Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización Tomo IV E-Book

Marcela Castro de Cifuentes

• Herausgeber: Universidad de los Andes
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2022

Seitenzahl: 1599

Beschreibung

El derecho de las obligaciones continúa siendo, no obstante los incesantes cambios normativos, las nuevas corrientes doctrinales y los nacientes campos del saber jurídico, la columna vertebral de las relaciones patrimoniales en nuestro derecho privado. Su estructura y sus principios se proyectan sobre todo el ordenamiento y proveen soluciones razonables a falta de disposiciones especiales. Por ello resulta imperioso estudiarlo en forma continua con miras a su cabal comprensión y también a su mejoramiento. Este es el espíritu que inspira la segunda edición de la obra Derecho de las obligaciones, publicada inicialmente en 2009. Tras varios años en los que ha servido como texto universitario, como material de consulta profesional y con una exitosa reimpresión, llegó la hora de ponerlo al día revisando sus contenidos para incorporar no solo la bibliografía y la jurisprudencia más recientes, sino más importante aún, presentar propuestas de modernización formuladas por los autores en sus respectivos temas.

Leseprobe

DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

MARCELA CASTRO DE CIFUENTES

(Coordinadora)

DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

CON PROPUESTAS DE MODERNIZACIÓN

TOMO IV

Segunda edición

Nombre: Castro de Cifuentes, Marcela (Coord.)

Título: Derecho de las obligaciones

Descripción: Bogotá : Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Ediciones Uniandes, 2021. ǀ Biblioteca Jurídica Uniandina

Identificadores: ISBN 978-958-35-1875-1 (tapa dura) ǀ 978-958-35-1876-8 (electrónico)

Materias: Obligaciones – Legislación – Colombia

Clasificación: CDD 346.03

Segunda edición: noviembre de 2021

© Marcela Castro de Cifuentes, Luis Carlos Gamboa Morales, Nelson Remolina Angarita, Juan Carlos Durán Uribe, Manuel Enrique Cifuentes Muñoz, Diego Romero Cruz, Mariana Bernal Fandiño, Arturo Solarte Rodríguez, Carlos I. Jaramillo J., 2021

© Ediciones Uniandes

Carrera 1ª núm. 18A-12

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Teléfono: 339 4999 ext. 2133

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© Editorial Temis S. A., 2021

Calle 17 núm. 68D-46, Bogotá

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Diseño de cubierta: Neftali Vanegas

ISBN 978-958-35-1875-1

3123 2021019400

ISBN ebook: 978-958-35-1876-8

DOI: http://dx.doi.org/10.15425/2017.538

Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida ni en su todo ni en sus partes, ni registrada en o transmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electro-óptico, por fotocopia o cualquier otro, sin el permiso previo por escrito de la editorial.

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Reconocimiento de personería jurídica: Resolución 28 de 23 de febrero de 1949, Minjusticia. Acreditación institucional de alta calidad, 10 años: Resolución 582 del 9 de enero de 2015, Mineducación

Conversión ePub: Lápiz Blanco S.A.S.

Hecho en Colombia

Made in Colombia

PRESENTACIÓN

El derecho de las obligaciones continúa siendo, no obstante los incesantes cambios normativos, las nuevas corrientes doctrinales y los nacientes campos del saber jurídico, la columna vertebral de las relaciones patrimoniales en nuestro derecho privado. Su estructura y sus principios se proyectan sobre todo el ordenamiento y proveen soluciones razonables a falta de disposiciones especiales.

Por ello resulta imperioso estudiarlo en forma continua con miras a su cabal comprensión y también a su mejoramiento. Este es el espíritu que inspira la segunda edición de la obra Derecho de las obligaciones, publicada inicialmente en 2009. Tras varios años en los que ha servido como texto universitario, como material de consulta profesional y con una exitosa reimpresión, llegó la hora de ponerlo al día revisando sus contenidos para incorporar no solo la bibliografía y la jurisprudencia más recientes, sino más importante aún, presentar propuestas de modernización formuladas por los autores en sus respectivos temas.

No es una casualidad que muchos países, varios de ellos herederos de los códigos napoleónicos, hayan emprendido esa tarea al valorar objetivamente las carencias y los vacíos de que adolecen los códigos civiles del siglo XIX. Es innegable el aporte que estas obras han hecho al desarrollo de muchos sistemas jurídicos, incluido el colombiano. Su larga vida ciertamente ha contribuido para que nuestro derecho privado goce, en gran medida, de la ansiada seguridad jurídica, y su vieja presencia ha propiciado un amplio conocimiento de sus normas por los especialistas, pero lo que es más importante, por los ciudadanos, que ya se sienten familiarizados con sus valores fundamentales. Además, en materia de obligaciones y contratos, hemos tenido el mismo Código Civil en toda nuestra experiencia republicana, permitiendo que las cortes y la academia decanten sus principios, lo que solo se logra cuando las instituciones han estado en vigor por muchos años.

Sin embargo, Colombia no puede en nombre de la nostalgia, ni como homenaje al Código Civil de BELLO, negarse a emprender las tareas de revisión de la normativa civil ni permanecer de espaldas a los movimientos de renovación del derecho privado. Por eso insistentemente desde la Universidad de los Andes hemos promovido la discusión en un tema tan delicado pero que debe abordarse con serenidad, determinación y rigor científico.

En las últimas décadas varios Estados han tomado el camino de la revisión de sus textos legislativos con miras a la modernización. Ejemplos notables de renovación vienen de la provincia canadiense de Québec (1994)1 y el Brasil (2002) con enmiendas totales, Alemania con la reforma más importante introducida al BGB (2001)2 y Argentina3, Francia4 y España5 también trabajan en importantes proyectos para la modernización del régimen de obligaciones y contratos.

A estos movimientos renovadores han contribuido los instrumentos jurídicos con mayor repercusión en el ámbito mundial en los últimos años, en particular la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, acogida por muchos países, y los Principios Unidroit para los Contratos Comerciales Internacionales revisados en 2010, que como soft law y expresión de la lex mercatoria, han influido en la articulación de los sistemas jurídicos de derecho continental y de derecho anglosajón y han contribuido en la formulación de unas premisas básicas para todos los negocios jurídicos.

Gran resonancia también han tenido varios documentos académicos, preparados por los civilistas y comercialistas más destacados del mundo, respondiendo a la necesidad de contar con unos principios comunes para el nuevo derecho privado, particularmente el europeo, de cara a la armonización de los regímenes nacionales de los países miembros de la Unión. Deben citarse en este contexto el Código Europeo de Contratos (Proyecto de Pavía o Proyecto Gandolfi) 19956, el Draft common frame of reference (Proyecto académico del profesor alemán CHRISTIAN VON BAR y otros académicos europeos, 2008)7 y los Principios de Derecho Europeo de Contratos, redactados bajo la dirección del profesor OLE LANDO en 20008; pero esta lista de trabajos preparatorios no es exhaustiva, dado que muchos civilistas han contribuido a enriquecer este debate con sus propuestas9.

Pero a pesar de las voces que ven con cierto escepticismo el futuro de los mencionados trabajos en el contexto latinoamericano10, estos materiales han impulsado la discusión más allá de los confines de Europa y constituyen hoy referencias indispensables para la tarea de revisión de nuestros códigos que deben no solo unificarse, sino modernizarse para adecuarse al nuevo entorno.

