Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización E-Book

Marcela Castro de Cifuentes

• Herausgeber: Universidad de los Andes
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 1831

Beschreibung

El sistema normativo confiere amplia iniciativa y autonomía a los particulares para obrar según su propio interés, pero impone como principio superior para la justicia y la convivencia social, el respeto de los derechos ajenos. Este principio se plasma en la regla "a nadie es permitido agraviar al prójimo"1, enunciado que acarrea consecuencias prácticas cuando una persona de manera injusta causa un daño a otra. La respuesta del derecho es la responsabilidad jurídica, por la cual se impone al sujeto una consecuencia prevista por el orden legal, en caso de trasgresión. En el sistema colombiano existen diversas formas de responsabilidad jurídica, atendiendo el tipo de normas que resulten vulneradas. Existe —por citar las dos más comunes— la responsabilidad penal y la civil. En la primera, la conducta ilícita se encuentra descrita específicamente por las normas penales y su realización genera la imposición de una pena que también se señala de antemano por la ley (principio de legalidad)2. Este comportamiento vulnera un bien jurídico protegido por el derecho penal que involucra el interés general de la sociedad, aunque las conductas criminales suelen afectar, al mismo tiempo, derechos individuales.

Leseprobe

DERECHODE LAS OBLIGACIONES

MARCELA CASTRO DE CIFUENTES

(Coordinadora)

DERECHODE LAS OBLIGACIONES

CON PROPUESTAS DE MODERNIZACIÓN

TOMO III

Segunda edición

Bogotá - Colombia

2018

Derecho de las obligaciones : con propuestas de modernización / Marcela Castro de Cifuentes (coordinadora). – Segunda edición. – Bogotá : Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Ediciones Uniandes : Temis, 2016-4 tomos; – (Biblioteca Jurídica Uniandina)

ISBN 978-958-35-1187-5 (tomo III)

1. Obligaciones (Derecho) – Colombia I. Castro de Cifuentes, Marcela II. Universidad de los Andes (Colombia). Facultad de Derecho.

CDD 346.03

SBUA

Para citar este libro: http://dx.doi.org/10.15425/2017.174

© Marcela Castro de Cifuentes, 2018

© Universidad de los Andes - Facultad de Derecho, 2018

Carrera 1ª núm. 18A-10, Bogotá

Tels.: 339 4999 ext. 3991

http://derecho.uniandes.edu.co

© Editorial Temis S. A., 2018

Calle 17 núm. 68D-46, Bogotá

www.editorialtemis.com

[email protected]

Diseño de cubierta: Neftali Vanegas

ISBN 978-958-35-1187-5

2956 20180029800

ISBN ebook: 978-958-774-714-0

Universidad de los Andes Vigilada Mineducación.

Reconocimiento como universidad: Decreto 1297 de 30 de mayo de 1964.

Reconocimiento de personería jurídica: Resolución 28 de 23 de febrero de 1949, Minjusticia.

Acreditación institucional de alta calidad, 10 años: Resolución 582 del 9 de enero de 2015, Mineducación

Conversión ePub: Lápiz Blanco S.A.S.

Hecho en Colombia

Made in Colombia

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, sin la autorización escrita de los titulares del copyright, por medio de cualquier proceso, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático.

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO I

EL HECHO ILÍCITO. NOCIONES FUNDAMENTALES EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL

MARCELA CASTRO DE CIFUENTES

1. Introducción

2. El hecho ilícito como fuente de obligaciones

3. La responsabilidad civil contractual

A) Primer requisito: contrato válido

B) Segundo requisito: incumplimiento doloso o culposo

a) Incumplimiento del contrato

b) El dolo y la culpa

C) Tercer requisito: perjuicio indemnizable

a) Perjuicio cierto

b) Perjuicio directo

c) Perjuicios presentes y futuros

d) Perjuicios materiales

e) Perjuicios extrapatrimoniales

f) La pérdida de oportunidad

g) Perjuicios previsibles e imprevisibles

h) Indemnización compensatoria y moratoria

i) Formas de evaluar los perjuicios

D) Cuarto requisito: vínculo causal

4. La responsabilidad civil extracontractual

A) Primer requisito: conducta dolosa o culposa

a) Responsabilidad directa

b) Responsabilidad indirecta

c) Responsabilidad por daños causados por las cosas

d) Responsabilidad en actividades peligrosas

B) Segundo requisito: perjuicio indemnizable

C) Tercer requisito: nexo de causalidad

5. Causales de exoneración de la responsabilidad civil

6. Propuestas de modernización

A) Definición del concepto de responsabilidad civil o planteamiento del principio indemnizatorio

B) Factores de atribución

C) Perjuicios

D) Deber de mitigar los daños

E) Responsabilidad de las personas jurídicas en materia contractual, extracontractual y precontractual

F) Apreciación de la culpa en materia contractual

G) Responsabilidad por hechos de otros en materia contractual

H) Acumulación de responsabilidades contractual y extracontractual

I) Acciones in iure proprio, iure hereditatis

J) Régimen de la fuerza mayor o caso fortuito como causal de exoneración en la responsabilidad contractual

K) Cláusulas de exoneración, exclusión y limitación de responsabilidad

L) Casos y régimen de responsabilidad extracontractual objetiva

M) Otros asuntos

7. Bibliografía

A) Doctrina

B) Jurisprudencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil

CAPÍTULO II

EL CONCEPTO DE DAÑO

LUIS F. BOTERO ARISTIZABAL

1. Quimera

2. El diagnóstico o la introspección crítica del derecho de daños en Colombia

A) Un sucinto recuento

B) El manto de lo inasible

C) Transversalidad

D) Universalidad frustrada: los gemelos enfermos

E) Dislocación jurisdiccional: ¿tenemos un sistema jurídico?

F) Ausencia de políticas públicas en torno al fenómeno del daño

G) Los dogmas

a) No hay responsabilidad patrimonial sin daño

b) El daño y nada más que el daño

c) El daño no puede ser fuente de enriquecimiento para la víctima

d) Para ser indemnizable el daño debe ser cierto, personal y directo

e) El daño sufrido pero no susceptible de ser valorado puede ser reparado sobre la base del principio de equidad

f) No se repara a quien pretende la protección de ventajas obtenidas ilícitamente

g) El daño debe probarlo quien lo sufre

3. ¿Quién puede decir qué es daño?

4. ¿La definición del daño desde el derecho procesal?

A) La definición de daño como manifestación de una relación obligatoria

B) No toda amenaza, privación o alteración a un derecho o interés es daño y el derecho a la reparación no es, en principio, un derecho fundamental

C) La amenaza puede ser daño. El daño contingente-daño inminente

D) La privación puede ser daño

E) La alteración puede ser daño

F) ¿Qué es el núcleo de protección de un sujeto (individual o colectivo)?

CAPÍTULO III

ELEMENTO SUBJETIVO: LA CULPA Y EL DOLO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

JUAN IGNACIO GAMBOA URIBE

1. Responsabilidad subjetiva

2. Concepto y necesidad de la culpa en la responsabilidad civil

A) Fundamentación histórica de la responsabilidad civil en la culpa

a) Evolución de la culpa contractual

b) Evolución de la culpa en la responsabilidad extracontractual

B) El concepto de culpa: examen subjetivo “objetivado” de la conducta

C) La culpa en sentido estricto, y el dolo

D) La teoría del riesgo de “lege ferenda”

3. Régimen de la culpa en Colombia: regulación dual con elementos comunes

A) Culpa en la responsabilidad civil contractual

a) La apreciación de la culpa contractual

b) Graduación de la culpa contractual

c) Carga de la prueba de la culpa contractual

d) Exoneración de la culpa contractual

B) La culpa en la responsabilidad civil extracontractual

a) Régimen general: responsabilidad por el hecho propio

b) Responsabilidad por el hecho de personas a cargo

c) Responsabilidad por el hecho de la cosa al cuidado

d) Responsabilidad por actividades peligrosas

4. Bibliografía

CAPÍTULO IV

EL NEXO DE CAUSALIDAD COMO ELEMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

MARÍA CAROLINA CORCIONE MORALES

1. Ubicación del nexo de causalidad en la responsabilidad civil extracontractual: definición, funciones y dificultades

A) Definición de causalidad en la responsabilidad civil extra-contractual

B) Funciones del nexo de causalidad en la responsabilidad civil extracontractual. Establecer la autoría del daño

C) Dificultades que enfrenta el nexo de causalidad como elemento de la responsabilidad civil extracontractual

a) La causalidad y la culpabilidad: autores contra responsables

b) La concurrencia o concurso de causas

2. La causalidad jurídica: teorías elaboradas para establecer la causa de un daño en la responsabilidad civil extracontractual

A) ¿Qué debemos entender por causalidad jurídica?

