungsersatzanspruch des Aufsichtsrats2.6.11 Aufsichtsratsvergütung2.6.12 Abberufung und Amtsniederlegung der Aufsichtsratsmitglieder; Verlust der Wählbarkeitsvoraussetzung2.6.13 Beratungsverträge mit Aufsichtsratsmitgliedern3 Die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats und seiner Mitglieder3.1 Der Vorstand als Überwachungssubjekt3.2 Reichweite der Überwachung durch den Aufsichtsrat3.3 Kontrollmaßstab3.4 Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder3.5 Mittel der Überwachung und Informationsversorgung des Aufsichtsrats3.5.1 Auskunftsrecht3.5.2 Einsichtsrecht 3.5.3 Einsicht und Prüfung von Unterlagen3.6 Beteiligung Dritter an der Kontroll- und Überwachungsbefugnis des Aufsichtsrats3.7 Effizienzprüfung des Aufsichtsrats3.8 Anfechtung von Beschlüssen der General- oder Vertreterversammlung durch den Aufsichtsrat3.8.1 Schutzfunktion der Aufsichtsratskontrolle3.8.2 Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Beschlüssen der Generalversammlung (Vertreterversammlung)3.9 Keine Geschäftsführungsbefugnis des Aufsichtsrats4 Bestellung, Anstellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern durch den Aufsichtsrat4.1 Bestellung des Vorstands4.2 Anstellung der Vorstandsmitglieder4.2.1 Fehlerhafte Bestellung und Anstellung4.2.2 Vorstandsvergütung4.2.3 Ruhegehalt und Hinterbliebenenversorgung 4.3 Beendigung des Vorstandsanstellungsvertrags4.3.1 (Außerordentliche) fristlose Kündigung des Anstellungsvertrags4.3.2 Die ordentliche Kündigung.4.3.3 Aufhebungsvertrag4.3.4 Rechtsfolgen der Kündigung4.4 Geltendmachung und Prozessvertretung bei Schadensersatzansprüchen gegenüber Vorstandsmitgliedern5 Aufsichtsrat und Generalversammlung (Vertreterversammlung)5.1 Einberufung der Generalversammlung (Vertreterversammlung)5.2 Mitgliedschaftsrechte in der Generalversammlung (Vertreterversammlung)5.2.1 Teilnahmerecht in der Generalversammlung5.2.2 Rede- und Antragsrecht5.2.3 Teilnahme-, Rede- und Antragsrecht der Mitglieder in der Vertreterversammlung5.3 Aufsichtsratsvorsitzender als Leiter der Generalversammlung (Mitgliederversammlung/Vertreterversammlung)5.4 Kompetenzen des Versammlungsleiters5.5 Ordnungsfunktion des Versammlungsleiters5.6 Aufsichtsrat als Auskunftsorgan in der Generalversammlung (Mitgliederversammlung, Vertreterversammlung)6 Die innere Ordnung des Aufsichtsrats6.1 Geschäftsordnung6.2 Aufsichtsratsausschüsse6.3 Beschlussfassung 6.4 Einberufung der Aufsichtsratssitzung6.5 Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats6.6 Sitzungsniederschrift6.7 Fehlerhafte Aufsichtsratsbeschlüsse7 Die Haftung der Aufsichtsratsmitglieder7.1 Schadensersatzpflicht 7.2 Der gesetzliche Sorgfaltsmaßstab der Aufsichtsratsmitglieder7.3 Haftung der Aufsichtsratsmitglieder bei unternehmerischen Entscheidungen nach der Business Judgement Rule7.4 Die Bedeutung der Entlastung des Aufsichtsrats7.5 Beweislast und Verjährung des Haftungsanspruchs7.6 Prozesse gegen Aufsichtsratsmitglieder8 Die D&O-Versicherung9 Aufgaben des Aufsichtsrats im Rahmen der Prüfung9.1 Überwachung des Rechnungslegungsprozesses 9.1.1 Grundsätze der genossenschaftlichen Rechnungslegung 9.1.2 Überwachung des Rechnungslegungsprozesses durch den Aufsichtsrat9.1.3 Kenntnisse des Aufsichtsrats über die Rechnungslegung und Bilanzierung9.2 Zusammenwirken des Aufsichtsrats mit dem Prüfungsverband9.2.1 Grundsätze9.2.2 Jahresabschlussprüfung (Prüfung der Rechnungslegung) 9.2.3 Feststellung des Jahresabschlusses9.2.4 Prüfungsverfolgung9.2.5 Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse durch den Prüfungsverband9.2.6 Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung9.2.7 Prüfung des Förderzwecks der Genossenschaft9.2.8 Betreuungsprüfung9.2.9 Prüfung der Einrichtungen9.2.10 Prüfung des Aufsichtsrats durch den Prüfungsverband9.3 Deutscher Corporate Governance Kodex9.4 Prüfung der Risikostrategie 9.4.1 Risikomanagementsystem (RMS)9.4.2 Internes Kontrollsystem (IKS)9.4.3 Internes Revisionssystem (IRS)9.4.4 Compliance-Management-System (CMS)9.5 Bildung eines Prüfungsausschusses (§ 38 Abs. 1a GenG) 9.6 Bildung von Prüfungsschwerpunkten9.7 Sachverstand des Aufsichtsrats9.8 Sorgfaltspflichten, Haftung, Entlastung und Vergütung des Aufsichtsrats9.8.1 Sorgfaltspflichten und Haftung des Aufsichtsratsmitglieds9.8.2 Entlastung des Aufsichtsrats9.8.3 Vergütung des Aufsichtsrats9.9 Überschneidungsbereiche zwischen Prüfungs- und Aufsichtsratstätigkeit9.10 Fazit10 Muster10.1 GdW, Mustersatzung für Wohnungsgenossenschaften mit Mitgliederversammlung – MusterS-MV10.2 GdW, Mustersatzung für Wohnungsgenossenschaften mit Vertreterversammlung – MusterS-VV10.3 GdW, Mustergeschäftsordnung für den Aufsichtsrat von Wohnungsgenossenschaften – MusterGO-AR10.4 GdW, Mustergeschäftsordnung für den Vorstand von Wohnungsgenossenschaften – MusterGO-V10.5 Muster-Anstellungsvertrag für hauptamtliches Vorstandsmitglied einer GenossenschaftAbkürzungsverzeichnisLiteraturverzeichnisStichwortverzeichnis

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Hinweis zum Urheberrecht

Haufe Lexware GmbH & Co KG

[4]Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek

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Jürgen Keßler/ Klaus-Peter Hillebrand

Der Aufsichtsrat der Wohnungsgenossenschaft

1. Auflage, Mai 2021

© 2021 Haufe-Lexware GmbH & Co. KG, Freiburg

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Produktmanagement: Jasmin Jallad

Lektorat: Cornelia Rüping, München

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[9]Vorwort

Der Aufsichtsrat nimmt in der Rechtsform der Genossenschaft eine unabdingbare Stellung als Mittler zwischen der General- oder Vertreterversammlung als maßgebliches Grundlagenorgan der Mitglieder und dem Vorstand als Leitungsorgan wahr. Dies betrifft vor allem seine zentrale Aufgabe, den Vorstand bei dessen Geschäftsführung zu überwachen (§ 38 Abs. 1 Satz 1 GenG). Da die Mitglieder – von »Kleinstgenossenschaften« (§ 9 Abs. 1 Satz 2 GenG) abgesehen – regelmäßig nicht in der Lage sind, die Leitung der Genossenschaft umfassend und zeitnah zu überwachen, überträgt der Gesetzgeber diese Aufgabe dem durch die Mitglieder oder Vertreter aus ihren Reihen gewählten Aufsichtsrat. Anders als bei den Kapitalgesellschaften (AG, SE, GmbH), müssen die Mitglieder des Aufsichtsrats folglich zugleich Mitglieder der Genossenschaft sein.