No le falta razón a quien señaló que “[p]or la abstracción de los códigos civiles decimonónicos, estos han perdido en gran parte la función que tenían asignada, quedando reducidos a ser reproductores de meras fórmulas jurídicas que, para mantenerse vivas y útiles, son actualizadas por una constante labor jurisprudencial”11.

En el caso alemán, se dijo que “[e]l BGB había dejado de ser, desde hace tiempo, el código de todos los ciudadanos. Muchas de las operaciones jurídicas que se realizaban diariamente, se hacían al margen del BGB. Con la reforma se integra en el BGB todo el derecho que hasta entonces había sido especial: la AGB-G y todas las leyes de contratos con consumidores. Lo que nunca debió haber salido del BGB vuelve a ser parte de él [...]. Solo de este modo, se considera, es posible que el BGB sea el código de todos los ciudadanos. El ciudadano es consumidor y el consumidor es ciudadano”12.

La reforma alemana de 2001, además de integrar varias disciplinas a un cuerpo común (consumidores, condiciones generales de la contratación), modernizó varias instituciones clásicas como los remedios por incumplimiento en el contrato de compraventa, revisó el régimen general de la prescripción de acciones y codificó varias de figuras creadas por la jurisprudencia. Todo ello perseguía revitalizar el BGB dotándolo de mayor claridad y coherencia, considerando que “[l]a claridad y la transparencia deben constituir una de las exigencias de cualquier ordenamiento jurídico que quiere estar cerca del ciudadano”13.

Nuestro derecho civil requiere y merece una profunda reforma, que puede y debe reflejarse en una nueva codificación. En particular, el régimen de las obligaciones y los contratos reclama una actualización juiciosa que recoja la experiencia acumulada, para consagrar en forma clara sus aciertos y corregir sus falencias.

Sobre el enfoque que debe tener el derecho civil actual, son muy persuasivas las reflexiones del profesor italiano PIETRO PERLINGIERI en su obra El derecho civilen la legalidad constitucional, recién publicada en Colombia14, que busca centrar el derecho civil en la persona misma, en su dignidad y en la satisfacción de sus necesidades15. Para este connotado profesor la igualdad, la solidaridad y el pleno desarrollo de la persona “se convierten en los parámetros axiológicos de una jurisprudencia y de un aparato conceptual que está por fundar como compromiso de una generación de juristas”. Y al refundarse el derecho civil, este “se vuelve a apropiar, con formas renovadas, de su originaria vocación de ius civile, destinado a desarrollar la tutela de los derechos civiles en una nueva síntesis”16.

Estima el autor en aspectos más técnicos que “[l]a obligación no se identifica en el derecho o en los derechos del acreedor; ella se configura cada vez más como una relación de cooperación. Ello implica un cambio radical de la perspectiva de cómo leer la disciplina de las obligaciones; esta última no se considera el estatuto del acreedor; la cooperación reemplaza la subordinación”17. Y reconociendo que la obligación es un deber ser, pone mayor acento en el concepto de “situación jurídica”: la del deudor, la del acreedor, la de los terceros, más que en los conceptos abstractos tradicionales a los que estamos acostumbrados18.

El derecho civil contemporáneo debe ser valorado en su complejidad y en sus contradicciones, expresa PERLINGIERI; además, el jurista debe saber apreciar tanto la tradición como la innovación, punto que no puede ser más acertado tratándose de un ejercicio de renovación normativa como el que aquí se propone19. Insiste el jurista en un sistema, que aunque sustentado en principios, no puede sino estar fundado en valores. “El perfil axiológico, al igual que el lógico, es connatural a cualquier ordenamiento jurídico”20.

En fin, enseña el autor que para el jurista “subsisten amplios espacios de actividad, de empeño y de responsabilidad, que sustraen terreno a la desesperación del simple pensar y del mero hacer y que permiten indicar a las jóvenes generaciones de estudiosos y de operadores finalidades positivas a realizar con serenidad, con el entusiasmo necesario y con los pies bien firmes sobre el terreno de los conocimientos oportunamente adquiridos, pero con los ojos igualmente abiertos hacia horizontes nuevos de una sociedad tecnológica que sepa tener respeto por el hombre y por sus exigencias primarias, contribuyendo así a favorecer el paso crucial de la ley al derecho”21.

El propósito de esta segunda edición es, entonces, a más de refrescar sus contenidos después de transcurridos cinco años desde su primera publicación, presentar algunas contribuciones al gran debate que se vislumbra en nuestro país sobre el futuro del derecho privado. No invitamos al trasplante automático de instrumentos foráneos ni a la reforma legislativa apresurada. Consideramos muy provechoso el conocimiento riguroso de los procesos modernizadores que vienen desarrollándose a nuestro alrededor, como insumos valiosos en una tarea que nos espera en el futuro cercano y a la cual esperamos se unan los juristas colombianos provenientes de la academia, la judicatura y la práctica profesional.

MARCELA CASTRO RUIZCoordinadora de la obraProfesora TitularFacultad de DerechoUniversidad de los Andes

NOTAS

1 Disponible en http://www2.publicationsduquebec.gouv.qc.ca/dynamicSearch/telecharge.php?type=2&file=/CCQ_1991/CCQ1991.html

2 Vigente desde 2002.

3 En octubre de 2014 se promulgó la ley 26.994, por la cual se adoptó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. En http://www.infojus.gob.ar/nuevo-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion

4 “Avant-projet de reforme du droit des obligations. Document de travail”. 23 octobre 2013. En http://www.lesechos.fr/economie-politique/france/document/0203242436733-document-avant-projet-de-reforme-du-droit-des-contrats-643031.php

5 Gobierno de España, Ministerio de Justicia, “Propuesta de anteproyecto de ley de modernización del derecho de obligaciones y contratos. Comisión General de Codificación. Sección de Derecho Civil”, en Boletín de información, año LXIII, enero de 2009.

6 Disponible en www.unizar.es/derecho/nulidad/textos%20legales/TR-PAVIA.DOC

7 Disponible en http://ec.europa.eu/justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_edition_en.pdf

8 Disponible en http://campus.usal.es/~derinfo/Material/LegOblContr/PECL%20I+II.pdf

9 JOSÉ HERNÁN MURIEL CICERI, “Contribuciones doctrinales a la armonización y el avance del derecho privado europeo”, en Revista de Derecho Privado, Madrid, núm. 22, enero-junio de 2012, págs. 357 a 363. En este escrito, el autor subraya el “Study Group on a European Civil Code”, el “Research Group on EC Private Law (Acquis Group)” y la obra de los profesores Reiner Schulze y Jules Stuyck (Eds.) Towards a European Contract Law, München, Sellier European Law Publishers, 2011.

10 LEYSSER LEON, “De la admiración a la recepción crítica. El apagado eco de la codificación del derecho privado europeo en América Latina”, en Revista de Derecho Privado, núm. 45, enero-junio 2011, Bogotá, Universidad de los Andes, Disponible en https://derechoprivado.uniandes.edu.co/components/com_revista/archivos/derechoprivado/pri53.pdf

11 KLAUS JOCHEN-ALBIEZ (Coord.) Derecho privado europeo y modernización del derecho contractual en España, Colección Atelier Civil, Barcelona, 2011, pág. 19 (consultado en Google Books).