B) ¿Cuáles son los rasgos propios de la causalidad jurídica?

a) La aplicación a casos concretos

b) La conducta humana como causa y las hipótesis de la responsabilidad objetiva

c) El proceso de escogencia de la causa

d) Las omisiones

C) La causalidad jurídica: planteamiento del problema

a) La teoría de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non

b) Características de la teoría de la equivalencia de las condiciones

c) Críticas a la teoría de la equivalencia de las condiciones

d) Teorías correctivas de la teoría de la equivalencia de las condiciones

D) La teoría de la causalidad adecuada

a) Los planteamientos iniciales de von Bar

b) La teoría de la causalidad adecuada propiamente dicha

c) Teorías correctivas de la teoría de la causalidad adecuada

d) Ventajas de la teoría de la causalidad adecuada en general

e) Críticas formuladas a la teoría de la causalidad adecuada, en general

d) El rigor científico de la aplicación de los criterios de probabilidad y posibilidad

E) Otras teorías de la causalidad jurídica

a) La teoría de la causa próxima

b) La teoría de la causa eficiente

c) La teoría de la causa humana

d) La teoría de la condición preponderante

e) La teoría de la limitación de la responsabilidad según el ámbito de la norma violada

f) La teoría del seguimiento o de la impronta continua de la manifestación dañosa

g) La teoría de la causa impeditiva

h) La teoría del riesgo general de la vida

i) La teoría de la provocación

j) La teoría de la causa inmediata y de la valoración

k) La teoría de la imputación objetiva: una posible solución en materia de responsabilidad civil extracontractual

3. La causalidad jurídica en la legislación civil colombiana. Conclusiones

4. Conclusiones

A) La constante confusión entre causalidad y culpabilidad en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual

B) La carencia de legislación respecto de la causalidad jurídica: ¿Vacío legislativo o decisión del legislador?

5. Bibliografía

CAPÍTULO V

EL ABUSO DEL DERECHO

ERNESTO RENGIFO GARCÍA

1. Concepto de principio

2. Antecedentes históricos del abuso del derecho

3. De la relatividad de los derechos

4. Explicaciones doctrinarias del abuso del derecho

5. Naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad por abuso del derecho

6. Diferencia entre abuso del derecho y fraude de la ley

7. Aplicaciones prácticas de la teoría

8. Valoraciones finales

9. Bibliografía

CAPÍTULO VI

LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL, CONTRACTUAL Y PRECONTRACTUAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

ALBERTO ZULETA LONDOÑO

1. Introducción

2. Responsabilidad extracontractual de la persona jurídica

A) Delimitación del problema

B) Las consecuencias de resolver el problema en favor de la responsabilidad directa o de la indirecta

a) La persona responsable

b) Elementos de la responsabilidad

c) Causales de exoneración

d) La prescripción de la acción

e) Aspectos procesales

C) Historia de la jurisprudencia en Colombia en materia extra-contractual y el estado actual de la cuestión

a) Primera tesis

b) Segunda tesis

c) Tercera tesis

3. Responsabilidad contractual de la persona jurídica

A) Incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato

B) Incumplimiento de obligaciones adquiridas a lo largo de la ejecución del contrato

4. Responsabilidad precontractual de la persona jurídica

5. Conclusiones

6. Bibliografía

CAPÍTULO VII

RESPONSABILIDAD OBJETIVA EXTRACONTRACTUAL

MAXIMILIANO A. ARAMBURO C.

1. La insuficiencia de la responsabilidad civil basada (solo) en culpa

2. Diversos casos de responsabilidad sin culpa

3. La responsabilidad por actividades peligrosas como paradigma

A) Tres posiciones sobre su fundamento en la doctrina y la jurisprudencia

B) ¿Qué hace peligrosa una actividad?

C) Responsabilidad por ‘cosas’ y por ‘actividades’ peligrosas

D) Peligrosidad en la estructura y en el comportamiento

E) ¿Qué actividades se consideran peligrosas?

F) ¿Quién responde por actividades peligrosas? (la noción de guardián)

G) La posibilidad de una guarda compartida

H) Carga de la prueba

I) Actividades peligrosas inertes

J) Colisión de actividades peligrosas

K) Los incapaces aquilianos y las actividades peligrosas

L) La exoneración

4. Otras responsabilidades objetivas

A) En el Código Civil

a) La responsabilidad por el hecho ajeno

b) La responsabilidad por el hecho de las cosas

c) La responsabilidad por el hecho de los animales

B) En otras leyes

a) La ley sobre residuos peligrosos (ley 1252 de 2008, que derogó la 430 de 1998)

b) El Estatuto del Consumidor (ley 1480 de 2011)

c) En materia de responsabilidad ambiental

5. Bibliografía

CAPÍTULO VIII

CAUSA EXTRAÑA COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD

JUAN PABLO CÁRDENAS MEJIA

1. Fuerza mayor

A) Fuerza mayor factor universal de exoneración de responsabilidad

B) Prueba de la causal de exoneración: la fuerza mayor, la ausencia de culpa y la causa ignorada

2. Caso fortuito y fuerza mayor

3. Elementos de la fuerza mayor

A) Carácter externo de la fuerza mayor

B) La irresistibilidad

C) La imprevisibilidad

D) El evento irresistible pero previsible

4. Los efectos de la fuerza mayor

A) Convenciones sobre fuerza mayor

5. El hecho de un tercero

A) Los requisitos para la exoneración por el hecho de un tercero

B) El problema de la concurrencia de causas con el hecho de un tercero o de varios terceros

C) El hecho de la víctima

a) Los requisitos de exoneración

D) El hecho del acreedor

6. Conclusión

7. Bibliografía

CAPÍTULO IX

LAS ACCIONES “IURE HEREDITATIS” EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

1. Introducción

2. Legitimación para demandar la reparación de los daños

3. Caso de la muerte de la víctima del ilícito

A) Ejercicio de la acción “ex iure hereditatis”

B) Ejercicio de la acción “ex iure proprio”

4. Acumulación de las acciones “ex iure proprio” y “ex iure hereditatis”

A) El problema de la acumulación de las responsabilidades contractual y extracontractual y las acciones “ex iure proprio” y “ex iure hereditatis”

B) Acciones contractual “iure hereditatis” y extracontractual “iure proprio” derivadas del fallecimiento del pasajero en desarrollo de un contrato de transporte

5. Bibliografía

CAPÍTULO X

EL PATRIMONIO COMO PRENDA GENERAL Y LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES

MARCELA CASTRO DE CIFUENTES

1. Efectos de las obligaciones

2. Derechos principales de los acreedores

A) Ejecución forzosa

a) Ejecución individual

b) Ejecución colectiva

c) Insolvencia de personas naturales no comerciantes

B) Indemnización de perjuicios

3. Derechos auxiliares

A) Medidas conservatorias del patrimonio del deudor

B) Medidas reconstitutivas del patrimonio del deudor

a) La acción pauliana

b) Acción de simulación

c) Acciones revocatorias concursales

d) Otras medidas de los acreedores

4. Propuestas de modernización

5. Bibliografía

CAPÍTULO XI

DERECHOS PRINCIPALES DE LOS ACREEDORES

HORACIO CRUZ TEJADA

1. Introducción

2. Derecho de ejecución

3. Aspectos sustanciales de la ejecución forzosa

4. Aspectos procesales de la ejecución forzosa

5. Pretensión ejecutiva por obligación de dar

A) Obligación de pagar sumas de dinero

B) Obligación de dar especies muebles o bienes de género distintos de dinero

a) Entrega del bien más el pago de perjuicios moratorios (C. G. P., art. 426)

b) Pago de perjuicios compensatorios (C. G. P., art. 428 num. 1)

c) Entrega del bien más perjuicios moratorios y, en subsidio, perjuicios compensatorios (C. G. P., arts. 428 num. 2 y 437)