Fragt man nach dem »Warum«, so beantwortet sich die Frage mit einem Blick auf § 1 Abs. 1 GenG und damit auf das »Wesen der Genossenschaft«. Danach sind Genossenschaften »Gesellschaften von nicht geschlossener Mitgliederzahl, deren Zweck darauf gerichtet ist, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder oder deren soziale oder kulturelle Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb zu fördern«. Im Mittelpunkt des (wohnungs-)genossenschaftlichen Wirtschaftens steht folglich »die Förderung ihrer Mitglieder, vorrangig durch eine gute, sichere und verantwortliche Wohnungsversorgung«.1 Dies zeitigt notwendig Auswirkungen auf die Überwachungsfunktion des Aufsichtsrats. Entsprechend umfasst diese nicht nur die gegenwärtige wirtschaftliche Lage sowie den Planungs- und Entwicklungsprozess der Genossenschaft, sondern erstreckt sich zugleich – und unabdingbar – auf die essentielle Förderleistung gegenüber ihren Mitgliedern. Zwar kann die Satzung der Genossenschaft gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 5 GenG auch die Ausdehnung des Geschäftsbetriebs auf Personen, die nicht Mitglieder der Genossenschaft sind, zulassen (sog. »Nichtmitgliedergeschäft«), doch richtet sich die Genossenschaft mit ihrem Leistungsangebot nicht vordringlich »an den anonymen Markt«, sondern im Wesentlichen »an den internen Markt ihrer Mitglieder«.

Insofern reicht die Überwachungsfunktion des genossenschaftlichen Aufsichtsrats deutlich über die Überwachungsaufgabe bei Kapitalgesellschaften hinaus. Die sich hier abzeichnende doppelte Zielrichtung des Aufsichtsrats, sowohl den wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb als auch das Fördergeschäft in die Überwachung einzubeziehen, stellt die Aufsichtsratsmitglieder – nolens volens – vor hohe Anforderungen. Dies betrifft nicht nur den damit verbundenen Zeitaufwand für Aufsichtsrats- und [10]Ausschusssitzungen, sondern umfasst zugleich die stetige Qualifikation der Aufsichtsratsmitglieder durch Weiterbildungsveranstaltungen.

Mit dem vorliegenden Handbuch beabsichtigen die Verfasser, den Aufsichtsratsmitgliedern – nicht nur in Wohnungsgenossenschaften – ein »Vademecum« zur Seite zu stellen, das sowohl zum Nachschlagen als aber auch im Rahmen von Weiterbildungsveranstaltungen eine praktische Hilfestellung hinsichtlich der rechtlichen und wirtschaftlichen Aspekte der Aufsichtsratstätigkeit gewährleistet.

Berlin, im März 2021Prof. Dr. Jürgen Keßler und Prof. Dr. Klaus-Peter Hillebrand

1 § 2 Abs. 1 MusterS.

[11]1Die Genossenschaft als Unternehmensform

1.1Die Rechtsnatur der Genossenschaft

Die Genossenschaft ist eine »juristische Person« mit eigenen Rechten und Pflichten (§ 17 GenG). Sie ist als solche rechtsfähig sowie aktiv und passiv parteifähig. Sie wird folglich als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen und kann vor Gericht klagen und verklagt werden. Für ihre Verbindlichkeiten haftet gegenüber den Gläubigern nur das Genossenschaftsvermögen. Dies schließt allerdings eine Haftung der Organmitglieder in Vorstand und Aufsichtsrat gegenüber der Genossenschaft nicht aus, soweit diese schuldhaft die ihnen gegenüber der Genossenschaft obliegenden Pflichten verletzen (§ 34, 41 GenG). Als »Gesellschaft von nicht geschlossener Mitgliederzahl« ist die Genossenschaft körperschaftlich strukturiert und folglich in ihrem Bestand unabhängig vom Wechsel der Mitglieder.

Parallelen zur AG

Richtet man das Augenmerk auf die eingetragene Genossenschaft (eG) als eigenständige Unternehmensform, so weist diese – auf den ersten Blick – eine frappierende Ähnlichkeit mit der Organstruktur der Aktiengesellschaft (AG) auf. Mit dem Vorstand als »Leitungsorgan«, dem Aufsichtsrat als »Überwachungsorgan« und der Hauptversammlung als »Grundlagenorgan« spiegelt die AG – äußerlich betrachtet – weitestgehend auch die Verfassung der Genossenschaft wider. Nach den normativen Vorgaben des Genossenschaftsgesetzes leitet der Vorstand die Genossenschaft gemäß § 27 Abs. 1 GenG, ebenso wie der Vorstand der AG (§ 76 Abs. 1 AktG), unter eigener Verantwortung, d. h. ohne an die Weisungen anderer Organe – sei es der Mitgliederversammlung (Vertreterversammlung) oder des Aufsichtsrats – gebunden zu sein, jedoch in stringenter Bindung an die Satzung.

Angesichts der hier zutage tretenden weitreichenden Leitungsmacht des Genossenschaftsvorstands als Geschäftsführungsorgan, bedarf es folglich – wie bei der AG – einer effektiven Kontrolle des Vorstandshandelns. Folgerichtig obliegt es in beiden Rechtsformen dem Aufsichtsrat, »den Vorstand bei seiner Geschäftsführung zu beraten und zu überwachen« (§ 111 Abs. 1 AktG, § 38 Abs. 1 Satz 1 GenG). Sieht man hiervon ab, so haben die Bestimmungen des Aktienrechts noch gelegentlich eine weitere Bedeutung für die Genossenschaft, da die Rechtsprechung, insbesondere des Bundegerichtshofs (BGH), dazu neigt, angesichts der Lückenhaftigkeit des Genossenschaftsgesetzes bestimmte Regelungen des Aktiengesetzes in entsprechender Weise auf die Genossenschaft zu übertragen.

[12]1.2Der genossenschaftliche Fördergrundsatz

Trotz des hier anscheinenden Gleichklangs der Organverfassung beider Gesellschaftsformen, ergeben sich allerdings bei genauerer Betrachtung deutliche Strukturunterschiede zwischen der AG und der Genossenschaft, die ungeachtet der offensichtlichen Harmonisierung der Organstrukturen im Hinblick auf die Aufgaben des Aufsichtsrats – trotz aller Gemeinsamkeiten – deutliche Unterschiede aufweisen und ihren Ursprung in der unterschiedlichen Zielorientierung von AG und eG finden.

Soweit es die AG als Kapitalgesellschaft betrifft, orientiert sich deren Geschäftstätigkeit am Markt im Wettbewerb mit anderen Anbietern. Dies zeigt sich deutlich bei Immobiliengesellschaften, die ihre Leistungen, seien es Wohnungen oder Gewerberäume, allen anbieten, die bereit sind, die Miete und die weiteren Konditionen des Mietvertrags zu akzeptieren. Ziel ist es dabei, Gewinne zu akkumulieren und diese über Ausschüttungen und Kurssteigerungen an ihre Aktionäre weiterzugeben. Insofern sind Kapitalgesellschaften notwendig »Diener zweier Herren«, die sowohl die Bedürfnisse ihrer aktuellen und potenziellen Mieter, als auch die Gewinnerwartungen ihrer Aktionäre in Rechnung zu stellen haben. Zwar sind auch Genossenschaften zur Bestandssicherung und im Rahmen von Investitionen in gewissem Umfang auf Gewinne angewiesen und stehen im Wettbewerb mit anderen Anbietern, doch gilt es zu berücksichtigen, dass die Mitglieder zugleich Gesellschafter und Kapitalgeber und in der Regel auch die Kunden (Mieter/Nutzer) des genossenschaftlichen Leistungsangebots sind.

1.2.1Selbsthilfe, Selbstorganschaft und Selbstverwaltung

Nach den zwingenden Vorgaben des § 1 GenG sind Genossenschaften folglich »Gesellschaften von nicht geschlossener Mitgliederzahl, deren Zweck darauf gerichtet ist, den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder oder deren soziale oder kulturelle Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb zu fördern (…)«. Insofern stellen Genossenschaften im Licht ihrer ökonomischen Ausrichtung im Kern kooperative Selbsthilfeeinrichtungen der in ihnen verbundenen Mitglieder (Genossen) dar. Im Mittelpunkt steht dabei das Bemühen, durch gemeinsames Handeln den Ausgleich eines markt- und/oder machtbedingten wirtschaftlichen Ungleichgewichts herbeizuführen.