12 KLAUS JOCHEN-ALBIEZ DOHRMANN, “Un nuevo derecho de las obligaciones: la reforma 2002 del BGB”, en Anuario de Derecho Civil, núm. LV-3, julio 2002, Ministerio de Justicia España.

13 JOCHEN-ALBIEZ, op. cit.

14 Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana-Grupo Editorial Ibáñez, 2014.

15 PERLINGERI, op. cit., vol. I, pág. 59.

16Idem, pág. 130.

17 PERLINGERI, op. cit., vol. II, pág. 1025.

18Idem, págs. 749-750.

19Idem, pág. 139.

20Idem, pág. 142.

21Idem, pág. 143.

ÍNDICE GENERAL

Presentación

CAPÍTULO I

TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES.VISIÓN PANORÁMICA Y PLAN DE TRABAJO

MARCELA CASTRO DE CIFUENTES

CAPÍTULO II

TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES POR CAUSA DE MUERTE: NOCIONES FUNDAMENTALES

MARCELA CASTRO DE CIFUENTESLUIS CARLOS GAMBOA MORALES

  1. Importancia del tema en el estudio de las obligaciones

  2. El patrimonio: concepto esencial en la transmisión de las obligaciones “mortis causa”

  3. Concepto de sucesión “mortis causa”

  4. El derecho de herencia

A) Concepto

B) Derechos trasmisibles por causa de muerte

a) Reales

b) Personales o de crédito

c) Inmateriales

d) Universales

C) Derechos no trasmisibles por causa de muerte

D) La adquisición del derecho real de herencia

a) Por sucesión por causa de muerte

b) Por la tradición o cesión de derechos hereditarios

c) Por prescripción extraordinaria

E) Cesión del derecho de herencia

a) Concepto

b) Efectos de la cesión del derecho de herencia

c) Responsabilidad del cedente

  5. La sucesión. Aspectos sustanciales

A) La apertura de la sucesión

B) El causahabiente o asignatario

C) Requisitos para suceder

D) La delación de la herencia. La aceptación de la herencia (arts. 1282 a 1303 del C. C.)

a) Aceptación expresa y aceptación tácita

b) Aceptación pura y simple

c) Aceptación con beneficio de inventario

d) Repudiación

e) El beneficio de separación

E) El derecho de transmisión

F) La liquidación de la sociedad conyugal y de las sociedades patrimoniales

  6. La sucesión intestada

A) Principales aspectos de la sucesión intestada

a) La igualdad sucesoral

b) Órdenes hereditarios

c) Derecho de representación

B) División de la herencia del “de cujus”

a) Primer orden

b) Segundo orden

c) Tercer orden

d) Cuarto orden

  7. La sucesión testada

A) El testamento

B) Características del testamento

C) Requisitos para otorgar el testamento

D) Asignaciones testamentarias

a) Designación del asignatario

b) Asignaciones forzosas

c) División del patrimonio del “de cujus”

  8. Deudas hereditarias y testamentarias y transmisión de obligaciones

  9. Los actos que tienen por objeto la sucesión futura. El artículo1375 del Código Civil y la partición en vida

A) El alcance del artículo 1520 del Código Civil

a) Las donaciones bajo el artículo 1520 del Código Civil

b) La promesa de no asignar parte alguna de la cuarta de mejoras

c) Partición por acto entre vivos o por testamento

B) La partición en vida

10. La sucesión. Principales aspectos procedimentales

A) La sucesión judicial (Código General del Proceso, artículos 473 a 522)

a) Características del proceso de sucesión

b) Partes del proceso de sucesión

c) Trámite

d) Partición de bienes

B) Trámites adicionales en el proceso de sucesión judicial

a) Requerimiento para aceptar la herencia (C. G. P., art. 492)

b) Aceptación por los acreedores del asignatario (C. G. P., art. 493)

c) Repudiación de asignaciones a favor de incapaces o ausentes (C. G. P., art. 494)

d) Opción entre porción marital y gananciales (C. G. P., art. 495)

e) Venta de bienes para el pago de deudas (C. G. P., art. 503)

f) Entrega de legados en especie (C. G. P., art. 504)

g) Exclusión de bienes de la partición (C. G. P., art. 505)

h) Beneficio de separación (C. G. P., art. 506)

i) Remate de bienes de la hijuela de deudas (C. G. P., art. 511)

j) Partición adicional (C. G. P., art. 514)

k) Adjudicación adicional (C. de P. C., art. 514)

C) La sucesión notarial (decreto 902 de 1988)

a) Requisitos

b) Trámite

11. Propuestas de modernización

12. Bibliografía

CAPÍTULO III

TRANSFERENCIA SINGULAR DE CRÉDITOS

MARCELA CASTRO DE CIFUENTES

  1. Noción y antecedentes

  2. Función económica

  3. Requisitos

  4. Obligaciones y responsabilidades de las partes

  5. Efectos

  6. Excepciones del deudor. El caso de la compensación

  7. Cesión parcial

  8. Propuestas de modernización

  9. Bibliografía

CAPÍTULO IV

LA SUBROGACIÓN.(PAGO POR UN TERCERO)

MARCELA CASTRO DE CIFUENTES

  1. Noción

  2. La subrogación legal

A) El que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente (num. 3)

B) El heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia (num. 4)

C) El que paga una deuda ajena, con consentimiento expreso o tácito del deudor (num. 5)

D) Cuando un acreedor paga a otro acreedor de mejor derecho al tener este privilegios o hipotecas de que carece el primero (num. 1)

E) Quien compra un inmueble hipotecado y es obligado a pagar a los acreedores hipotecarios (num. 2)

F) Quien ha prestado dinero al deudor para que efectúe el pago (num. 6)

  3. La subrogación convencional

  4. La subrogación y la cesión de créditos

  5. Efectos de la subrogación

  6. Subrogación parcial

  7. Propuestas de modernización

  8. Bibliografía

CAPÍTULO V

CESIÓN DE DEUDAS

MARCELA CASTRO DE CIFUENTES

  1. Generalidades

  2. Transmisión a título universal por causa de muerte

  3. Cesión singular de deudas

  4. Asunción singular de deuda

  5. Mecanismos de transmisión de deuda mediante actos entre vivos previstos en la ley colombiana

A) Cesión de posición contractual (C. de Co., arts. 887-896)

B) Enajenación de establecimientos de comercio (C. de Co., arts. 525-531)

C) Fusión de sociedades (C. de Co., arts. 172-180)

D) Escisión de sociedades (ley 222 de 1995, arts. 3º-11)

  6. Conclusiones

  7. Propuestas de modernización

  8. Bibliografía

CAPÍTULO VI

LA CESIÓN DE CONTRATOS

MARCELA CASTRO DE CIFUENTES

  1. Concepto

  2. Función económica

  3. La cesión no requiere la aceptación del contratante cedido

  4. Requisitos de la cesión

A) Contratos que pueden cederse

B) Formalidades de la cesión

  5. Efectos de la cesión y las responsabilidades consiguientes

A) Efectos entre las partes de la cesión (cedente-cesionario): reemplazo en la posición contractual

B) Efectos entre el cesionario y el cedido, partes del contrato a partir de la notificación o aceptación. El contrato permanece sin solución de continuidad, tal como existía en cabeza de los contratantes originales

C) Efectos entre el cedente y el cedido

D) Efectos frente a terceros

  6. ¿Qué se transmite?