6. Pretensión ejecutiva por obligación de hacer

A) Ejecución del hecho debido más perjuicios moratorios (C. G. P., arts. 426 y 433)

B) Pago de perjuicios compensatorios (C. G. P., art. 428 num. 1)

C) Ejecución del hecho debido más perjuicios moratorios y, en subsidio, perjuicios compensatorios (C. G. P., arts. 428 num. 2 y 437)

7. Pretensión ejecutiva por obligación de suscribir documentos (C. G. P., art. 434)

8. Pretensión ejecutiva por obligación de no hacer (C. G. P., art. 435)

9. La ejecución por perjuicios

10. La conversión del proceso ejecutivo en proceso declarativo

11. A manera de conclusiones. Aspectos de mejora de la regulación del derecho de ejecución del acreedor

12. Bibliografía

CAPÍTULO XII

EJECUCIÓN INDIVIDUAL

ULISES CANOSA SUÁREZ

1. Generalidades

2. Evolución de la ejecución individual

3. Proceso ejecutivo. Título ejecutivo

4. Proceso monitorio

5. Medidas cautelares

6. Principios del proceso ejecutivo

A) Principio de la satisfacción máxima de la pretensión del acreedor

B) Principio del respeto de los derechos del deudor

C) Principio del respeto de los derechos de terceros

D) Principio garantizador de los derechos de otros acreedores

E) Principio del respeto a los intereses públicos

7. Bibliografía

CAPÍTULO XIII

EJECUCIÓN COLECTIVA Y PROCESOS CONCURSALES

GUSTAVO CUBEROS GÓMEZ

GENERALIDADES

1. Introducción y concepto

2. Ejecución singular frente a ejecución colectiva

3. Antecedentes históricos

A) Antecedentes legales en Colombia

4. Prelación de créditos como remedio ante la insuficiencia patrimonial

5. Principales modalidades concursales

A) Concurso de acreedores

B) Quiebra y liquidación obligatoria

C) Concordatos y acuerdos de reestructuración

6. Sistema actual en Colombia. Régimen de insolvencia

A) Proceso de reorganización

B) Proceso de liquidación judicial

7. Apreciación crítica final y conclusiones

8. Bibliografía

CAPÍTULO XIV

PRELACIÓN DE CRÉDITOS

PAOLA ORDÓÑEZ ARIAS

1. Generalidades

A) Introducción y concepto

B) Principios que gobiernan la prelación de créditos

2. Clases de créditos en Colombia

A) Créditos de la primera clase

a) Créditos que comprende actualmente la primera clase

b) Régimen aplicable a los créditos de la primera clase

B) Créditos de la segunda clase

a) Créditos que comprende actualmente la segunda clase

b) Régimen aplicable a los créditos de la segunda clase

c) Comentario en relación con la ley 1676 de 2013 de garantías mobiliarias

C) Créditos de la tercera clase

a) Créditos que comprende actualmente la tercera clase

b) Régimen aplicable a los créditos de la tercera clase

c) Comentario en relación con la ley 1676 de 2013 de garantías mobiliarias

D) Créditos de la cuarta clase

a) Créditos que comprende actualmente la cuarta clase

b) Régimen aplicable a los créditos de la cuarta clase

E) Créditos de la quinta clase

3. Otros comentarios en relación con el sistema de prelación de créditos en Colombia

A) El derecho de retención

B) Gastos de administración en procesos de reorganización y liquidación judicial de la ley 1116 de 2006

C) Otros bienes excluidos de la masa que se debe liquidar de acuerdo con la ley 1116 de 2006

D) Acuerdos de modificación de prelación de créditos en procesos de reorganización de la ley 1116 de 2006

E) Cesión de créditos y subrogación

F) Régimen de intereses en relación con la ley 1116 de 2006

G) Prelación de créditos en materia de liquidación forzosa administrativa de instituciones financieras

4. Conclusiones

5. Bibliografía

CAPÍTULO XV

INDEMNIZACIÓN COMPENSATORIA E INDEMNIZACIÓN MORATORIA DE PERJUICIOS

ÉDGAR RAMÍREZ BAQUERO

1. Introducción

2. Presupuestos axiológicos de la pretensión de resarcimiento en el escenario de la responsabilidad patrimonial por incumplimiento

3. Modalidades de la inejecución obligacional

A) Inejecución absoluta

B) Ejecución imperfecta

C) Ejecución tardía

D) En el derecho alemán

4. Correlación entre las modalidades de inejecución obligacional y las indemnizaciones compensatoria y moratoria

5. La diferencia entre indemnización compensatoria e indemnización moratoria únicamente procede en responsabilidad civil por incumplimiento

6. Esta clasificación del daño solo es pertinente en materia de daños patrimoniales

7. Indemnización compensatoria de perjuicios

8. Indemnización moratoria de perjuicios

9. Indemnización moratoria de perjuicios y las obligaciones dinerarias

10. Compatibilidad o incompatibilidad entre la indemnización moratoria y la indemnización compensatoria de perjuicios

11. Contenido de las prestaciones indemnizatorias compensatoria y moratoria

12. Indemnización compensatoria e indemnización moratoria en el marco de los contratos de prestaciones recíprocas. Su incidencia en punto de los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio

13. Relaciones entre la prestación penal (cláusula penal) y las indemnizaciones compensatoria y moratoria. Cláusulas penales compensatorias y moratorias

14. Relaciones con la clasificación del daño que distingue entre daño emergente y lucro cesante

15. Algunos aspectos de la ejecución coactiva de la indemnización compensatoria de perjuicios (c. g. p., arts. 428, 437 y 439)

16. Algunos aspectos de la ejecución coactiva de la indemnización moratoria de perjuicios (C. G. P., arts. 426, 435 y 439)

17. Régimen probatorio de la indemnización compensatoria y de la indemnización moratoria de perjuicios

18. Reajuste o corrección monetaria de las indemnizaciones compensatoria y moratoria

19. Propuesta de enmienda legislativa

20. Bibliografía

CAPÍTULO XVI

EL DERECHO DE RETENCIÓN

MARCELA CASTRO DE CIFUENTES

1. Concepto y propósito del derecho de retención

2. Presupuestos para el ejercicio del derecho de retención

3. Casos en los que procede alegar el derecho de retención

A) Casos legales de retención

a) En el Código Civil

b) En el Código de Comercio

B) La retención convencional

4. Naturaleza jurídica

A) Tesis de la excepción personal

B) Derecho de retención: derecho real

C) Retención como derecho “sui generis”

D) Nuestra opinión

5. Características del derecho de retención

A) Accesoriedad

B) Indivisibilidad

C) Unilateralidad

D) Oponibilidad “erga omnes”

E) Renunciabilidad

F) Provisionalidad

G) Transmisibilidad

6. Contenido y alcance del derecho de retención

A) Facultades, limitaciones y prohibiciones respecto de la cosa retenida

B) Facultades del retentor sobre los frutos de la cosa

C) Aplicación de las disposiciones sobre el contrato de prenda, por analogía

D) Alcance del derecho en caso de ejecución o concurso

a) La retención ante la ejecución individual iniciada contra el retinente

b) Concurso de acreedores, quiebra o liquidación judicial del acreedor retenedor

c) La retención ante la ejecución iniciada contra el deudor, dueño de la cosa, por uno o más de sus acreedores

7. Obligaciones y responsabilidad del acreedor-retinente

A) Cuidado y conservación de la cosa

B) Restitución

C) Responsabilidad del retenedor

D) Retención de bienes consumibles y de sumas de dinero

a) Bienes consumibles

b) Sumas de dinero

8. El derecho de retención frente a la excepción de contrato no cumplido

9. Derecho de retención y compensación

10. Extinción del derecho de retención

11. El derecho de retención como garantía mobiliaria

12. Propuestas de modernización

13. Bibliografía

CAPÍTULO XVII

LAS ACCIONES RECONSTITUTIVAS DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR

NICOLÁS PÁJARO MORENO

1. Introducción

2. El patrimonio como garantía general de los acreedores

A) La responsabilidad patrimonial

B) Insolvencia, iliquidez y otros detonantes de crisis

C) Actos que deterioran el patrimonio del deudor

a) Actos del deudor que comprometen su solvencia

b) Actos del deudor que comprometen su liquidez

c) Actos del deudor que alteran el orden de prelación de pagos o la par conditio creditorum

d) Actos del deudor que cambian sus condiciones de opera-ción

3. La acción pauliana

A) Naturaleza de la acción pauliana

B) Titulares de la acción pauliana

a) Legitimación en la causa

b) Interés para obrar

C) Actos revocables

D) Elementos de la acción pauliana

a) Daño al acreedor (“eventus damni”)

b) Mala fe (“consilium fraudis” o “scientia damni”)

E) Extinción de la acción pauliana

4. Las acciones revocatorias concursales

A) Acciones revocatorias de la ley 1116 de 2006

a) Naturaleza de la acción revocatoria concursal

b) Titulares de la acción revocatoria concursal

c) Actos revocables

d) Elementos de la acción revocatoria concursal

e) Régimen de recompensas

f) Extinción de la acción revocatoria concursal

B) Acciones revocatorias de la ley 550 de 1999

C) Acciones revocatorias del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF)

D) Acciones revocatorias en el régimen de insolvencia de la persona natural no comerciante, en el Código General del Proceso

5. La acción de simulación

A) Concepto y especies de acción de simulación

a) Simulación absoluta

b) Simulación relativa

B) Naturaleza de la acción de simulación

C) Titulares de la acción de simulación

a) Las partes del negocio simulado

b) Los terceros

D) Elementos de la acción de simulación

a) Existencia de un acto jurídico aparente

b) Existencia de una situación jurídica oculta

c) Daño al tercero

d) Otros elementos (no esenciales) de la acción de simulación

E) Extinción de la acción de simulación

F) La acción de simulación concursal

6. La acción subrogatoria

A) Naturaleza de la acción subrogatoria

B) Titulares de la acción subrogatoria

a) Legitimación en la causa

b) Interés para obrar

C) Elementos de la acción subrogatoria

a) Condición de acreedor del demandante

b) Existencia de un derecho subjetivo en favor del deudor

c) Inactividad del deudor frente a dicho derecho subjetivo

d) Daño al acreedor

D) Extinción de la acción subrogatoria

7. Algunas reflexiones con miras a la modernización de los temas aquí tratados

A) Necesidad de modernizar la acción pauliana

B) Necesidad de una regulación general y expresa sobre las acciones de simulación y oblicua

C) Simplificación, unificación o —¿por qué no?— eliminación de regímenes especiales de las acciones revocatorias y de simulación concursales

D) Problemas derivados de la insuficiencia en las funciones jurisdiccionales otorgadas a la Superintendencia de Sociedades

E) De nuevo sobre la buena fe

8. Bibliografía

CAPÍTULO I

EL HECHO ILÍCITO. NOCIONES FUNDAMENTALES EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL*

MARCELA CASTRO DE CIFUENTES*

1. INTRODUCCIÓN

El sistema normativo confiere amplia iniciativa y autonomía a los particulares para obrar según su propio interés, pero impone como principio superior para la justicia y la convivencia social, el respeto de los derechos ajenos. Este principio se plasma en la regla “a nadie es permitido agraviar al prójimo”1, enunciado que acarrea consecuencias prácticas cuando una persona de manera injusta causa un daño a otra. La respuesta del derecho es la responsabilidad jurídica, por la cual se impone al sujeto una consecuencia prevista por el orden legal, en caso de trasgresión.

En el sistema colombiano existen diversas formas de responsabilidad jurídica, atendiendo el tipo de normas que resulten vulneradas. Existe

—por citar las dos más comunes— la responsabilidad penal y la civil. En la primera, la conducta ilícita se encuentra descrita específicamente por las normas penales y su realización genera la imposición de una pena que también se señala de antemano por la ley (principio de legalidad)2. Este comportamiento vulnera un bien jurídico protegido por el derecho penal que involucra el interés general de la sociedad, aunque las conductas criminales suelen afectar, al mismo tiempo, derechos individuales3.

Por su parte, la responsabilidad civil se desencadena cuando una persona, con su conducta dolosa o culposa causa un daño al patrimonio de otra, o vulnera intereses que son protegidos por el ordenamiento, como se expondrá posteriormente. Las normas de responsabilidad civil tienen, por consiguiente, una función reparadora antes que propiamente sancionatoria, es decir, buscan colocar al perjudicado en la posición más parecida posible a la que tendría si no hubiese sufrido el daño, pero su objetivo no es castigar al autor del perjuicio, sino resarcir a la víctima4.

Aunque estas especies de responsabilidad pertenecen a ramas distintas del derecho y cada una tiene un ámbito propio de acción, es posible que una misma conducta produzca consecuencias tanto de responsabilidad civil como penal cuando aquella se encuentra tipificada como punible en las normas penales, a la vez que infiere daño al patrimonio de otra persona5.

El sistema de responsabilidad civil no prohíja la ventaja indebida en favor del perjudicado, y por ello la indemnización no puede ser fuente de enriquecimiento para la víctima del daño; ella está encaminada en forma exclusiva a remediar en la justa medida el perjuicio irrogado6. Si bien toda lesión patrimonial ocasionada por dolo o culpa debe ser reparada en forma integral, esta reparación se limita a la pérdida efectivamente sufrida7.

Este capítulo versará exclusivamente sobre la responsabilidad civil, consagrada en las normas de derecho privado que tutelan los derechos de los particulares, contenidas de manera principal en el Código Civil y en el Código de Comercio. Estas disposiciones han sido interpretadas a lo largo del tiempo por nuestros tribunales, que al resolver casos concretos, precisan su alcance. Los autores expertos en el tema han contribuido igualmente a comprender las instituciones jurídicas propias de la responsabilidad. El conjunto de normas, decisiones judiciales y opiniones doctrinales sobre el tema integra el sistema de responsabilidad civil, el cual servirá de marco para nuestros comentarios.

La finalidad del capítulo es presentar los conceptos fundamentales de la responsabilidad civil, los cuales se ilustran de manera esquemática en el mapa conceptual que hemos incorporado de manera previa y que se desarrollan en los capítulos siguientes de esta obra.

2. EL HECHO ILÍCITO COMO FUENTE DE OBLIGACIONES

El hecho ilícito es, junto con la ley y el acto voluntario, fuente de obligaciones. Se considera ilícita toda conducta humana que causa un perjuicio injustificado a otro, sea que el deterioro se manifieste en la persona misma o en su patrimonio. Cabe aclarar que el sistema jurídico reconoce la responsabilidad civil de las personas jurídicas por conductas de sus agentes o dependientes que son personas físicas al servicio de aquellas.

En el terreno de la responsabilidad civil, del hecho ilícito surge una relación jurídica entre el causante de un daño y su víctima en virtud de la cual el primero —como deudor— debe reparar a la segunda —en calidad de acreedora— el perjuicio causado8. La indemnización de perjuicios es la prestación como objeto de la obligación. Una vez establecida de manera cierta la existencia de la obligación de resarcir, el perjudicado tiene en su patrimonio un derecho subjetivo patrimonial (derecho personal o crediticio) y el autor del daño tendrá, correlativamente, una deuda consistente en el pago de la indemnización propiamente dicha.

Esta responsabilidad se manifiesta de diferentes formas, según sea la situación en la que se ocasiona el daño:

— es contractual cuando el perjuicio se causa por el incumplimiento de obligaciones pactadas en un contrato;

— es extracontractual —llamada también responsabilidad aquiliana— si el daño surge como consecuencia de violar un deber general de diligencia y prudencia que se impone al realizar actividades en sociedad, sin que exista un vínculo jurídico previo entre las partes, y

— se denomina precontractual cuando en la etapa de las negociaciones previas a la celebración de un contrato alguna de las partes causa un daño a la otra al terminar en forma abusiva, injustificada o intempestiva las negociaciones atentando contra el interés de confianza que se ha generado, y cuando, en general, se violan los deberes propios de dicha etapa (información, buena fe, lealtad, confidencialidad)9.