Grundsatz der genossenschaftlichen Selbsthilfe

Dies spiegelt sich zugleich im Grundsatz der genossenschaftlichen Selbsthilfe wider, wie er sich in den Befugnissen der Generalversammlung (Mitgliederversammlung) oder – bei größeren Genossenschaften – in der Vertreterversammlung manifestiert, die weit über die Zuständigkeiten der Hauptversammlung einer AG hinausgehen, wie es sich beispielsweise bei der Feststellung des Jahresabschlusses zeigt (§ 48 GenG).

[13]Anders als die Kapitalgesellschaften, wenden sich (Wohnungs-)Genossenschaften mit ihrem Leistungsangebot folglich nicht an den anonymen (Immobilien-)Markt, sondern an den »internen« Markt ihrer Mitglieder, die zugleich Gesellschafter des genossenschaftlichen Unternehmens sind. Zwar kann die Satzung der Genossenschaft gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 5 GenG den Geschäftsbetrieb auch auf Personen, welche nicht Mitglieder der Genossenschaft sind, ausweiten. Doch kommt die Zulassung des »Nichtmitgliedergeschäfts« nur in Betracht, soweit hierdurch nicht die durch den Fördergrundsatz geschützten Belange ihrer Mitglieder beeinträchtigt werden. Die Genossenschaft darf folglich im Rahmen ihrer Geschäftspolitik die durchgängige Orientierung an den Förderbelangen ihrer Mitglieder nicht hintanstellen und das Nichtmitgliedergeschäft zum eigentlichen Hauptzweck der Genossenschaft erheben.2

Grundsatz der genossenschaftlichen Selbstverwaltung

Die hier zutage tretende stringente Mitgliederorientierung genossenschaftlichen Handelns entspricht zugleich dem genossenschaftlichen Selbstverwaltungsgrundsatz. Die Organmitglieder in Vorstand und Aufsichtsrat müssen folglich gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 GenG ebenfalls Mitglieder der Genossenschaft sein, um so die Organinteressen mit den Belangen der Mitglieder zu harmonisieren. Gleiches gilt für die Mitgliedervertreter in der Vertreterversammlung (§ 43a Abs. 2 Satz 1 GenG). Allerdings hat der Gesetzgeber im Rahmen der Genossenschaftsnovelle 2006 den Selbstverwaltungsgrundsatz partiell aufgeweicht, da es § 9 Abs. 2 Satz 2 GenG nunmehr zulässt, dass auch Vertreter von juristischen Personen des privaten und öffentlichen Rechts oder Personengesellschaften, welche Mitglieder der Genossenschaft sind, in den Vorstand oder Aufsichtsrat gewählt werden können, auch wenn diese nicht persönlich Mitglieder der Genossenschaft sind.3 Gleiches gilt auch gemäß § 43a Abs. 2 Satz 2 GenG für die Vertreter in Genossenschaften mit einer Vertreterversammlung.

Grundsatz der Selbstorganschaft

Die durchgängige Ausrichtung des genossenschaftlichen Geschäftsbetriebs an den Förderbelangen ihrer Mitglieder spiegelt sich notwendig auch in den Zielprojektionen für den Aufsichtsrat wider. Gemäß § 38 Abs. 1 Satz1 GenG hat der Aufsichtsrat »den Vorstand bei dessen Geschäftsführung zu überwachen«. Ebenso wie die Vorstandsmitglieder, unterliegen auch die Mitglieder des Aufsichtsrats dem Grundsatz der Selbstorganschaft, sie müssen folglich Mitglieder der Genossenschaft sein (§ 9 Abs. 2 Satz 1 GenG). Anders als Aufsichtsratsmitglieder einer Kapitalgesellschaft, müssen sie folglich ihrerseits »in einer persönlichen oder einer geschäftlichen Beziehung zur Genossenschaft stehen«.4 Ihre Überwachungsaufgabe umfasst gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 [14]GenG die Geschäftsführung seitens des Vorstands und folglich »alle (damit) verbundenen Angelegenheiten der Genossenschaft« (§ 38 Abs. 1 Satz 2 GenG).

Dies betrifft nicht nur die betriebswirtschaftlichen Aspekte der Leistungserstellung und des Geschäftserfolgs, sondern erstreckt sich insbesondere auch auf die Einhaltung des Fördergrundsatzes zugunsten der Mitglieder.5 Damit erweist sich der Umfang der Überwachungspflicht des genossenschaftlichen Aufsichtsrats als deutlich weitreichender, als im Kontext des Überwachungsfelds der Kapitalgesellschaften. Er erfasst somit nicht nur den genossenschaftlichen Geschäftsbetrieb, sondern erstreckt sich zugleich auf den Fördergrundsatz und die damit verbundenen Partizipationsrechte der Mitglieder.

1.2.2Die genossenschaftliche Verbandsdemokratie

Anders als hinsichtlich der Kapitalgesellschaften (AG, SE, GmbH), bestimmt sich der Einfluss der Mitglieder in der General- oder Vertreterversammlung nicht nach dem Umfang und der Höhe ihrer Geschäftsanteile. Gemäß § 43 Abs. 3 Satz 1 GenG hat vielmehr jedes Mitglied – sowie jeder Vertreter – nur eine Stimme (»one man, one vote«). Dies schließt nach der ratio legis auch einen bestimmenden Einfluss kapitalstarker »Investoren« auf die Geschäftsführung der Genossenschaft aus und sichert so die Gleichbehandlung aller Mitglieder. Mehrstimmrechte sind gemäß § 43 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 Satz 3 GenG streng begrenzt. Ein Kapitalstimmrecht der Genossen ist somit weitgehend ausgeschlossen und kommt lediglich bei solchen Genossenschaften in Betracht, bei denen mehr als drei Viertel der Mitglieder Unternehmen sind. Bei diesen Genossenschaften können Mehrstimmrechte vom einzelnen Mitglied höchstens bis zu einem Zehntel der in der Generalversammlung anwesenden Stimmen ausgeübt werden (§ 43 Abs. 3 Nr. 2 Satz 2 GenG). Eine noch weitergehende Ausnahme eröffnet § 43 Abs. 3 Nr. 3 GenG nur für eingetragene Genossenschaften, deren Mitglieder ausschließlich oder überwiegend selbst Genossenschaften sind.

Sieht man hiervon ab, so gewährleistet zudem der in § 18 GenG verortete Grundsatz der »formellen Satzungsstrenge«, dass Abweichungen von den gesetzlichen Vorgaben des GenG nur in engen Grenzen zur Disposition stehen. Dies sichert nicht nur die Beteiligungsrechte der Mitglieder und damit die genossenschaftliche Verbandsdemokratie, sondern macht Genossenschaften zugleich übernahme- und konzernresistent.

[15]1.2.3Treuepflicht und Gleichbehandlungsgrundsatz

Soweit es das Verhältnis der Genossenschaft und ihrer Organmitglieder in Vorstand und Aufsichtsrat zu den übrigen Mitgliedern betrifft, unterliegen diese der genossenschaftlichen Treuepflicht gemäß § 18 GenG. Die Organmitglieder haben folglich im Blick auf den gemeinsam verfolgten Zweck auf die mitgliedschaftlichen Belange aller Mitglieder Rücksicht zu nehmen und die berechtigten Interessen der jeweils Beteiligten gegeneinander abzuwägen.6

Im Übrigen gilt für das Verhältnis der Genossenschaft und ihrer Organmitglieder zu den übrigen Mitgliedern der genossenschaftliche Gleichbehandlungsgrundsatz. Dieser gewährleistet mit der Zuteilung gleicher Rechte und Pflichten zugunsten der Mitglieder die innere Stabilität des kooperativen Verbunds und der genossenschaftlichen Willensbildung. Dies umfasst zudem den gleichberechtigten Zugang zur genossenschaftlichen Förderleistung. Allerdings ist der Förderanspruch relativer Natur und unterliegt seinerseits der Treuepflicht, sodass die Mitglieder gegebenenfalls die wirtschaftliche Situation der Genossenschaft in Rechnung zu stellen haben.

2 BerlKomm/Keßler § 8 Rn. 8; Beuthien § 8 Rn. 7 ff.

3 BerlKomm/Keßler § 1 Rn. 38.

4Picker, Genossenschaftsidee und Governance, § 5 S. 450.

5 BerlKomm/Keßler § 38 Rn. 6; Althanns, Genossenschaftshandbuch, § 38 Rn. 26; BGH, Urteil v. 25.3.1991, II ZR 188/89, NJW 1991, 1830.