  7. La cesión parcial

  8. Cesión de contrato y subcontrato

  9. La cesión del contrato de arrendamiento

10. Crítica y conclusiones

11. Propuestas de modernización

12. Bibliografía

CAPÍTULO VII

CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS

MARCELA CASTRO DE CIFUENTES

  1. Noción

  2. Requisitos

  3. Efectos

A) Entre el cedente y el cesionario

B) Entre el cedente y el demandado cedido

C) Entre el cesionario y el demandado

  4. Derecho de retracto litigioso

  5. Efectos del retracto

  6. Sucesión procesal

  7. Excepciones al derecho de retracto

  8. Propuestas de modernización

  9. Bibliografía

CAPÍTULO VIII

TRANSMISIÓN DE UNIVERSALIDADES

MARCELA CASTRO DE CIFUENTES

  1. Enajenación del establecimiento de comercio

A) Noción y naturaleza jurídica del establecimiento de comercio

B) Enajenación del establecimiento

a) Entre las partes: efecto relativo

b) Ante terceros: efecto “erga omnes”

c) Derecho de oposición de los acreedores

d) Efecto jurídico de la enajenación

  2. La fusión y escisión de sociedades

A) Fusión

B) Escisión

  3. Venta de activos y pasivos de las SAS

  4. Propuestas de modernización

  5. Bibliografía

CAPÍTULO IX

EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES VISIÓN PANORÁMICA Y PLAN DE TRABAJO

DIEGO ROMERO CRUZ

CAPÍTULO X

EL PAGO O CUMPLIMIENTO

MARCELA CASTRO DE CIFUENTES

  1. Concepto

  2. Requisitos

A) Que tenga causa

B) Que sea hecho por las personas legitimadas y recibido por las personas legitimadas para el efecto

a) Personas legitimadas para pagar

b) Personas legitimadas para recibir el pago

C) Que se cumpla efectivamente lo debido. Forma del cumplimiento

D) Que se pague en el lugar y en la oportunidad que corresponda

  3. Efecto del pago

  4. Pago con subrogación

  5. mputación de pagos

A) Imputación cuando hay varias deudas

a) Imputación por las partes

b) Imputación por la ley

B) Imputación cuando hay una deuda, con capital e intereses

  6. Prueba y presunciones de pago

  7. Dación en pago

A) Concepto

B) Requisitos

C) Naturaleza jurídica. La dación en pago y figuras afines

D) Efecto

E) Lesión enorme en la dación en pago

F) Impugnabilidad de la dación en pago

  8. Pago por consignación

A) Concepto

B) Requisitos

C) El trámite procesal del pago por consignación

  9. Pago con cesión de bienes

10. Pago con beneficio de competencia

11. Propuestas de modernización

12. Bibliografía

CAPÍTULO XI

PAGO CON TÍTULOS-VALORES DE CONTENIDO CREDITICIO

NELSON REMOLINA ANGARITA

  1. Introducción

  2. Aproximación internacional

  3. Regulación nacional

A) Regulación “remisionista”

B) Regulación general

  4. Alcance del artículo 882 del Código de Comercio

A) ¿Existe contradicción entre los artículos 643 y 882 del Código de Comercio?

B) ¿Está obligado el acreedor a recibir títulos valores como forma de pago?

C) ¿Qué requisitos deben darse para que se entienda extinguida la obligación mediante la entrega de títulos valores?

D) ¿Qué consecuencias acarrea la condición resolutoria prevista en el artículo 882 del Código de Comercio?

E) ¿A partir de qué momento se entiende extinguida la obligación para cuyo pago se entregaron al acreedor títulos-valores de contenido crediticio?

F) Si el título es rechazado o no pagado, ¿a partir de qué momento se entiende que el deudor está en mora del cumplimiento de la obligación causal?

G) ¿Cuáles alternativas jurídicas tiene el acreedor que recibió como medio de pago un título que fue rechazado o no pagado?

H) ¿Cuáles son las condiciones necesarias para que proceda la acción causal de una obligación para cuyo pago se entregó un título valor de contenido crediticio?

I) ¿Qué ocurre cuando la acción cambiaria directa o de regreso del título dado en pago prescribe o caduca?

J) ¿Cuál es la finalidad de la acción de enriquecimiento cambiario?

K) ¿Qué requisitos deben confluir para que proceda la acción de enriquecimiento cambiario?

L) ¿Cuál es el término de prescripción de la acción de enriquecimiento cambiario y desde qué momento se cuenta?

M) ¿La acción de enriquecimiento cambiario vulnera el principio constitucional del “non bis in idem”?

N) Para probar el empobrecimiento o el enriquecimiento, ¿basta allegar el título al proceso?

  5. Bibliografía

CAPÍTULO XII

PAGO DE OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA

JUAN CARLOS DURÁN URIBE

  1. Introducción

  2. Nacimiento de la obligación en moneda extranjera

A) Noción y objeto de la obligación en moneda extranjera

a) Noción

b) Naturaleza jurídica: dinero y soberanía monetaria

c) Licitud del objeto

d) Los intereses en moneda extranjera

B) La causa de la obligación en moneda extranjera: ¿qué motiva a las partes a contraerlas?

a) Seguridad y salvaguarda monetaria

b) Inversión y especulación

c) Justa contraprestación y obtención de ganancias en operaciones de comercio exterior

d) Diversificación en fuentes de financiación

  3. Ejecución de la obligación en moneda extranjera y el riesgo cambiario

A) El riesgo cambiario: su previsión y asignación mediante mecanismos contractuales

a) La fijación convencional de la tasa de cambio

b) Las cláusulas de adaptación y de suspensión

c) Contratos derivados

B) Materialización del riesgo cambiario

a) Teoría de la imprevisión: tres subreglas jurídicas

b) ¿Imposibilidad de ejecución por fuerza mayor?

  4. Extinción de la obligación en moneda extranjera: el pago

A) Regla general sobre la validez del pago en moneda extranjera en Colombia

B) Excepciones

a) Las operaciones de cambio

b) Operaciones internas pagaderas por medio de cuentas de compensación

c) Pagos del Banco de la República para su normal funcionamiento

d) Otras operaciones internas excepcionales

C) Pago forzoso de obligaciones en moneda extranjera

a) Pago forzoso de operaciones internas en moneda extranjera

b) Pago forzoso de operaciones de cambio

  5. Propuestas para la modernización

A) ¿Qué dicen los instrumentos de armonización y la legislación comparada?