El perjudicado en todos los casos debe acudir ante la justicia para que el juez competente determine si están presentes los presupuestos de la responsabilidad civil y consecuencialmente declare que esta existe para condenar al demandado al pago de la respectiva indemnización. Aunque todos los casos enumerados pertenecen al sistema de responsabilidad civil, cada uno tiene particularidades en su régimen, de manera que el perjudicado no puede, en principio, exigir la reparación invocando cualquiera de ellos, varios o todos a la vez. Debe escoger aquella que corresponda a la situación fáctica del caso particular. Es decir, las acciones contractual, extracontractual o precontractual no pueden acumularse ni la víctima tiene plena libertad para elegir a cuál de ellas acude para demandar el resarcimiento (prohibición de opción)10.

3. LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL11

La responsabilidad contractual nace cuando una parte incumple, sin justificación alguna, un negocio jurídico previamente acordado y ello genera un perjuicio a la otra parte.

Para que surja la responsabilidad civil contractual deben concurrir los siguientes requisitos:

— la existencia de un contrato válidamente celebrado;

— el incumplimiento de una o más obligaciones contractuales, imputable al deudor por dolo o culpa;

— un perjuicio indemnizable y

— un vínculo de causalidad entre el incumplimiento y el perjuicio.

Todos y cada uno de estos elementos deben quedar plenamente probados en el proceso judicial que debe instaurar el perjudicado, correspondiéndole como demandante la carga de la prueba12. Al finalizar el proceso el juez declarará si existe o no la responsabilidad, y en caso afirmativo, proferirá una condena que señale el valor de la indemnización a cargo del culpable de daño.

A)Primer requisito: contrato válido

El contrato es un acuerdo de voluntades encaminado a crear obligaciones. Como fuente de obligaciones, impone a las partes el deber de ejecutar las prestaciones asumidas voluntariamente: en los bilaterales, por ejemplo, cada una es deudora de dar, hacer o no hacer alguna cosa de contenido patrimonial en interés o beneficio de la otra. Como el contrato válidamente celebrado es una ley para las partes13, su incumplimiento es contrario a derecho, y cuando dicho incumplimiento genera un daño, nace la obligación de resarcimiento. Esta obligación tiene su fuente en el hecho ilícito y constituye una fuente autónoma del contrato mismo como acto jurídico.

Para que puedan reclamarse perjuicios en la responsabilidad contractual, es indispensable acreditar, en primer lugar, la presencia de un contrato válido celebrado previamente por las partes, perfeccionado con el lleno de los requisitos legales necesarios para que produzca efectos, es decir, aquellos exigidos para la existencia y la validez del negocio.

En cuanto a la existencia:

— debe existir un acuerdo de voluntades formado por el consentimiento mutuo de los contratantes, sin el cual no hay contrato;

— debe haberse surtido la solemnidad correspondiente cuando ella es sustancial, es decir, exigida por la ley para la existencia del acto14;

— deben estar presentes los elementos esenciales del contrato particular de que se trate15.

Si el acto carece de uno o más de tales requisitos al momento de su celebración, se estará en el terreno de las causales de inexistencia, pero no de indemnización por incumplimiento. Como puede observarse, la responsabilidad civil se concreta en la etapa de ejecución del contrato y no en la de su perfeccionamiento; en esta se examina fundamentalmente si el negocio cuenta con las condiciones necesarias para su eficacia jurídica, mientras que en la fase de ejecución se determina si las partes han cumplido cabalmente con sus obligaciones.

En cuanto a la validez, el negocio jurídico debió celebrarse sin contravenir el ordenamiento jurídico, con observancia de los requisitos de fondo que se señalan para la eficacia de toda declaración de voluntad, a saber16:

— capacidad legal;

— consentimiento libre de vicios (error, fuerza y dolo);

— objeto lícito;

— causa lícita.

Reunidos los requisitos para la existencia y validez, el contrato nace con la aptitud de ser fuente de obligaciones para las partes intervinientes y para sus sucesores. Ya perfeccionado el negocio, sigue la etapa de ejecución: como norma para los contratantes, durante esta nueva fase el contrato debe cumplirse cabalmente y las partes deben satisfacer diligentemente y de buena fe sus respectivas obligaciones17.

En el siguiente cuadro se resumen los requisitos mencionados:

EXISTENCIA

VALIDEZ

1. Declaración de voluntad

1. Capacidad

2. Consentimiento

2. Libre de vicios

3. Objeto

3. Lícito

4. Causa

4. Lícita

(*) Solemnidad ad substantiam actus

(*) Ausencia lesión enorme

(*) Elementos esenciales particulares a cada contrato.

B)Segundo requisito: incumplimiento doloso o culposo

a) Incumplimiento del contrato. Para que haya responsabilidad contractual se requiere también que una de las partes —técnicamente denominada deudor— no ejecute una o más obligaciones a su cargo, asumidas bajo el acuerdo.

El incumplimiento puede presentarse en una de varias formas18:

— Incumplimiento total: el deudor simplemente se sustrae del cumplimiento de su obligación. Por ejemplo, el comprador en un contrato de compraventa no paga el precio convenido.

— Incumplimiento parcial: se presenta cuando el objeto debido es divisible y el deudor cumple solo parte de la prestación. Es incumplimiento porque su contraparte, el acreedor, tiene derecho a que se le cumpla a plenitud y no está obligado a recibir por partes19. Ejemplo: si el precio pactado es $ 100, el deudor paga $ 50.

— Ejecución defectuosa: existe en las obligaciones de hacer cuando, a pesar de haber realizado el deudor la labor u obra encomendada, esta no cumple con las especificaciones pactadas o con los estándares propios de la actividad en cuestión. El deudor no se sustrajo de satisfacer su obligación, pero su ejecución fue imperfecta. Esta situación puede ilustrarse con el trabajo de un ingeniero que realiza un estudio técnico que resulta deficiente.

— Cumplimiento retardado: en esta modalidad el deudor cumple su obligación, pero lo hace en forma extemporánea y no en la época fijada en el contrato.

Si, como se ha mencionado reiteradamente, el contrato es ley para las partes, el deudor está ligado al compromiso ineludible de dar, hacer o no hacer aquello que pactó, en el tiempo, modo y lugar acordados. Cualquier desviación relevante se considera incumplimiento para efectos de la responsabilidad civil.

b) El dolo y la culpa. Para que haya obligación de indemnizar debe establecerse que en el incumplimiento de las obligaciones contractuales el deudor obró con dolo o culpa, es decir, que el daño le es imputable jurídicamente, esto es, que le es atribuible subjetivamente. Como principio general del sistema de responsabilidad civil, se afirma que no hay lugar a indemnizar por la simple producción de un daño a una persona si ello no ha ocurrido mediando el dolo o la culpa de un sujeto distinto a la víctima.

Este es el elemento subjetivo de la responsabilidad, que exige realizar un juicio de valor sobre la conducta del deudor incumplido20.

El dolo consiste en la intención positiva de causar daño a la persona o propiedad de otro21. En consecuencia, el incumplimiento se considera doloso cuando el deudor en forma consciente y malintencionada, a sabiendas del perjuicio que puede ocasionar, no satisface la prestación debida22.

Por su parte, la culpa es la actuación contraria a la diligencia y esmero; se concreta en las nociones de imprudencia, negligencia e impericia. La imprudencia consiste en la conducta descuidada que se despliega sin tomar las precauciones y medidas necesarias para evitar el daño. Una persona imprudente actúa en forma impulsiva y temeraria, al paso que una negligente se abstiene de actuar cuando lo aconsejable es tomar acciones, realizar actividades exigidas por las circunstancias. La impericia se refiere, en cambio, a actuar sin poseer los conocimientos y la experiencia que demanda una actividad o ciencia determinada y por esa ignorancia o falta de destreza, el comportamiento es torpe e inexperto.

Existe culpa cuando el deudor no prevé las consecuencias nocivas de su conducta habiendo debido preverlas o cuando habiéndolas previsto confía imprudentemente en lograr evitarlas23. En la responsabilidad contractual culposa, el deudor incurre en incumplimiento, no por malicia, sino por ligereza, torpeza o falta de previsión.