6Althanns, Genossenschaftshandbuch, § 18 Rn. 62.

[17]2Der Aufsichtsrat in der genossenschaftlichen Leitungsverfassung (Grundlagen)

2.1Der Aufsichtsrat als Überwachungs- und Beratungsorgan

Der Aufsichtsrat ist neben dem Vorstand ein zwingend vorgeschriebenes Organ der Genossenschaft. Er besteht, sofern die Satzung nicht eine höhere Zahl festsetzt, aus (mindestens) drei von der Generalversammlung (Vertreterversammlung) zu wählenden Mitglieder (§ 36 Abs. 1 Satz 1 GenG). Die Satzung kann weder auf die Bildung eines Aufsichtsrats verzichten, noch dessen Aufgaben anderen Organen der Genossenschaft übertragen. Nur bei »Kleinstgenossenschaften« mit nicht mehr als 20 Mitgliedern kann gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 GenG durch eine Satzungsregelung auf den Aufsichtsrat verzichtet werden. In diesem Fall nimmt die Generalversammlung (Mitgliederversammlung) die Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats wahr, soweit das GenG nichts anderes bestimmt (§ 9 Abs. 1 Satz 3 GenG).

Gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 GenG obliegt es dem Aufsichtsrat, den Vorstand der Genossenschaft bei dessen Geschäftsführung zu überwachen und zu beraten. Er ist folglich Überwachungs-, Beratungs- und Kontrollorgan bezüglich des Vorstandshandelns, doch kommt ihm keine Leitungsbefugnis im Organgefüge der Genossenschaft zu. Der Aufsichtsrat ist folglich nicht berechtigt, dem Vorstand im Rahmen seiner Geschäftsführung Weisungen zu erteilen. Auch die Satzung kann eine Weisungsbefugnis des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand nicht begründen, da einer entsprechenden Satzungsbestimmung der »Grundsatz der formellen Satzungsstrenge« gemäß § 18 Satz 2 GenG entgegensteht. Vielmehr leitet der Vorstand seinerseits gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 GenG die Genossenschaft nach Maßgabe der Satzung unter eigener Verantwortung, ohne dabei an die Vorgaben anderer Organe gebunden zu sein.

Allerdings können dem Aufsichtsrat im Rahmen der Satzung weitere Aufgaben übertragen werden, soweit diese nicht die Weisungsfreiheit des Vorstands tangieren. So ist es gemäß § 24 Abs. 2 Satz 2 GenG rechtlich zulässig, abweichend von § 24 Abs. 1 Satz 1 GenG die Bestellung von Vorstandsmitgliedern und deren Widerruf in die Hände des Aufsichtsrats zu legen. Darüber hinaus kann die Satzung gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 GenG einzelne Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen des Vorstands an die vorherige Zustimmung des Aufsichtsrats oder der Generalversammlung binden (§ 28 MusterS).

Dies betrifft gemäß § 30 MusterS insbesondere Rechtsgeschäfte der Genossenschaft mit Vorstandsmitgliedern sowie deren Angehörigen im Sinne von § 21 Abs. 2 MusterS [18]oder mit juristischen Personen und Personengesellschaften, an denen ein Vorstandsmitglied oder ein Angehöriger des Vorstandsmitglieds mit mehr als 20 % beteiligt ist, oder auf die sie maßgeblichen Einfluss haben.

Darüber hinaus ist der Aufsichtsrat jederzeit berechtigt, zu den beabsichtigten und durchgeführten Maßnahmen des Vorstands mündlich oder schriftlich beratend Stellung zu nehmen und abweichende Vorschläge zu unterbreiten, ohne dass diesen ein den Vorstand bindender Charakter zukommt.

2.2Der Aufsichtsrat als Bestellungs- und Anstellungsorgan des Vorstands

Gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 GenG wird der Vorstand von der Generalversammlung gewählt und abberufen. Allerdings kann die Satzung gemäß § 24 Abs. 2 Satz 2 GenG eine andere Art der Bestellung und Abberufung vorsehen. Sieht man von Kleinstgenossenschaften ab, so wird in der genossenschaftlichen Praxis die Bestellung von Vorstandsmitgliedern meist in die Hände des Aufsichtsrats gelegt, zumal sich damit in der Regel komplizierte Fragen der Eignungs- und Leistungsbewertung der Vorstandsmitglieder sowie der Vertragsgestaltung und Vertragsabwicklung verbinden. Sieht man hiervon ab, so erweist sich die Personalauswahl in der Mitglieder- oder Vertreterversammlung angesichts der Vielzahl der beteiligten Mitglieder oder Vertreter meist als schwierig und wirft zugleich Probleme im Hinblick auf den Schutz personenbezogener Daten der Bewerber auf.

Dem trägt auch die für den Bereich des GdW maßgebliche Mustersatzung (MusterS)7 Rechnung. Gemäß § 21 Abs. 4 Satz 1 der MusterS werden die Vorstandsmitglieder vom Aufsichtsrat für die Dauer der satzungsmäßigen Amtsperiode berufen. Im Lichte seiner Aufgabe als Überwachungs- und Beratungsorgan des Vorstands liegt es folglich nahe, dem Aufsichtsrat auch im Vorfeld die Auswahl und Bestellung der Vorstandsmitglieder zu übertragen. Gleiches gilt gegebenenfalls für den Widerruf der Bestellung, zumal die Leistungsbeurteilung und Leistungsbewertung der Vorstandstätigkeit ohnedies in den Händen des Aufsichtsrats liegen.8

Nach den Vorgaben der GdW-MusterS kann allerdings die Bestellung der Vorstandsmitglieder vorzeitig nur durch die Mitglieder- oder Vertreterversammlung widerrufen werden. Gemäß § 26 Abs. 2 lit. c) der MusterS bedarf sowohl der Widerruf der Bestellung, als auch die fristlose Kündigung des Anstellungsvertrags der Vorstandsmitglieder zu ihrer Gültigkeit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen gültigen Stimmen der Mitglieder oder Vertreter.

[19]2.3Der Aufsichtsrat als gesetzlicher Vertreter der Genossenschaft gegenüber dem Vorstand

Im Übrigen gilt es zu berücksichtigen, dass die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung der Genossenschaft gegenüber den gegenwärtigen und ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern nach der im Rahmen der Genossenschaftsnovelle 2006 geschaffenen Neuregelung des § 39 Abs. 1 Satz 1 GenG in der alleinigen Zuständigkeit des Aufsichtsrats liegt. Dies gilt insbesondere für den Abschluss und die Änderung des Anstellungsvertrags der Vorstandsmitglieder.9 Eine Vertretungskompetenz der Mitglieder- oder Vertreterversammlung oder des Vorstands sowie durch Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte oder sonstige Bevollmächtigte der Genossenschaft scheidet somit aus. Die Regelung ist zwingend und kann auch durch die Satzung nicht eingeschränkt oder abbedungen werden. Insofern zielt die gesetzliche Vorgabe nach ihrem Sinn und Zweck darauf, Interessenkonflikte zu vermeiden und somit eine sachgerechte, unbefangene und von sachfremden Erwägungen freibleibende Vertretung der Genossenschaft sicherzustellen.10

Vorläufige Amtsenthebung von Vorstandsmitgliedern

Gemäß § 40 GenG, § 21 Abs. 5 der MusterS ist der Aufsichtsrat allerdings nach seinem pflichtgemäßen Ermessen befugt, von der Generalversammlung abzuberufende Mitglieder des Vorstands vorläufig, bis zur Entscheidung der unverzüglich einzuberufenden Generalversammlung (Mitgliederversammlung/Vertreterversammlung), von ihren Geschäften zu entheben und wegen einstweiliger Fortführung derselben das Erforderliche zu veranlassen.