B) Elemento por considerar: la obligación en moneda extranjera como obligación facultativa

  6. Conclusiones

  7. Bibliografía

CAPÍTULO XIII

PAGO POR MEDIOS ELECTRÓNICOS

MANUEL ENRIQUE CIFUENTES MUÑOZ

  1. Del pago en general

  2. Amplitud conceptual del pago por medios electrónicos

  3. Pago electrónico de obligaciones dinerarias

A) Aspectos generales

B) Delimitación de la materia

a) Integridad financiera

b) Protección al consumidor

c) Volatilidad y otros riesgos

d) Derecho de la competencia

e) Carácter transnacional

f) Fiscalidad y tributación

g) Soberanía monetaria

  4. Regulación de los sistemas de pago

A) Noción de sistema de pagos

B) Distinción entre sistemas de pagos de bajo y alto valor

C) Intereses regulatorios vinculados a la regulación de los sistemas de pago de bajo valor

D) Actores de los sistemas de pago

a) Entidades administradoras de sistemas de pagos de bajo valor

b) Las franquicias

c) Los participantes

d) Entidad receptora

e) Proveedores de servicios de pago

f) Usuarios de los sistemas de pago

g) Estado

E) Componentes transaccionales

a) Medios de pago

b) Instrumentos de pago

c) Orden de pago o transferencia de fondos

d) Tecnologías de acceso o canales de pago

e) Operaciones

f) Formación de precios

g) Compensación y liquidación de operaciones

h) Gestión de riesgos inherentes

  5. Bibliografía

CAPÍTULO XIV

LA NOVACIÓN

MARCELA CASTRO DE CIFUENTESDIEGO ROMERO CRUZ

  1. Concepto

  2. La novación en el derecho romano y su legado en los sistemas jurídicos actuales

  3. En el derecho moderno, sus elementos estructurales son los siguientes

A) Una obligación preexistente

B) Una obligación nueva

C) Diferencia entre ambas obligaciones que las haga incompatibles

D) Intención de efectuar la novación mediante la extinción de la primera y la creación de la segunda (“animus novandi”)

E) Capacidad de disponer del crédito

  4. Efectos de la novación

  5. Propuestas de modernización

  6. Bibliografía

CAPÍTULO XV

LA REMISIÓN

MARCELA CASTRO DE CIFUENTES

  1. Concepto

  2. Requisitos y naturaleza jurídica

A) Es un acto dispositivo

B) Es un acto unilateral

C) Es un acto gratuito

D) Puede originarse en un acto inter vivos o por causa de muerte

  3. Remisión expresa y tácita

  4. Remisión total y parcial. Las garantías

  5. Remisión y donación

  6. La insinuación

  7. En obligaciones solidarias

  8. Revocabilidad de la remisión

  9. Conclusiones

10. Propuestas de modernización

11. Bibliografía

CAPÍTULO XVI

LA CONFUSIÓN

MARCELA CASTRO DE CIFUENTES

  1. Concepto

  2. Confusión por transmisión “mortis causa”

  3. Confusión por transmisión “inter vivos”

  4. Efecto

A) Confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor

B) Confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor

  5. Posibilidad de que la obligación resucite cuando pierde eficacia el hecho o negocio que origina la confusión

  6. Propuestas de modernización

  7. Bibliografía

CAPÍTULO XVII

LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

MARCELA CASTRO DE CIFUENTES

  1. Concepto y fundamento

  2. Requisitos para que opere la prescripción

A) Transcurso del tiempo previsto por la ley

B) Que ese tiempo sea continuo

C) Que haya inacción del acreedor durante todo el tiempo

D) Que el deudor la alegue

E) Que la acción sea prescriptible

  3. Prescripción adquisitiva (usucapión) y prescripción extintiva

  4. ¿Orden público o interés particular?

  5. Plazos de prescripción

A) Acción ejecutiva y acción ordinaria (llamadas de largo tiempo)

B) Prescripciones de corto tiempo previstas por el Código Civil

C) Prescripciones especiales

D) Otras prescripciones especiales, que no nacen de ciertos actos y contratos en particular

  6. Interrupción

  7. Suspensión

  8. Renuncia

  9. Modificación convencional de los plazos de prescripción

10. Efecto de la prescripción

11. Prescripción extintiva y caducidad

12. Propuestas de modernización

13. Bibliografía

CAPÍTULO XVIII

LA COMPENSACIÓN DE LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO PRIVADO

MARIANA BERNAL FANDIÑOARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

  1. Introducción

  2. Naturaleza jurídica de la compensación

  3. Fundamento de la compensación

  4. Evolución histórica de la compensación

  5. La compensación en el derecho positivo colombiano

A) Clases de compensación

a) Compensación legal

b) Compensación convencional

c) Compensación facultativa

d) Compensación judicial

B) Casos en los que no procede la compensación

C) Efectos

D) Compensación y cesión de derechos

E) La compensación en el derecho comercial

  6. La compensación en el derecho comparado, en las modernas iniciativas de reforma al régimen de las obligaciones y en los instrumentos de armonización legislativa

A) La compensación en el derecho francés

B) La compensación en el derecho alemán

C) La compensación en el derecho anglosajón

D) La compensación en los instrumentos internacionales de armonización legislativa

  7. Propuesta de modificación al Código Civil colombiano

  8. Conclusiones

  9. Bibliografía

CAPÍTULO XIX

LA TRANSACCIÓN EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO

CARLOS IGNACIO JARAMILLO J.

  1. Agradecimiento y sumario esbozo del tema

  2. Prolegómenos

  3. Importancia, cometidos cardinales y ventajas de la transacción

  4. Diferentes aproximaciones a la figura de la transacción: etimológica, corriente, normativa, jurisprudencial y doctrinal

  5. Ubicación de la figura de la transacción en el ámbito de la codificación civil

  6. Naturaleza jurídica de la transacción

A) ¿Es la transacción un contrato o una serie de negocios jurídicos unipersonales conexos o coligados?

B) ¿Es el contrato de transacción un modo de extinguir las obligaciones?

C) ¿Es la transacción un acto declarativo, dispositivo, traslativo o constitutivo?

D) ¿Es la transacción un título ejecutivo?

  7. Perfeccionamiento y características generales de la transacción

  8. Presupuestos genéticos y rasgos definitorios de la transacción

A) La incertidumbre en que, al comienzo, se hallan las partes

a) Teoría de la “res dubia”

b) Teoría de la “res litigiosa”

c) Un justo y plausible medio

B) Las concesiones recíprocas que realizan las partes “aliquid datum, aliquid retentum”

C) La intención o el “animus” extintivo

  9. Efectos de la transacción

A) La discusión fundada en la naturaleza jurídica de la transacción

B) Efecto extintivo

C) En cuanto al efecto de cosa juzgada en última instancia

10. La interpretación del contrato de transacción. Su carácter restrictivo

11. Otros temas de interés referentes a la transacción

A) El principio de relatividad en el acuerdo transaccional (“res inter alios acta”)

B) La invalidez e ineficacia del acuerdo transaccional

C) La inaplicación de la doctrina del “venire contra factum proprium non valet”. Efectos de cosa juzgada

12. Reformas procesales a la transacción. Código General del Proceso

13. Recientes reformas a la normativa aplicable a la transacción en el ámbito iberoamericano (Código Civil y Comercial argentino)