Contrario sensu, se espera que la actuación de las partes en el contrato sea diligente y prudente, adoptando todas las medidas que sean necesarias para el cabal cumplimiento de sus obligaciones. Por ello se les exige actuar de manera cuidadosa e informada, calculando razonablemente, conforme a la ciencia respectiva o a las reglas de la experiencia, los riesgos, costos y tiempos que demanda la ejecución de su prestación. Les corresponde así mismo observar las precauciones y emprender en forma oportuna las acciones que demande la satisfacción de las obligaciones a su cargo, evitando así perjuicios a la otra parte. En los negocios civiles, el deudor debe actuar como un buen padre de familia y, en los comerciales, como un buen hombre de negocios24.

Para determinar si en un caso concreto hay culpa del deudor, se debe hacer un “test” a su conducta para establecer si actuó conforme al estándar esperado de diligencia y prudencia. Así, se compara objetivamente la actuación del deudor con aquella que hubiese observado un modelo abstracto, el del buen padre de familia (actos civiles) o buen hombre de negocios (negocios comerciales), situado en las mismas circunstancias.

La culpa se considera entonces un error de conducta en el que no hubiera incurrido una persona prudente y diligente afrontando la misma situación. Se reprocha al deudor no haber actuado de la manera esperada por el derecho.

Sobre la culpa en materia contractual deben hacerse algunas precisiones adicionales, concretamente respecto de la graduación de culpas y las obligaciones de medio y de resultado.

a’)Graduación de culpas25. Nuestro sistema legal ha establecido un sistema de graduación de culpas según el beneficio que las partes deriven del contrato26. Existen tres tipos o grados de culpa, a saber: la grave o lata, la leve y la levísima27, que se aplican según los criterios siguientes.

— Si el contrato es útil a ambas partes, es decir, si ambas reportan de él un provecho, la conducta del deudor se valorará según el estándar normal, del buen padre de familia o buen hombre de negocios. Este es el caso de la mayoría de los negocios bilaterales como la compraventa y la prestación de servicios, en los que los contratantes intercambian sus prestaciones y obtienen recíproco beneficio. En estos eventos cada parte es deudora de su obligación y responde hasta por la culpa leve, entendiéndose que también comprende la grave. La culpa leve es la falta de aquella diligencia que las personas emplean ordinariamente en sus propios negocios. Se opone a la diligencia o cuidado mediano.

— Si el negocio es útil solo a la otra parte (acreedor) soportando el deudor todas las obligaciones sin recibir ningún beneficio su culpa se apreciará con mayor laxitud. Esto sucede en ciertos contratos como el depósito gratuito, en el cual el deudor (depositario) sin recibir remuneración, debe custodiar y restituir un bien ajeno que le ha sido confiado. En estos casos, no será responsable sino cuando actúe con culpa grave o lata. Este tipo de culpa consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus propios negocios. En materia civil, la culpa lata equivale al dolo.

— Por último, si el deudor es el único que reporta beneficio del contrato, se le exigirá mayor diligencia y responderá hasta del más pequeño descuido. En este tipo de contratos, como el comodato, que le permite al deudor usar gratuitamente un bien ajeno, el deudor responderá incluso de la culpa levísima, es decir, responde también por la leve y con mayor razón por la grave, esto es, por toda culpa. La levísima es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

b’) Obligaciones de medio y de resultado. La doctrina y la jurisprudencia han creado una distinción entre obligaciones de medio y de resultado, con importantes consecuencias en el régimen de la responsabilidad contractual28. Se consideran de resultado aquellas obligaciones en las que el deudor está en capacidad de asegurar y en realidad garantiza la producción de un resultado determinado en beneficio del otro contratante (acreedor), resultado que se identifica con la prestación misma. Si no se produce, se considera que hay incumplimiento del contrato. Ejemplos de este tipo de obligaciones son la del transportador de llevar las personas o cosas a su destino sanas y salvas y la del vendedor, de entregar la cosa vendida.

En cambio, son de medio aquellas obligaciones en las que si bien se persigue un resultado determinado, el deudor no lo garantiza, aunque sí se obliga a emplear con diligencia todos los medios a su alcance, a realizar sus mejores esfuerzos, o los necesarios para obtenerlo. Pero si el resultado no se logra, ello no implica de plano el incumplimiento del contrato en la medida en que pueden mediar contingencias, es decir, circunstancias que no necesariamente se encuentran bajo el control del obligado. La prestación consiste entonces en la conducta diligente y prudente del deudor. Cuando el médico se compromete a tratar un paciente con miras a una mejoría en su estado de salud y cuando el abogado recibe el encargo de representar judicialmente a su cliente, están asumiendo obligaciones de medio, pues deben actuar con diligencia y cuidado, con miras a curar la dolencia y ganar el pleito, respectivamente, pero no garantizan el resultado positivo. Si el paciente muere o no se alivia y si el pleito se pierde, ello no lleva a la necesaria conclusión de que hubo incumplimiento. Lo habrá si se acredita que la no obtención del resultado perseguido obedece a la actuación culposa o dolosa del deudor, que no procedió como era debido, es decir, por no emplear la diligencia, prudencia y pericia exigidas.

La principal consecuencia de esta distinción es que en las obligaciones de resultado la culpa del deudor se presume cuando el resultado no se alcanza, mientras que en las de medio la culpa no se presume sino que debe probarse por el perjudicado. En las primeras se altera la regla de que el que alega prueba y se le otorga una ventaja al demandante, excusándosele de acreditar el elemento subjetivo de la responsabilidad. Frente a esta presunción, quien debe asumir la defensa probando que el perjuicio no le es imputable por obedecer a una causa extraña es el deudor, es decir, se invierte la carga de la prueba. La causa extraña es una circunstancia sobreviniente, ajena y extraordinaria que ha hecho imposible el cumplimiento como la fuerza mayor, el caso fortuito y la culpa exclusiva del acreedor. No procede como causal de exoneración del deudor la prueba de que actuó con la debida diligencia o cuidado.

En cambio, en las obligaciones de medio, para exonerarse de responsabilidad al deudor se le permite alegar y probar no solo la causa extraña, sino su propia diligencia y prudencia, aunque el resultado no se hubiere obtenido29. Probada una causal de exoneración, el deudor se libera de la responsabilidad pues se fractura el vínculo de causalidad entre la conducta y el perjuicio; además, al hacer el juicio de valor sobre el comportamiento del deudor, nada hay que reprocharle.

Debe aclararse que cuando se alega incumplimiento contractual doloso, el demandante perjudicado debe probar la intención dañosa con la que actuó el deudor, pues el dolo no se presume; al contrario, el derecho presume la buena fe30.

C)Tercer requisito: perjuicio indemnizable

No hay responsabilidad si no existe un perjuicio indemnizable. El perjuicio es el detrimento patrimonial que sufre un sujeto como consecuencia de un hecho ilícito de otro y, como ya vimos, en la responsabilidad contractual el hecho ilícito consiste en el incumplimiento de un contrato.

Aunque suelen emplearse los vocablos “daño” y “perjuicio” como sinónimos, en el régimen de responsabilidad civil se restringe el último para referirse al menoscabo causado a otra persona o a su patrimonio y que debe ser resarcido, al paso que el daño es el resultado fáctico de la conducta culposa. En otras palabras, el daño equivale a la lesión o pérdida, y el perjuicio es el detrimento que la víctima sufre como consecuencia de esa lesión o pérdida. Por ejemplo, si un peatón es atropellado en un accidente de tránsito, y sufre una lesión física permanente que le impide caminar y desempeñar el trabajo que realizaba, esta es la situación dañosa. Los gastos, erogaciones y la pérdida de ingresos integrarán la noción de perjuicio indemnizable.