Der Beschluss bedarf nach § 21 Abs. 5 Satz 2 der MusterS einer Mehrheit von drei Vierteln aller Mitglieder des Aufsichtsrats. Den vorläufig ihres Amtes enthobenen Mitgliedern des Vorstands ist in der Mitgliederversammlung/Vertreterversammlung mündliches Gehör zu geben (§ 21 Abs. 5 Satz 4 der MusterS). Eine Kündigung des Anstellungsvertrags ist mit der vorläufigen Abberufung nicht verbunden, da diese in die alleinige Zuständigkeit der Generalversammlung (Mitgliederversammlung/Vertreterversammlung) fällt. Gemäß § 35 Abs. 1 lit. h) und i) der MusterS entscheidet allein die Mitgliederversammlung/Vertreterversammlung über den Widerruf der Bestellung von Vorstandsmitgliedern und die fristlose Kündigung ihres Anstellungsvertrags mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen gültigen Stimmen (§ 36 Abs. 2 lit c) MusterS).

[20]Umfang und Ausübung der Vertretungsbefugnis

Soweit dem Aufsichtsrat die Vertretungsbefugnis gegenüber dem Vorstand zukommt, liegt diese notwendig in den Händen des Plenums, d. h. des gesamten Aufsichtsrats, der hierüber mehrheitlich entscheidet. Eine Vertretungsbefugnis einzelner Aufsichtsratsmitglieder oder des Aufsichtsratsvorsitzenden besteht nicht und kann auch durch die Satzung nicht begründet werden.11

Soweit das Gesetz es gestattet, einzelne Aufgaben des Aufsichtsrats einem Aufsichtsratsausschuss zur abschließenden Entscheidung zu übertragen (§ 107 Abs. 3 AktG), umfasst dies auch die mit der Entscheidung verbundene Vertretungsbefugnis. Allerdings gilt es zu berücksichtigen, dass gemäß § 107 Abs. 3 Satz 3 AktG die Entscheidung über die Ausgestaltung, Änderung und Ergänzung des Anstellungsvertrags der Vorstandsmitglieder zwingend dem Aufsichtsratsplenum vorbehalten bleibt.

Die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats gegenüber den Vorstandsmitgliedern umfasst auch die Vertretung in Rechtsstreitigkeiten jeglicher Art, unabhängig von ihrem Entstehungsgrund und zwar im Aktiv- wie im Passivprozess der Genossenschaft. Ein Zusammenhang mit dem Anstellungsvertrag ist nicht erforderlich.12 Etwas anderes gilt nur für Fördergeschäfte mit ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern, die nach deren Ausscheiden getätigt wurden.

Vertretungsbefugnis auch gegenüber ehemaligen Vorstandsmitgliedern

§ 39 GenG gilt – wie bereits ausgeführt – auch für die Vertretung der Genossenschaft gegenüber ehemaligen Vorstandsmitgliedern.13 Dies betrifft insbesondere die Änderung oder die Kündigung einer Versorgungszusage, sowie auch die Kündigung oder Änderung einer Versorgungszusage gegenüber den Hinterbliebenen.14 Der BGH hat die Zuständigkeit in seiner Revisionsentscheidung vom 13.12.1999 bedauerlicherweise offengelassen.15 Jedenfalls dort, wo der Aufsichtsrat nach der Satzung für die Abberufung von Vorstandsmitgliedern zuständig ist (§ 24 Abs. 2 Satz 2 GenG), umfasst diese auch die Kündigung oder Änderung einer Versorgungszusage. Die Zuständigkeit des Aufsichtsrats gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern betrifft darüber hinaus allerdings nur noch Verträge, die ursächlich mit der Vorstandstätigkeit zusammenhängen.16

[21]Soweit es Vertretungshandlungen im Rahmen der genossenschaftlichen Förderbeziehung (des Nutzungsverhältnisses) betrifft, wie beispielsweise die Zuweisung einer Genossenschaftswohnung, liegt nach dem Ausscheiden aus dem Vorstand die Vertretung ehemaliger Vorstandsmitglieder in den Händen des aktuellen Vorstands und der sonstigen rechtsgeschäftlichen Vertreter der Genossenschaft.17 Darüber hinaus findet § 39 GenG auch dann Anwendung, wenn die (übertragende) Genossenschaft im Wege der Verschmelzung erloschen ist (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG). Hier liegt die Vertretung gegenüber ehemaligen Vorstandsmitgliedern in der Folge bei dem Aufsichtsrat der übernehmenden Gesellschaft.18

Genehmigung von Kreditgeschäften des Vorstands

Gemäß § 39 Abs. 2 GenG bedarf darüber hinaus jede Kreditgewährung an Mitglieder des Vorstands der Genehmigung des Aufsichtsrats, soweit die Gewährung des Kredits nicht durch die Satzung an noch andere Erfordernisse geknüpft oder ausgeschlossen ist. Das gleiche gilt von der Annahme eines Vorstandsmitglieds als Bürge für eine Kreditgewährung. Die Zuständigkeit des Aufsichtsrats kann dabei nicht abbedungen werden.

Nach der zugrunde liegenden Intention der Regelung, Interessenkonflikten vorzubeugen, ist die Bezeichnung »Kredit« in einem weiten Sinne zu verstehen. Erfasst werden sowohl Geld- als auch Warenkredite, die Stundung fälliger Ansprüche sowie die Stellung von Sicherheiten gegenüber Dritten für Verbindlichkeiten gegenüber dem Vorstandsmitglied.19

Genehmigungspflichtig ist darüber hinaus auch die Übernahme einer Bürgschaft seitens des Vorstandsmitglieds für Ansprüche der Genossenschaft gegenüber Dritten (§ 39 Abs. 2 Satz 2 GenG). In allen Fällen liegt die Zuständigkeit für die Vertretung der Genossenschaft in den alleinigen Händen des Aufsichtsrats.20 Allerdings ist dieser befugt, seine Kompetenz an einen aus seiner Mitte gebildeten Ausschuss zu übertragen.21 Demgegenüber genügt es nach Sinn und Zweck der Regelung nicht, wenn der Aufsichtsrat einen zunächst vom Vorstand geschlossenen Kreditvertrag nachträglich genehmigt.22

[22]Seitens des Vorstands ohne Genehmigung des Aufsichtsrats abgeschlossene Kreditgeschäfte im Sinne des § 39 Abs. 2 GenG sind folglich nichtig23; zudem verletzen die Mitglieder des Vorstands hierdurch ihre gegenüber der Genossenschaft bestehende Sorgfaltspflicht (§ 34 GenG). Die gewährten Kreditmittel sind folglich der Genossenschaft sofort zu erstatten (§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB).

Handelt es sich bei der Genossenschaft um ein Kreditinstitut oder eine Wohnungsgenossenschaft mit Spareinrichtung, so sind ergänzend die Bestimmungen der §§ 15, 17 KWG zu beachten. Danach dürfen Organkredite – außer im Bereich von Mitarbeiterprogrammen – nur zu marktüblichen Bedingungen gewährt werden und bedürfen zudem eines einstimmigen Beschlusses sämtlicher Geschäftsleiter und der Zustimmung des Aufsichtsrats.

2.4Persönliche Voraussetzungen und Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder

Als Mitglieder des Aufsichtsrats kommen nach § 9 Abs. 2 GenG nur unbeschränkt geschäftsfähige natürliche Personen (vgl. § 100 Abs. 1 AktG), die Mitglieder der Genossenschaft sind, in Betracht. Dies schließt allerdings die Wahl eines (noch) Minderjährigen zum Aufsichtsrat nicht aus, wenn und soweit dieser spätestens bei der Übernahme des Amtes das 18. Lebensjahr vollendet.24 Auch Personen, die nicht Mitglieder der Genossenschaft sind, können in den Aufsichtsrat gewählt werden, wenn diese mit ihrem Amtsantritt pflichtgemäß die Mitgliedschaft erwerben.25

Der Anspruch auf Erwerb der Mitgliedschaft kann in diesem Fall auch auf dem Klageweg durchgesetzt werden26; die Genossenschaft muss folglich den Beitritt zulassen, soweit es bei der Person des Gewählten nicht ausnahmsweise an den satzungsgemäßen Voraussetzungen mangelt. Notare benötigen für die Wahl zum Aufsichtsrat die Genehmigung ihrer Aufsichtsbehörde (§ 8 Abs. 3 Satz 1 Ziff. 2 BNotO). Beamte bedürfen keiner Genehmigung ihrer Dienstbehörde, wenn sie für ihre Aufsichtsratstätigkeit keine Vergütung erhalten. Ein Auslagenersatz ist dabei unschädlich. Erfolgt darüber hinaus eine Vergütung, so bedarf die Amtsübernahme einer Genehmigung der zuständigen Dienstbehörde.