14. Normas del Proyecto de Código Civil Colombiano alusivas a la transacción

15. Bibliografía

CAPÍTULO XX

LA IMPOSIBILIDAD DE LA EJECUCIÓN

MARCELA CASTRO DE CIFUENTES

  1. Enunciación general

  2. Relación con los principios de responsabilidad civil contractual

  3. La causa extraña

A) Que sea sobreviniente

B) Que sea externa al deudor

C) Que sea definitiva

D) Que sea absoluta

E) Que sea total

  4. Imposibilidad de la ejecución

A) Imposibilidad objetiva

a) Obligaciones de dar y entregar

b) Obligaciones de hacer, distintas de entregar cosas

c) Obligaciones de no hacer

d) La teoría de los riesgos

B) Imposibilidad subjetiva

  5. Prueba de la imposibilidad

  6. Efectos de la imposibilidad

  7. Conclusiones y propuestas de modernización

  8. Bibliografía

CAPÍTULO XXI

MODOS INDIRECTOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

MARCELA CASTRO DE CIFUENTESDIEGO ROMERO CRUZ

  1. Convención extintiva o mutuo disenso

A) Mutuo disenso expreso

B) Mutuo disenso tácito

  2. Revocación unilateral

  3. Modos indirectos jurisdiccionales

A) La declaración judicial de nulidad

B) La rescisión por lesión enorme

C) La declaración judicial de simulación

D) La condición resolutoria

a) Condición resolutoria ordinaria

b) Condición resolutoria tácita

c) La condición resolutoria expresa (genérica) en los contratos bilaterales

d) Pacto comisorio simple

e) Pacto comisorio calificado

  4. El efecto retroactivo. Precisiones adicionales sobre la extinción de las obligaciones en los modos indirectos jurisdiccionales

A) El efecto retroactivo en la declaración de nulidad

B) Efecto retroactivo en la resolución por incumplimiento

  5. Bibliografía

CAPÍTULO I

TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES.VISIÓN PANORÁMICA Y PLAN DE TRABAJO*

MARCELA CASTRO DE CIFUENTES**

Una vez formada, la relación obligatoria se radica en el patrimonio del deudor y en el del acreedor. Para el primero, la deuda forma parte del pasivo y se traduce en una prestación de dar, hacer o no hacer algo susceptible de valoración pecuniaria, y para el segundo, el crédito o derecho personal se integra a sus activos como facultad subjetiva de exigir tal prestación al deudor. El vínculo suele permanecer inmóvil en cabeza de los mismos sujetos desde su nacimiento y hasta su extinción, pero puede suceder que en virtud de un hecho o acto jurídico, durante la vida de la obligación, haya mutación en el titular del derecho crediticio o en la persona que tiene a su cargo la satisfacción del débito.

El cambio de las personas que se ubican en los extremos de la obligación sin que haya solución de continuidad en el vínculo mismo es lo que de manera genérica se estudia bajo el acápite de la “transmisión de las obligaciones” como su faceta dinámica. Siendo elementos del patrimonio, la posición activa y la pasiva son susceptibles de circular en el tráfico jurídico trasladándose de un sujeto a otro sin solución de continuidad y sin perder sus características originales. El movimiento de estos vínculos de un patrimonio a otro constituye un mecanismo de vital importancia para la protección del crédito (caso de la sucesión mortis causa) y para las necesidades del tráfico económico (negocios de transferencia por actos entre vivos).

El modo de transmisión por excelencia, aceptado desde el derecho civil romano, es la sucesión por causa de muerte en virtud de la cual no solo los derechos reales sino las deudas y los créditos de una persona natural que fallece no desaparecen sino que se trasladan a sus sucesores, salvo contadas excepciones establecidas legal o convencionalmente. Los herederos ocupan, para todos los efectos legales, la misma posición del causante, de manera que el vínculo obligatorio conserva todas sus prerrogativas y vicisitudes. En el ius civile, no era de recibo la sustitución de los extremos subjetivos de la obligación por negocios jurídicos distintos nacidos de la autonomía de la voluntad pues el vínculo era esencialmente personal: “[...] el derecho romano se caracterizó por el formal rechazo a la posibilidad de que alguno de los extremos humanos de la relación obligacional pudiera sustituirse, sin que se operara la extinción de la obligación y el nacimiento de una nueva”1.

El Código Civil colombiano consagra, al lado de la transmisión universal mortis causa, unos pocos mecanismos para la transferencia de derechos entre vivos, a saber, la cesión de créditos, la subrogación personal y la transferencia de derechos litigiosos. En cambio, no prevé expresamente la posibilidad de ceder deudas a título singular, por lo que confiere a este negocio el tratamiento de una novación por cambio de deudor (delegación perfecta), produciendo la extinción de la primera obligación y el surgimiento de otra. Es decir, nuestro estatuto civil no formula reglas explícitas para la asunción de deudas por terceros no intervinientes en la relación original como fenómeno de transmisión sino que la encuadra como un modo de extinguir los vínculos jurídicos patrimoniales.

Por su parte, el derecho mercantil, atendiendo su función histórica de facilitar la circulación de la riqueza en condiciones de agilidad y seguridad, ha sido más creativo y audaz al permitir un repertorio importante de mecanismos que faciliten la transmisión de la posición activa o pasiva que las personas naturales y jurídicas tengan en una obligación. En este orden de ideas, nuestro estatuto comercial regula figuras no previstas por el derecho común: desde la cesión de posición contractual y la transferencia de títulos valores hasta negocios más complejos donde se transfieren universalidades, a saber, la enajenación de establecimientos de comercio, así como la fusión y escisión de sociedades.

Es del caso notar que el artículo 822 del Código de Comercio no incluyó el punto de la transmisión de las obligaciones entre aquellos que se enumeran para dar aplicación a los principios de derecho civil a los negocios jurídicos mercantiles, cuando la ley comercial no establece otra cosa. Esta norma, considerada la “piedra angular” de las obligaciones y los contratos en materia mercantil y que constituye un postulado hermenéutico de primer orden en nuestro derecho de los negocios, dispone: “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa [...]”.

Esta omisión puede interpretarse como un divorcio entre el derecho civil y el comercial en torno a los dispositivos propios de la transferencia de los créditos y las deudas, al tener cada uno su campo propio de aplicación. La sucesión mortis causa es, sin duda, como lo ha expresado con acierto GARRIGUES, una materia intransferible del derecho común, que pertenece solo al campo de las relaciones patrimoniales de carácter civil.

Sin embargo, estimamos que tratándose de negocios entre vivos, la ausencia de mención de los principios relativos a la transmisión de las obligaciones en el citado artículo 822 no impide que el intérprete utilice la analogía para aplicar las reglas del derecho común de transmisión para negocios comerciales donde la ley especial no haya previsto cosa distinta: las de cesión ordinaria de créditos y de la subrogación cuando el solvens es una persona distinta del deudor, cuando se trate de negocios mercantiles2 ni que sea improcedente la cesión de derechos litigiosos cuando las pretensiones tengan su origen en actos de naturaleza comercial. En sentido inverso cabe preguntarse si, por analogía, el régimen de la cesión de contratos previsto en la legislación comercial es de recibo en materia civil; el artículo 887 del Código de Comercio permite la sustitución contractual en los “contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva”.

En lo referente a la enajenación de establecimientos de comercio, sus reglas pertenecen de manera exclusiva al derecho comercial por ser una operación que recae sobre bienes que la ley cataloga como mercantiles y que no tienen paralelo en el mundo civil. Y en cuanto a las operaciones de fusión y escisión de sociedades, si bien se encuentran previstas en normas del Código de Comercio y leyes complementarias como la 222 de 1995 y sus destinatarias son, en principio, las sociedades comerciales, tales mecanismos pueden aplicarse también a las compañías con objeto civil, puesto que el artículo 100 del Código de Comercio dispone que “[...] cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil”.