Pasamos a examinar a continuación los aspectos relevantes del perjuicio como presupuesto de la responsabilidad civil, para lo cual se mencionarán sus requisitos, las categorías más relevantes y algunas nociones relativas a su indemnización.

a) Perjuicio cierto. Para que el perjuicio sea indemnizable debe ser cierto, es decir, debe haber certidumbre sobre su ocurrencia y no puede ser simplemente hipotético, especulativo o eventual31. Esta certeza implica que el daño ya ocurrió (pasado); está ocurriendo (presente) o va a ocurrir (futuro), en el curso normal de los acontecimientos, situación que se identifica con el concepto de daño virtual.

b) Perjuicio directo. El perjuicio debe ser directo, pues debe surgir como efecto necesario del incumplimiento doloso o culposo que se constituye como causa. Este requisito se relaciona con el vínculo de causalidad que veremos posteriormente.

c) Perjuicios presentes y futuros. Los perjuicios pueden ser presentes o futuros: los primeros son los que ya está sufriendo la víctima y los futuros son los que sufrirá con toda certeza en un tiempo posterior como consecuencia directa del incumplimiento. Todos los hechos futuros son inciertos, pero en materia de daños será indemnizable el perjuicio cuando es razonable deducir que muy probablemente sucederá.

d) Perjuicios materiales. La ley colombiana reconoce como tales el daño emergente y el lucro cesante. Teniendo en cuenta los principios estudiados en la parte inicial, la indemnización procede ante la disminución o pérdida que ha sufrido una persona en su patrimonio, buscando precisamente resarcirlo integralmente. Se pretende entonces reparar los daños materiales, y la indemnización debe comprender el daño emergente y lucro cesante32. El daño emergente es la pérdida derivada del incumplimiento mismo, y el lucro cesante consiste en la ganancia o provecho que deja de reportarse por razón del incumplimiento33.

e) Perjuicios extrapatrimoniales. Aunque como regla general la indemnización se debe por un deterioro patrimonial representable en un valor monetario, nuestro sistema jurídico ha aceptado, de tiempo atrás y con el propósito de lograr una reparación integral, que en forma excepcional se deban, junto con los materiales, aquellos perjuicios causados por la pérdida de derechos extrapatrimoniales, en los que se comprenden los perjuicios morales, el daño fisiológico y más recientemente, el daño a la vida de relación34.

En el caso de los perjuicios morales, se busca compensar a la víctima por un detrimento que, aunque no puede medirse en términos económicos, sí representa para ella una pérdida significativa que el derecho no puede ignorar35. Tal es el caso del dolor, el sufrimiento, la ansiedad, la tristeza, la angustia, la perturbación emocional y psicológica producida por la muerte o la incapacidad de un ser querido como consecuencia del incumplimiento de un contrato.

Un caso ilustrativo de perjuicio moral en la responsabilidad contractual es el de la persona que muere o queda inválida por un tratamiento médico realizado en forma negligente. Aquí la víctima o sus familiares, según se trate, y teniendo en cuenta la afectación mencionada y los lazos de parentesco y de afecto que los unen, pueden reclamar los perjuicios morales, aunque es claro que con ellos no logrará recuperarse la vida o la salud; tampoco tienen carácter punitivo ni de poner a la víctima o sus herederos en el estado anterior al incumplimiento por ser ello imposible. Se busca con este tipo de reparación sui generis que la víctima reciba una satisfacción mínima o simbólica frente a la pérdida sufrida y exigir al responsable la indemnización tan completa como sea posible36.

Además de las categorías clásicas de perjuicio, la jurisprudencia ha reconocido el daño fisiológico cuando el hecho culposo genera pérdida de una función o facultad biológica que resta bienestar a la víctima, independientemente del daño material o moral. Así mismo, la jurisprudencia actual considera indemnizable como una categoría autónoma el daño a la vida de relación, esto es, cuando la víctima pierde la posibilidad de realizar actividades vitales que, aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen más agradable la existencia37.

f) La pérdida de oportunidad. También se predica que hay perjuicio indemnizable si el incumplimiento ha ocasionado al acreedor una pérdida de oportunidad, es decir, se ha frustrado una probabilidad de ganar un premio o concretar una ventaja económica38. En estos casos suele repararse el daño atribuyendo a quien lo reclama un porcentaje equivalente a las probabilidades razonables de ganancia que tenía de no haberse interpuesto el incumplimiento culposo.

g) Perjuicios previsibles e imprevisibles. En materia contractual, si el deudor incumplido actuó con culpa, responde de los daños directos que pudieron preverse en el momento de la celebración del contrato. En cambio, si se prueba que el incumplimiento fue doloso, el deudor responderá por los perjuicios directos, tanto los previsibles como los imprevisibles. Esto significa que el deudor que actúa dolosamente debe indemnizar en forma más amplia que quien incumple por descuido o negligencia39.

h) Indemnización compensatoria y moratoria. La indemnización resarcirá, respectivamente, 1) los perjuicios causados por el incumplimiento y servirá para compensar o reemplazar la prestación incumplida y 2) el daño causado por la ejecución tardía de la obligación.

i) Formas de evaluar los perjuicios. La determinación del valor a pagar por concepto de perjuicios corresponde generalmente al juez; pueden también establecerlo de común acuerdo las partes mediante pactos especiales y muy excepcionalmente, la ley misma se encarga de fijar la cuantía a cargo del deudor incumplido, en casos particulares.

1) Judicialmente. Con fundamento en las pruebas apreciadas en el proceso declarativo que instaura el perjudicado para que se determine la existencia de la responsabilidad civil junto con la condena monetaria y generalmente con apoyo en un dictamen de expertos, el juez determina el monto de los perjuicios por pagar, salvo los perjuicios morales, en los cuales impera el criterio informado del juez y su sentido de justicia para el caso concreto (arbitrio judicial). La carga de probar la naturaleza y la cuantía de los daños la tiene el demandante.

2) Convencionalmente. En los contratos las partes pueden tasar anticipadamente los perjuicios que pagarán en caso de incumplimiento, mediante la cláusula penal como elemento accidental del contrato, cuando tiene la función precisa de estimar anticipadamente los daños40. Si hay incumplimiento, la parte afectada puede pedir el valor de la cláusula penal sin tener que probar el monto de su pérdida. Puede incluso pactarse que la pena se pague junto con la obligación principal. El incumplido no puede desvirtuar el monto de la estimación alegando que la otra parte sufrió un perjuicio menor. Sin embargo, si el demandante alega que sufrió daños en una cuantía superior a la pactada, no puede valerse de la cláusula penal y tendrá la carga de probar la totalidad de los perjuicios que alega haber sufrido41.

3) Legalmente. En casos excepcionales, la ley fija directamente el monto de la indemnización por incumplimiento de contratos. Por ejemplo, en los contratos laborales, cuando el empleador da por terminado sin justa causa un contrato de término indefinido, la misma ley establece el valor que aquel debe pagar como indemnización, relevando al trabajador de esta prueba42. La estimación legal no admite prueba en contrario, aun si se considera que el trabajador sufrió efectivamente menores perjuicios.

D)Cuarto requisito: vínculo causal

Es indispensable que entre el perjuicio sufrido por el acreedor y el incumplimiento doloso o culposo del deudor exista un claro nexo de causalidad; lo uno debe ser consecuencia necesaria de lo otro. En nuestro sistema legal solo se indemnizan daños directos; los que surgen indirectamente no son indemnizables, pues nadie debe responder por efectos dañosos que no le sean imputables.

Cuando de una conducta se desprenden daños que a su vez causan otros y así sucesivamente, generándose una “cascada de perjuicios”, se debe determinar a quién o quiénes les son jurídicamente imputables los perjuicios. En estos casos, cuando el daño final aparece muy remoto respecto de la conducta del demandado, el juez debe examinar si está más bien en presencia de un daño indirecto que no es indemnizable por aquel.

Por otro lado, si un daño proviene de la combinación o concurrencia de varias causas, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado distintas teorías sobre el vínculo de causalidad para establecer quién es el civilmente responsable del perjuicio resultante43. En principio, deberá(n) indemnizar quien(es) sea(n) responsable(s) de la(s) conducta(s) u omisión(es) que haya(n) resultado determinante(s) en la producción del daño cuya reparación se demanda.

Cuando el daño ocurre por el hecho de varias personas, la ley dispone que respondan solidariamente frente al perjudicado de manera que este tiene acción contra todas y cada una de ellas para exigir la totalidad de la indemnización44.