Die Mitglieder des Aufsichtsrats dürfen gemäß § 37 Abs. 1 Satz 1 GenG nicht zugleich Vorstandsmitglieder, dauernde Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern, Prokuristen [23]oder zum Betrieb des gesamten Geschäfts ermächtigte Handlungsbevollmächtigte der Genossenschaft sein. Scheiden aus dem Vorstand Mitglieder aus, so dürfen dieselben nicht vor erteilter Entlastung (als Vorstände) in den Aufsichtsrat gewählt werden (§ 37 Abs. 2 GenG). Nach § 24 Abs. 2 der MusterS können ehemalige Vorstandsmitglieder darüber hinaus erst zwei Jahre nach ihrem Ausscheiden aus dem Amt und erteilter Entlastung in den Aufsichtsrat berufen werden.

Insofern gilt es, die Leitungs- und Geschäftsführungsebene deutlich von dem für die Überwachung und Kontrolle des Vorstandshandelns zuständigen Bereich des Aufsichtsrats zu trennen, um so Interessenkonflikte zu vermeiden. Da den Vorstandsmitgliedern die strategische (langfristige) Ausrichtung der Geschäftspolitik der Genossenschaft obliegt, würde ein unmittelbarer Wechsel vom Vorstand in den Aufsichtsrat zwangsläufig dazu führen, dass die ehemaligen Vorstandsmitglieder mit Entscheidungen konfrontierte sind, die sie in ihrem Vorstandsamt selbst herbeigeführt haben. Insofern bedarf einer angemessenen »Abkühlungsperiode«. Insbesondere in den ersten Jahren nach dem Ausscheiden eines Vorstandsmitglieds, ist die Wahrscheinlichkeit groß, dass das frühere Vorstandsmitglied noch über Sachverhalte und Vorgänge zu befinden hat, die es in seiner Zeit als Vorstand zu verantworten hatte.27

Gehören der Genossenschaft eingetragene Genossenschaften als Mitglieder an, so können allerdings deren Mitglieder, sofern sie natürliche Personen sind, in den Aufsichtsrat berufen werden; gehören der Genossenschaft andere juristische Personen des privaten Rechts (AG, SE, GmbH, e. V.) oder des öffentlichen Rechts (Gebietskörperschaften) sowie Personengesellschaften (OHG, KG, GbR, PartG) an, so gilt dies auch für deren zur Vertretung befugte Personen (§ 9 Abs. 2 Satz 2 GenG). Eine weitergehende Ausnahme vom Grundsatz der Selbstorganschaft gilt aus mitbestimmungsrechtlichen Gründen für Vertreter der Arbeitnehmer, die nach dem DrittelbG oder dem MitbestG von den Beschäftigten der Genossenschaft in den Aufsichtsrat gewählt werden. Diese müssen folglich nicht Mitglieder der Genossenschaft sein (§ 4 Abs. 3 DrittelbG, § 6 Abs. 3 Satz 2 MitbestG).

Allerdings kann der Aufsichtsrat gemäß § 37 Abs. 1 Satz 2 GenG einzelne seiner Mitglieder für einen im Voraus begrenzten Zeitraum zu Stellvertretern verhinderter Vorstandsmitglieder bestellen; während dieses Zeitraums und bis zur Erteilung der Entlastung als stellvertretendes Vorstandsmitglied dürfen diese ihre Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied nicht ausüben.

[24]2.5Qualitative Anforderungen an Aufsichtsratsmitglieder

2.5.1Individuelle Anforderungen an einzelne Mandatsträger

Die Effektivität und Qualität der Aufsichtsratskontrolle hängen im Wesentlichen von der Auswahl und Zusammensetzung der Mitglieder des Aufsichtsrats ab. Dies setzt notwendig voraus, dass die zur Wahl vorgeschlagenen Kandidaten und Kandidatinnen nicht nur integer und zuverlässig sind, sondern auch im Hinblick auf ihre sonstigen beruflichen und privaten Verpflichtungen und Erfahrungen über ein ausreichendes Zeitbudget für die Ausübung ihres Amtes und das aus Sicht der Genossenschaft erforderliche Fachwissen verfügen, um ihrer Aufgabe gerecht zu werden.

Da die Mitglieder des Aufsichtsrats im besten Fall das Bindeglied zwischen dem Vorstand und der Mitgliedschaft darstellen, sollten die Aufsichtsratsmitglieder, soweit sie aus den Reihen der Mitglieder kommen, nach Möglichkeit in der Mitgliedschaft gut vernetzt sein. Dies schließt es allerdings nicht aus und macht es nicht selten erforderlich, den Aufsichtsrat durch externe Fachleute zu ergänzen, welche zu diesem Zweck die Mitgliedschaft erwerben, so dass eine repräsentative und fachlich qualifizierte Vertretung der einzelnen Geschäftsbereiche durch die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gewährleistet ist.28 Im Übrigen liegt es in der Verantwortung des Aufsichtsrats und seines/seiner Vorsitzenden, neu gewählten Aufsichtsratsmitgliedern – aber auch erfahrenen Organwaltern – regelmäßig die Möglichkeit zur Weiterbildung und Qualifikation zu eröffnen. Dies liegt nicht zuletzt im Interesse des Vorstands, der auf qualifizierte Ansprechpartner im Aufsichtsrat angewiesen ist.

Legt man dies zugrunde, so entspricht es der Überwachungsverantwortung des Aufsichtsrats, im Vorfeld der Aufsichtsratswahl gegenüber der Mitglieder- oder Vertreterversammlung als zuständigem »Wahlorgan« zu kommunizieren, welche Voraussetzungen sowie persönliche und fachliche Eigenschaften für die künftig anstehenden Aufgaben des Überwachungsorgans gefordert sind. Dabei sollte zugleich auf eine gesunde Altersstruktur geachtet werden. Insofern gilt es zu vermeiden, dass mehrere oder gar eine Vielzahl von Aufsichtsratsmitgliedern zum gleichen Zeitpunkt ausscheiden und in der Folge durch – zwangsläufig mit den Strukturen und Geschäftsbereichen der Genossenschaften noch wenig vertraute – Mitglieder ersetzt werden müssen. Insofern sollte sich der Aufsichtsrat rechtzeitig auch jüngeren Bewerbern öffnen, um die Zukunftsfähigkeit des genossenschaftlichen Unternehmens zu gewährleisten, zumal die nachfolgenden Generationen sich häufig leichter in den komplexen Anwendungen der Digitalisierung zurechtfinden.

[25]Unabdingbar ist im Licht der dem Aufsichtsrat obliegenden Überwachungspflicht, die persönliche und geschäftliche Unabhängigkeit seiner Mitglieder (Ziff. 5.4.2 Satz 2 DCGK). Hieran fehlt es in der Regel bei solchen Kandidaten und Kandidatinnen, die in einer persönlichen Beziehung zu Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern der Genossenschaft stehen. Gleiches gilt für solche Personen, die Inhaber oder Organmitglieder eines Unternehmens sind, welches in einer – nicht unwesentlichen – Geschäftsbeziehung zur Genossenschaft steht. Dies sollte auch für die leitenden Mitarbeiter solcher Unternehmen gelten. Hier ist ein Interessenkonflikt angesichts der mitunter widerstreitenden Interessen letztlich unvermeidlich.29

2.5.2Zusammensetzung und Gesamtkompetenz des Aufsichtsrats

Da es dem Aufsichtsrat obliegt, die Geschäftsführung seitens des Vorstands zu überwachen, erweist es sich als vorteilhaft, wenn und soweit die Aufsichtsratsmitglieder aus unterschiedlichen beruflichen Bereichen oder Erfahrungszusammenhängen kommen, um so das Feld der anstehenden Überwachungs-, Kontroll- und Prüfungsaufgaben des Aufsichtsrats soweit wie möglich abzudecken. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass sich die Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrats auch auf die Beteiligungen (Tochtergesellschaften) der Genossenschaft erstrecken, ungeachtet des Umstands, ob diese gegebenenfalls über einen eigenen Aufsichtsrat verfügen. Insofern bietet es sich an, die damit verbundenen qualitativen und fachlichen Anforderungen frühzeitig im Vorfeld der Aufsichtsratswahl gegenüber den Mitgliedern und sonstigen Adressaten zu kommunizieren. Allerdings wird es in der Regel nicht möglich sein, alle Bereichsfelder der Genossenschaft im Aufsichtsrat widerzuspiegeln.