Los capítulos que siguen versarán sobre los mecanismos aludidos, iniciando con los conceptos fundamentales de la sucesión por causa de muerte, para examinar posteriormente los distintos modos de trasmitir las obligaciones inter vivos que disciplina nuestro derecho privado. Se estudiarán desde los más tradicionales negocios civiles como la cesión singular de derechos personales, la subrogación en la posición de acreedor del tercero que paga3 —haciendo por supuesto referencia al problema de la asunción singular de deuda—. La cesión de derechos herenciales, aunque es indudablemente un acto jurídico traslativo de derechos patrimoniales entre vivos reglado por el Código Civil (arts. 1967-1968), se estudiará en el capítulo de la sucesión por causa de muerte, por tratarse de un negocio que recae sobre el derecho real de herencia.

Posteriormente, pasaremos a los mecanismos más recientes y complejos introducidos por la legislación mercantil para la cesión de posición contractual, terminando con una síntesis de los principios que rigen la enajenación de universalidades (establecimientos de comercio; fusión y escisión de sociedades)4.

La cesión de derechos litigiosos, prevista en el Código Civil, se examinará en la parte final del capítulo como un mecanismo aceptable tratándose de créditos inciertos derivados de relaciones jurídicas tanto civiles como mercantiles.

NOTAS

* Para citar este capítulo: http://dx.doi.org/10.15425/2017.539.

** Abogada, Universidad de Los Andes. Master en Derecho Comparado, Universidad de Illinois como becaria Fulbright. Especialista en Derecho Financiero de la Universidad de los Andes. Profesora Titular de la misma Universidad, docente e investigadora en derecho civil y comercial. Ha sido Directora de la Revista de Derecho Privado y actualmente es Directora del Área de Derecho Privado de la Universidad de los Andes. Autora de libros y artículos especializados en derecho privado. Árbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá. (Correo elec.: [email protected]).

1 ÁLVARO PÉREZ VIVES, Teoría general de las obligaciones, vol. III, Parte segunda, 2ª ed., Bogotá, Edit. Temis, 1955, pág. 281.

2 Véase, por ejemplo, el inciso final del art. 660 del C. de Co.: “El endoso posterior al vencimiento del título, producirá los efectos de la cesión ordinaria”.

3 Aunque tradicionalmente en los tratados de obligaciones se estudia el pago con subrogación como una forma especial de “pago” como modo principal de extinguir las obligaciones, en la presente obra examinaremos esta subrogación en el capítulo de la transmisión de los vínculos obligatorios. El pago por una persona diferente del deudor, además de desinteresar al acreedor puede producir, en virtud de la ley o del negocio jurídico, el traspaso del crédito del acreedor original al tercero que ha fungido como solvens.

4 La transferencia de los títulos valores de tipo nominativo, a la orden y al portador se rige por normas especiales del Código de Comercio (C. C., art. 1966; C. de Co., arts. 619, 648-670). Los títulos a la orden son transferibles por endoso; los nominativos por la inscripción en el registro que lleva el creador de los mismos y la tradición de aquellos emitidos al portador se efectúa por la simple entrega. Este tema corresponde a los tratados sobre títulos valores y no se encuentra incluido en la presente obra.

CAPÍTULO II

TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES POR CAUSA DE MUERTE: NOCIONES FUNDAMENTALES*

MARCELA CASTRO DE CIFUENTES**LUIS CARLOS GAMBOA MORALES***

1. IMPORTANCIA DEL TEMA EN EL ESTUDIO DE LAS OBLIGACIONES

Dentro del plan de estudios del derecho de las obligaciones es indispensable hacer referencia a la transmisión de ellas cuando llega el fin de las personas naturales al acaecer su fallecimiento1. Si bien el régimen especial de las sucesiones por causa de muerte —contenido en el Libro Tercero del Código Civil— y su problemática jurídica se abordan con profundidad por los autores especializados en la materia, resulta imperioso para un estudio de las obligaciones, conocer los principios que rigen este mecanismo particular de transmisión de los vínculos jurídicos patrimoniales que existen entre acreedor y deudor, nacidos de las distintas fuentes de la obligaciones.

Ocurrido el hecho jurídico de la muerte, surgen importantes efectos en derecho. Por un lado, desaparecen todos los derechos subjetivos de carácter extrapatrimonial por ser inherentes al sujeto y pertenecerle exclusivamente a él, los cuales, por la misma razón, no se transmiten a otras personas conocidas como sus causahabientes. Estos derechos están fuera del patrimonio económico de las personas, no son apreciables en dinero y en vida del titular, tienen las características que se resumen a continuación:

(i) Son inalienables: están fuera del comercio y no pueden ser objeto de negocios jurídicos de disposición ni de embargo;

(ii) Son irrenunciables: el derecho corresponde al titular por ministerio de la ley y este no puede abandonar su goce y ejercicio;

(iii) Son intransmisibles: no pueden cederse ni traspasarse a otras personas por actos entre vivos ni por causa de muerte;

(iv) Son imprescriptibles: no se ganan ni se pierden por el transcurso del tiempo o por no ejercitarse;

(v) Son intransigibles: como el titular no tiene la libre disposición de ellos y no pueden renunciarse, los derechos extrapatrimoniales no son materia transigible. Ello significa que no pueden ser objeto de acuerdos donde las partes, haciendo recíprocas concesiones, buscan de manera directa poner fin a una controversia.

Pertenecen a esta categoría extrapatrimonial, los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política y los derechos humanos.

Desaparecen también con la muerte los derechos políticos, los derivados de las relaciones de familia y los personalísimos, es decir, aquellos que siendo de contenido patrimonial, no pueden transmitirse mortis causa ni por actos inter vivos. En esta clase se encuentran los derechos reales de uso y habitación2, los alimentos futuros3, los derechos del fideicomisario que fallece antes de que tenga lugar la restitución del bien fideicomitido4, los derechos que surgen del pacto de retroventa5, aquellos que se han convenido en consideración de la persona y que se extinguen por su muerte, así como los que por acuerdo expreso de las partes terminan con el fallecimiento de una de ellas.

Por otro lado, con interés especial para el presente estudio, los elementos activos del patrimonio de quien fallece —los derechos reales y crediticios— así como los pasivos, no desaparecen ni se extinguen, sino que tienen vocación de transmitirse a sus sucesores. La transferencia de estos elementos del patrimonio por causa de muerte, consagrada en el sistema colombiano, ha sido mecanismo aceptado desde el derecho civil romano: “[...] como el heredero sucedía a la persona del difunto in universum ius, venía a considerarse como la continuación de aquella persona y se fijaban en él todas las relaciones jurídicas, así activas como pasivas, de que había sido sujeto el causante”6.

Dado que las situaciones y las relaciones jurídicas de orden patrimonial tienen la vocación de transmitirse a los sucesores, cuando una persona se obliga, estipula no solo para sí sino para sus herederos universales quienes no son, en sentido jurídico, terceros sino parte en los negocios respectivos. Como lo ha señalado POTHIER, “Del mismo modo que somos reputados como estipulando para nuestros herederos todo lo que nosotros estipulamos, de la misma manera nosotros somos reputados prometer por nuestros herederos, y obligarlos a todo lo que nosotros nos comprometemos, a menos de que lo que sea objeto de nuestra obligación sea un hecho que nos sea personal, o que hubiera una cláusula contraria a lo dicho”7.