Finalmente, cuando el acreedor contribuye a causar su propio daño, la indemnización a cargo del deudor podrá reducirse, al haberse expuesto aquel imprudentemente al perjuicio. La porción que debe asumir cada uno será determinada por el juez según la valoración que haga de las pruebas en el proceso45. Pero si la culpa del acreedor ha sido la causa exclusiva del perjuicio, el deudor-demandado podrá exonerarse de responsabilidad por constituir dicha conducta una causa extraña no imputable al deudor.

4. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

Bajo esta modalidad, también llamada responsabilidad delictual o aquiliana, no existe vínculo contractual previo entre el causante del perjuicio y la víctima. El daño se produce por la acción u omisión dolosa o culposa de una persona que no ha contraído previamente obligaciones en el marco de una relación negocial.

Para que surja la obligación extracontractual de indemnizar, deben reunirse las condiciones siguientes:

— Una conducta dolosa o culposa;

— Un daño y

— Un vínculo causal entre la conducta y el daño46.

En este campo, el hecho ilícito consiste en la violación de un deber general de diligencia y prudencia que tiene toda persona al realizar sus actividades en el conglomerado social.

A)Primer requisito: conducta dolosa o culposa

En primer lugar, el causante del daño debe haber incurrido en una conducta dolosa o culposa, sea activa u omisiva. Recordemos que es dolosa cuando actúa con intención de causar agravio, y culposa cuando su comportamiento es descuidado, negligente o imprudente.

Con respecto a la culpa, en la responsabilidad extracontractual no opera el sistema de graduación o culpa tripartita (grave, leve y levísima) con el régimen estudiado en el aparte anterior correspondiente a la responsabilidad surgida del incumplimiento de obligaciones contractuales. La culpa es simplemente culpa.

En el campo de la responsabilidad aquiliana, nuestra legislación prevé distintas situaciones que tienen que ver con el régimen de la culpa, su prueba y las causales de exoneración:

a) Responsabilidad directa. Es la regla general prevista en el artículo 2341 del Código Civil: el que causa un daño con dolo o culpa debe indemnizarlo. La persona autora de la conducta es la misma que debe responder con su patrimonio del daño causado47.

b) Responsabilidad indirecta. Las personas no solo son responsables de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que están bajo su cuidado. Así, los padres son responsables del hecho de los hijos menores; el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia; los directores de colegios responden del hecho de los discípulos mientras estén bajo su cuidado48.

Este tipo de responsabilidad también se aplica, según los principios clásicos del Código Civil, a los “amos” por daños causados por sus “criados o sirvientes” con ocasión del servicio prestado49, en el marco de las relaciones que implican dependencia de una persona respecto de otra.

En la responsabilidad indirecta opera una presunción de culpa sobre el encargado del cuidado o de la supervisión, pues se da por cierto que el daño ha ocurrido por una culpa consistente en no vigilar suficiente y diligentemente al menor, pupilo o dependiente (culpa in vigilando); o en no elegir correctamente a sus subordinados (culpa in eligendo). Los indirectamente responsables podrán exonerarse de responsabilidad desvirtuando la presunción mencionada, probando que no fue posible evitar el hecho o que no tenían modo de prever o impedir la conducta impropia empleando el cuidado ordinario50.

c) Responsabilidad por daños causados por las cosas. Los perjuicios a terceros pueden causarse también por cosas y en tal caso la responsabilidad recae sobre el dueño o quien se sirve del bien. Por ejemplo, los daños causados por la ruina de un edificio deben ser resarcidos por el propietario si dicha ruina ha ocurrido por omitir las reparaciones necesarias; los ocasionados por cosas que caen de un edificio son imputables a todas las personas que habitan en esa parte del edificio, a menos que se pruebe que el daño proviene de la culpa o mala intención de alguna persona, exclusivamente51. De igual forma, los dueños de los animales son responsables de daños que estos causen, salvo que no pueda imputarse al dueño o dependiente encargado de la guardia o servicio del animal52.

d) Responsabilidad en actividades peligrosas. Existe un régimen especial aplicable a la reparación de perjuicios causados en ejercicio de una actividad peligrosa. Estas actividades son lícitas y muchas veces necesarias en la vida moderna, pero despliegan mayor potencial de daño para los terceros. Con fundamento en una antigua norma del Código Civil53, la jurisprudencia ha ampliado la gama de actividades que se consideran peligrosas para incluir no solo el uso de armas de fuego y los demás casos previstos en el artículo 2356 del Código Civil, sino la conducción de vehículos y maquinaria, la construcción de edificios y obras públicas, la operación de aeronaves y trenes, el manejo de energía eléctrica y nuclear, el transporte de gas e hidrocarburos y la manipulación industrial de tóxicos, entre otras54.

Como dichas actividades requieren un máximo cuidado de quien las practica y se realizan en provecho del titular o dueño con detrimento de la seguridad de personas ajenas a ellas, la jurisprudencia estableció una presunción de culpa contra quien causa un daño en ejercicio de actividades peligrosas. De acuerdo con esta postura, el factor de imputación sigue siendo la culpa conservando la responsabilidad su carácter subjetivo, pero la víctima no tiene la carga de probar el elemento “culpa” pues el riesgo fue creado por quien desarrolla la actividad peligrosa. Así las cosas, el perjudicado solo debe acreditar la existencia del hecho (daño ocurrido cuando el demandado se encontraba realizando la actividad peligrosa o tenía la guarda de dicha actividad), del perjuicio y del nexo causal entre el primero y el segundo. Por su parte, el demandado solo podrá exonerarse de responsabilidad probando que el daño fue producto de una causa extraña, pero no puede alegar su propia diligencia y prudencia.

Conforme a esta tesis de la culpa presunta, cuando el daño ocurre mientras ambos, demandante y demandado, ejercen una actividad considerada peligrosa, la jurisprudencia ha considerado que desaparece la presunción de culpa, pues al colisionar dos actividades de ese tipo no puede darse la ventaja probatoria a ninguna de las partes y entran a operar las reglas generales: quien pide la reparación de un daño debe probar todos los elementos de la responsabilidad civil extracontractual, incluida la culpa. Pero si quien resulta perjudicado es un tercero a las actividades peligrosas que colisionan, opera en su favor el beneficio de la presunción de culpa y puede haber responsabilidad solidaria que recae sobre quienes causaron el perjuicio55.

En decisiones recientes (año 2009), la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia varió su jurisprudencia de muchos años e introdujo la tesis de la responsabilidad sin culpa en las actividades peligrosas, apoyada en que ellas generan un riesgo para los demás miembros de la comunidad, y sobre ese riesgo creado y no en el factor de la culpa debe fundamentarse la obligación de reparar. Así las cosas, durante un breve lapso, la Corte analizó los daños sufridos en razón de actividades peligrosas desplegadas por terceros bajo los criterios de la responsabilidad civil objetiva, en la que se prescinde del elemento culpa y basta la prueba del daño, del hecho (actividad peligrosa) y del vínculo causal56.

Tratándose de colisión de actividades peligrosas, bajo la tesis de la responsabilidad objetiva no habría neutralización de las presunciones de culpa, sino que el juez deberá detenerse en el examen del nexo causal para establecer en qué medida corresponde la reparación de los daños a cada uno de los intervinientes.

Sin embargo, al poco tiempo (año 2010) la Sala Civil regresó a la arraigada tesis de la culpa presunta en actividades peligrosas, la cual se ha mantenido hasta la fecha.

B)Segundo requisito: perjuicio indemnizable

En el régimen extracontractual son plenamente aplicables los conceptos y criterios que respecto del perjuicio indemnizable se hicieron en aparte anterior dedicado a la responsabilidad contractual, comentarios a los cuales nos remitimos.

Solo falta aclarar que en el régimen extracontractual deberá indemnizarse todo daño (previsible e imprevisible) que surge directamente de la conducta dolosa o culposa. No existe la distinción que al respecto explicamos previamente sobre la extensión de los perjuicios que se han de indemnizar en la responsabilidad contractual cuando el incumplimiento es doloso (daños directos previsibles e imprevisibles) y cuando es culposo (solo daños directos previsibles al celebrar el contrato)57. Es decir, en la responsabilidad aquiliana, en presencia de dolo o culpa del demandado, este debe reparar todos los perjuicios que sean resultado directo de su conducta.

C)