Neu bestellten Aufsichtsratsmitgliedern ist seitens des Vorstands und Aufsichtsrats die Möglichkeit zu eröffnen, zeitnah Einblick in den Geschäftsbetrieb und die Strukturen der Unternehmensorganisation sowie in die Wirtschafts- und Geschäftslage des genossenschaftlichen Unternehmens zu nehmen. Hierzu bietet es sich an, den Neumitgliedern nicht nur die Satzung und die Geschäftsordnungen des Vorstands und des Aufsichtsrats auszuhändigen, sondern auch die Jahresabschlüsse der beiden zurückliegenden Jahre sowie die entsprechenden Prüfungsberichte zu überlassen und diese zu erläutern. Gleiches gilt für die maßgeblichen betriebswirtschaftlichen Kennzahlen. Soweit es sich bei den neu gewählten Aufsichtsratsmitgliedern um Personen aus den Reihen der Mitglieder handelt, die bisher kaum mit den rechtlichen, organisatorischen und betriebswirtschaftlichen Aspekten einer Organtätigkeit befasst waren, bedarf es in der Regel weitergehender Weiterbildungsmaßnahmen, um den Betroffenen zeit[26]nah die erforderlichen betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Kenntnisse für ihr Amt zu vermitteln. Hierzu bieten regelmäßig die genossenschaftlichen Prüfungsverbände geeignete Weiterbildungs- und Schulungsveranstaltungen an.

2.5.3Besonderheiten bei Wohnungsgenossenschaften mit Spareinrichtung

Mit der Entgegennahme von Einlagen betreiben Wohnungsgenossenschaften mit Spareinrichtung rechtlich Bankgeschäfte und bedürfen folglich gemäß § 32 KWG einer Erlaubnis der BaFin. Im Kontext der Finanzmarktkrise wurden durch das »Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und Versicherungsaufsicht« (FMVAStärkG) vom 29.7.2009 zudem zusätzliche Anforderungen an die Sachkunde von Aufsichtsratsmitgliedern von Kreditinstituten eingeführt, die gegenüber der Aufsichtsbehörde nachzuweisen sind (§ 32 Abs. 1 Nr. 8 KWG). Diese betreffen auch die Aufsichtsratsmitglieder von Genossenschaften mit Spareinrichtung. Nach § 36 Abs. 3 Satz 1 KWG müssen die Mitglieder des Aufsichtsrats »zuverlässig sein und die zur Wahrnehmung ihrer Kontrollfunktion sowie zur Beurteilung und Überwachung der Geschäfte, die das Unternehmen betreibt, erforderliche Sachkunde besitzen«.

Soweit es die Genossenschaften mit Spareinrichtung betrifft, kommt es folglich darauf an, dass die Aufsichtsratsmitglieder über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen verfügen, »die im Rahmen der Spareinrichtung getätigten Geschäfte in ihren rechtlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen und Konsequenzen nachvollziehen und die damit verbundenen Risiken für die Genossenschaft bewerten zu können«. Gehören die Aufsichtsratsmitglieder bereits seit über drei Jahren einer Genossenschaft mit Spareinrichtung an, so ist regelmäßig davon auszugehen, dass sie innerhalb dieses Zeitraums die von § 36 Abs. 3 KWG geforderte Sachkunde erworben haben.

2.6Die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder

2.6.1Wahlvorschläge zum Aufsichtsrat – gesetzliche und satzungsrechtliche Vorgaben

Die Mitglieder des Aufsichtsrats werden gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 GenG von der Generalversammlung (Mitgliederversammlung) oder Vertreterversammlung gewählt. Die Regelung ist zwingender Natur, die Satzung der Genossenschaft kann folglich weder die Zuständigkeit eines anderen Organs vorsehen, noch Wahlrechte Dritter gewähren. Unzulässig wäre auch eine statuarische Regelung, nach welcher der Aufsichtsrat fehlende Mitglieder durch Zuwahl ergänzen darf (Kooptation) oder die Bestellung der Aufsichtsratsmitglieder der Zustimmung seitens eines anderen Genossenschaftsorgans [27]bedarf. Entsprechende Wahlvorschläge können von jedem Mitglied eingereicht werden, dies gilt auch, sofern die Satzung der Genossenschaft eine Vertreterversammlung vorsieht.30

Entsendung von Mitgliedern in den Aufsichtsrat

Allerdings wurde im Rahmen der Genossenschaftsnovelle 201731 mit der Regelung des § 36 Abs. 5 GenG die Möglichkeit eröffnet, durch eine Satzungsregelung bestimmte Mitglieder zu berechtigen, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden. Aus Sicht des Gesetzgebers war die Regelung dazu bestimmt, die Beteiligung an (Wohnungs-) Genossenschaften für kommunale Gebietskörperschaften attraktiv zu machen.32 Dabei darf allerdings die Zahl der entsandten Personen zusammen mit der Zahl der investierenden Mitglieder im Aufsichtsrat (§ 8 Abs. 2 Satz 1 GenG) ein Drittel der Aufsichtsratsmitglieder nicht überschreiten.

Vorschlagsrecht des Aufsichtsrats

Zugleich kommt auch dem Aufsichtsrat ein eigenständiges Vorschlagsrecht zu, da dieser im Rahmen seines Selbstorganisationsrechts grundsätzlich gehalten ist, zu prüfen, ob es im Licht der anstehenden Aufgaben in spezifischer Weise qualifizierter Aufsichtsratsmitglieder bedarf.33

Demgegenüber scheidet ein Vorschlagsrecht des Vorstands zwingend aus, da dem Aufsichtsrat nach dem Gesetz die Überwachung der Geschäftsführung seitens des Vorstands obliegt. Insofern gilt es zu gewährleisten, dass dem Vorstand kein Einfluss auf die Zusammensetzung des Aufsichtsrats zukommt. Dies gilt auch für einzelne Vorstandsmitglieder in ihrer Stellung als Mitglieder der Genossenschaft.34 Folglich unterliegt eine Aufsichtsratswahl der Anfechtung, wenn der Vorstand und einzelne seiner Mitglieder Wahlvorschläge unterbreitet haben oder sich für bestimmte Kandidaten ausgesprochen oder deren Wahl unterstützt haben.35

Satzungsregelungen zu Wahlvorschlägen

Darüber hinaus kann durch die Satzung die Einreichung von Wahlvorschlägen für den Aufsichtsrat an eine bestimmte Form oder Frist gebunden werden. So ist es beispielsweise zulässig, zu bestimmen, dass Wahlvorschläge von Mitgliedern der Unterstüt[28]zung durch eine bestimmte Zahl von Mitgliedern bedürfen und/oder, dass diese bis zu einem bestimmten Zeitpunkt in der Geschäftsstelle der Genossenschaft einzureichen sind. Fehlt es an einer statuarischen Regelung, so können Wahlvorschläge auch noch innerhalb der maßgeblichen Generalversammlung/Vertreterversammlung eingereicht werden. Da Mitglieder, die nicht gleichzeitig Vertreter sind, keinen Zugang zur Vertreterversammlung haben, ist diesen die Möglichkeit zu eröffnen, zu Beginn der Vertreterversammlung ihre Wahlvorschläge einzureichen oder schriftliche Vorschläge treuhänderisch dem Aufsichtsrat oder einem Vertreter zu übergeben.36

2.6.2Wählbarkeit

Gemäß § 37 Abs. 1 GenG dürfen die Mitglieder des Aufsichtsrats nicht zugleich Vorstandsmitglieder, dauernde Stellvertreter von Vorstandsmitgliedern, Prokuristen oder zum Betrieb des gesamten Geschäfts ermächtigte Handlungsbevollmächtigte der Genossenschaft sein. Insofern gilt es, Aufgaben der dem Vorstand vorbehaltenen Unternehmensleitung deutlich von deren Überwachung seitens des Aufsichtsrats zu trennen. Scheiden aus dem Vorstand Mitglieder aus, so dürfen dieselben folglich nicht vor erteilter Entlastung als Vorstandsmitglied in den Aufsichtsrat gewählt werden.

Bestellung ehemaliger Vorstandsmitglieder zum Aufsichtsrat

Darüber hinaus empfiehlt es sich, grundsätzlich von der Bestellung ehemaliger Vorstandsmitglieder zum Aufsichtsrat unmittelbar nach deren Ausscheiden aus dem Vorstand abzusehen (siehe bereits oben:2.5.1). Da Vorstandsmitglieder mit langfristigen strategischen Entscheidungen für die Genossenschaft betraut sind, befinden sich diese nach der Bestellung zum Aufsichtsrat – nolens volens – in der Situation, die von ihnen eingeleiteten Unternehmensprozesse im Aufsichtsrat nachträglich zu überwachen. Insofern sind Interessenkonflikte kaum zu vermeiden. Entsprechend bestimmt § 24 Abs. 3 der MusterS: »Ehemalige Vorstandsmitglieder können erst zwei Jahre nach Ausscheiden aus dem Amt und erteilter Entlastung in den Aufsichtsrat gewählt werden«. Darüber hinaus kann die Satzung weitere Ausschlusstatbestände hinsichtlich der Wählbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern aufstellen.

Berufung von Mitarbeitern in den Aufsichtsrat

Insoweit erweist es sich als unproblematisch, dass gemäß § 24 Abs. 2 Satz 2 der MusterS Mitarbeiter, die in einem Arbeitsverhältnis zur Genossenschaft stehen, nicht in den Aufsichtsrat berufen werden können.37 Da Arbeitnehmer dem Direktionsrecht (Weisungsrecht) des Vorstands unterliegen, Mitgliedern des Aufsichtsrats aber ihrer[29]seits die Überwachung des Vorstands obliegt, führt dies zwangsläufig zu einem Interessenkonflikt. Die weitergehenden Regelungen des MitbestG und des DrittelbG bleiben als kollektivrechtliche Sonderregelungen des Arbeitsrechts hiervon unberührt.

Berufung von Angehörigen

Gemäß § 24 Abs. 2 Satz 3 der MusterS können auch Angehörige eines Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieds gemäß § 21 Abs. 2 der MusterS oder eines Mitarbeiters, der in einem Arbeitsverhältnis zur Genossenschaft steht, nicht in den Aufsichtsrat gewählt werden. Dies erfasst:

Ehegatten, Verlobte, Mitglieder einer eheähnlichen oder lebenspartnerschaftsähnlichen Gemeinschaft oder eingetragene Lebenspartner;Geschwister der in Nr. 1 genannten Personen;Eltern, Kinder, Enkel oder Geschwister sowie deren Ehegatten, Verlobte, Mitglieder einer eheähnlichen oder lebenspartnerschaftsähnlichen Gemeinschaft oder eingetragene Lebenspartner.

2.6.3Durchführung der Aufsichtsratswahl

Die Durchführung der Aufsichtsratswahl setzt zunächst die ordnungsgemäße Bekanntmachung der Tagesordnung in der durch das Gesetz (§ 46 GenG) oder die Satzung vorgeschriebenen Form und Frist voraus. Gemäß § 33 Abs. 2 der MusterS erfolgt die Einladung unter Angabe der Gegenstände der Tagesordnung durch eine den Mitgliedern zugegangene Mitteilung in Textform (§ 126b BGB). Die Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger oder in einem anderen öffentlich zugänglichen elektronischen Informationsmedium genügt folglich nicht. Die Einladung ergeht vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats oder vom Vorstand, falls dieser die Mitgliederversammlung (Vertreterversammlung) einberuft.

Soweit die Satzung oder eine (mögliche) Wahlordnung keine Vorgaben enthält, ist es an dem Versammlungsleiter (vgl. § 34 Abs. 2 MusterS), das Wahlverfahren zu bestimmen. Zulässig ist sowohl eine offene Abstimmung durch »Handaufheben« oder »Aufstehen«, als auch eine geheime Abstimmung mittels Stimmzettel. Entsprechend § 34 Abs. 2 der MusterS kann die Mitglieder- oder Vertreterversammlung mit einfacher Mehrheit beschließen, dass geheim durch Stimmzettel abgestimmt wird. Dabei kann die Wahl einzeln oder für mehrere Aufsichtsratsmitglieder gemeinsam erfolgen, indem die Wahlberechtigten so viele Personen benennen, wie Aufsichtsratsmandate zu besetzen sind. Grundsätzlich genügt die einfache Mehrheit der Ja-Stimmen gegenüber den Nein-Stimmen, sofern die Satzung oder eine Wahlordnung keine größere Mehrheit vorsieht. Auch die Bewerber selbst sind, soweit sie Mitglieder der Genossen[30]schaft sind, bei der Wahl stimmberechtigt.38 Nach § 34 Abs. 6 Satz 1 der MusterS ist allerdings eine Listenwahl unzulässig.

Gewählt ist, wer nach § 34 Abs. 6 der MusterS jeweils mehr als die Hälfte der abgegebenen gültigen Stimmen erhalten hat. Haben im ersten Wahlgang zahlenmäßig mehr Bewerber die Hälfte der abgegebenen Stimmen erhalten, als es Aufsichtsratsmandate gibt, sind diejenigen gewählt, die jeweils die meisten Stimmen erhalten (§ 34 Abs. 6 Satz 7 MusterS). Soweit die Bewerber im ersten Wahlgang nicht mehr als die Hälfte der abgegebenen Stimmen erhalten haben, so sind im zweiten Wahlgang die Bewerber gewählt, die die meisten Stimmen erhalten (§ 34 Abs. 6 Satz 8 MusterS). Bei Stimmengleichheit entscheidet das durch den Versammlungsleiter zu ziehende Los (§ 34 Abs. 6 Satz 9 MusterS). Über das Ergebnis der Wahl ist gemäß § 34 Abs. 7 der MusterS eine Niederschrift anzufertigen (§ 34 Abs. 6 Satz 10 MusterS). Unterbleibt diese Niederschrift, so hat dies allerdings keine Auswirkung auf die Wirksamkeit der Wahl.

2.6.4Annahme der Wahl

Demgegenüber ist es zur Wirksamkeit des Bestellungsakts zwingend erforderlich, dass die Gewählten die Wahl annehmen.39 Dabei bedarf die Annahme keiner bestimmten Form. Sind die Gewählten – wie in der Regel – bei der Wahl anwesend, so erfolgt die Erklärung gegenüber dem Versammlungsleiter. Erfolgt die Annahme außerhalb der Sitzung, so hat diese – zeitnah – gegenüber dem Vorstand bzw. dem Aufsichtsrat oder dem Aufsichtsratsvorsitzenden zu erfolgen.40

2.6.5Bestellungszeitraum (Amtsdauer der Aufsichtsratsmitglieder)

Das GenG sieht keinen bestimmten Bestellungszeitraum für die Mitglieder des Aufsichtsrats vor. Nach § 24 Abs. 4 Satz 1 bis 3 der MusterS erfolgt die Bestellung für 4 Jahre. Fehlt eine satzungsrechtliche Regelung, so erfolgt die Bestimmung der Amtszeit im Bestellungsbeschluss der General- oder Vertreterversammlung. Eine unbefristete Bestellung bis auf Widerruf scheidet demgegenüber aus, da § 36 Abs. 3 Satz 1 GenG erkennbar eine bestimmte Wahlperiode zugrunde legt.41 Im Übrigen kann die Satzung vorsehen, dass Aufsichtsratsmitglieder mit dem Erreichen einer – im Licht des AGG angemessenen – Altersgrenze ausscheiden, ohne dass es hierfür eines Beschlusses [31]der General- oder Vertreterversammlung bedarf. Möglich ist es auch, die Wählbarkeit an ein bestimmtes Höchstalter zu binden.

Wird die in der Satzung festgelegte Amtsdauer nach der Bestellung zum Aufsichtsrat oder Vorstand verkürzt, so gilt diese auch für die bereits im Amt befindlichen Organmitglieder, soweit die Satzung nichts anderes bestimmt. Diese genießen folglich keinen Bestandsschutz.42 Wird die Amtszeit nach der Wahl verlängert, erfasst dies allerdings nicht die bereits gewählten Organmitglieder.43