Así lo ha reiterado nuestra Corte Suprema de Justicia al afirmar que “[...] quien contrata no solo lo hace para sí sino también para sus sucesores universales. Porque es verdad irrecusable que quien a este título obra, es el continuador del patrimonio del causante, se identifica con él, le recibe todos los elementos patrimoniales transmisibles, y en consecuencia se torna, incluso sin saberlo, en acreedor o deudor de las relaciones patrimoniales de aquel, salvas apenas algunas excepciones. Vistas desde este ángulo las cosas, entonces, los herederos a ese título no son literalmente terceros, desde luego que, sobrevenida la muerte del autor del contrato, inmediatamente ocupan allí su lugar [...]”8.

Como enseña CLARO SOLAR, “las obligaciones por regla general son también transmisibles. Si corresponden a gravámenes o derechos reales que afectan los bienes de la sucesión, los herederos o legatarios, sin excepción tienen que cumplirlas y respetar, en consecuencia, los derechos que los terceros o acreedores pueden ejercitar respecto de dichos bienes. Si son obligaciones personales del difunto, los herederos están obligados a solucionarlas, porque es entendido, que quien contrata lo hace por sí y por sus herederos”9.

De allí que resulte de trascendencia repasar el régimen legal de transmisión mortis causa, en el marco del derecho de las obligaciones, como un mecanismo particular para su transmisión.

2. EL PATRIMONIO: CONCEPTO ESENCIAL EN LA TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES “MORTIS CAUSA”

Para comprender la transmisión de las obligaciones por causa de muerte es indispensable subrayar la importante función que cumple el patrimonio. Desde el punto de vista jurídico, el patrimonio es un atributo de la personalidad que integran elementos apreciables pecuniariamente, a saber: derechos —reales y personales— por un lado, y obligaciones por el otro. Constituye “una masa móvil cuyo activo y pasivo no puede disociarse”10 y aunque permanece fijo como atributo del titular, su contenido es variable en razón de los hechos y actos jurídicos que ocurren durante la existencia de aquel.

Así las cosas, durante su vida, la persona puede realizar innumerables negocios jurídicos que repercuten directamente en el monto de sus activos y pasivos, ya sea aumentándolos o reduciéndolos, según sea el caso. Por ejemplo, habrá incremento en los activos cuando el titular recibe bienes por concepto de una herencia o legado; en cambio habrá disminución de ellos cuando realiza actos dispositivos a título gratuito. Por el lado de los pasivos, serán mayores cuando en virtud de sus actividades, el interesado aumenta su nivel de endeudamiento, y descenderá su monto cuando realiza abonos o liquida totalmente una deuda por pago o mediante alguno de los modos de extinguir las obligaciones. En suma, la persona siempre tendrá un patrimonio (atributo de personalidad); lo que puede variar es su contenido y su valoración pecuniaria.

El patrimonio tiene el carácter de universalidad jurídica cuya función se encuentra prevista especialmente por la ley. Por un lado, sirve de prenda general de los acreedores, conforme lo indica el artículo 2488 del Código Civil; y por otro, tiene vocación para transmitirse como un todo a los herederos tras la muerte del titular. Como lo señala LAFONT, toda persona ha de tener durante su vida un patrimonio, y todo difunto ha de dejar alguna herencia11.

Además de que el patrimonio es un atributo inseparable de la personalidad humana, el patrimonio constituye una unidad. Lo anterior no se opone a que “diversas masas de bienes obedezcan a estatutos propios, en ciertos casos, y para satisfacer determinadas necesidades jurídicas”. En tales casos, como recuerda CARRIZOSA PARDO “ficticia pero no realmente, se forman masas de bienes separadas”12, como es el caso del establecimiento de comercio que se conforma por una pluralidad de bienes dispuestos por el empresario con una finalidad específica: la explotación como unidad económica para lograr los fines de la empresa (C. de Co., arts. 515 y ss.).

De acuerdo con la teoría civilista clásica, a cada sujeto de derecho le corresponde un patrimonio y solo uno. Aunque esta premisa mantiene su vigencia particularmente en materia de sucesión por causa de muerte, el derecho contemporáneo concibe figuras que la alteran parcialmente con el objeto de facilitar la realización de determinados negocios. Así, en la fiducia mercantil se constituye un patrimonio autónomo cuyo titular es un fiduciario para los efectos de perseguir el objeto previsto en el negocio constitutivo. Este patrimonio autónomo es distinto al patrimonio propio del fiduciario (C. de Co., art. 1227), como también lo es de fideicomisos diferentes constituidos por otras personas (C. de Co., arts. 1226-1244).

Así mismo, la empresa unipersonal refleja esta tendencia, con miras a la limitación de responsabilidad del empresario (ley 222 de 1995, arts. 71 y ss.). Otro ejemplo de lo anterior es la regulación de los efectos producidos por la aceptación de la herencia con beneficio de inventario (C. C., arts. 1316 y 1728) y los generados por el beneficio de separación (C. C., art. 1435), a los que se hará referencia más adelante.

La Corte Constitucional ha ido más allá al afirmar que “el patrimonio de las personas es un derecho fundamental constitucional porque a falta de él, el hombre no podría cumplir su cometido de ser social, ya que lo necesita para realizarse como tal y ha de contar con él para atender por lo menos las exigencias económicas de supervivencia suya y de su núcleo familiar”13.

Para CARRIZOSA PARDO, dicha universalidad “[e]s un atributo inseparable de la personalidad humana de que el hombre no puede ser despojado mientras viva, como reflejo que es de su propia persona. Y como el vivo siempre está compenetrado con esa universalidad jurídica, sin que pueda ser desposeído de ella por otros, y sin que pueda tampoco, por acto voluntario suyo, de tal universalidad apartarse, no se concibe la acción reivindicatoria del patrimonio de un vivo; solo el patrimonio de un muerto puede ser reclamado por sus herederos, si alguien, usurpando sus derechos, indebidamente lo ha ocupado. Esta acción de los herederos es la que se llama petición de herencia”14.

3. CONCEPTO DE SUCESIÓN “MORTIS CAUSA”

La sucesión mortis causa consiste, entonces, en el fenómeno jurídico por medio del cual se transmite el patrimonio de una persona difunta a otra u otras personas vivas. La ley civil considera que constituye un modo de adquirir el dominio (C. C., art. 673), aunque el efecto es mucho más amplio porque el heredero o causahabiente adquiere la universalidad jurídica del patrimonio del difunto15. El bloque de activos y pasivos que existen en cabeza del de cujus al momento de su muerte, se traslada intacto a los herederos (causahabientes). La ley “para regir la sucesión por causa de muerte, atiende al conjunto de todos los derechos del difunto, comprendiendo todo su activo y su pasivo porque orienta su criterio la unidad del patrimonio”16.

Por lo tanto, en razón del fallecimiento del causante, los herederos adquieren la universalidad jurídica que constituye el patrimonio de aquel. El dominio singular sobre los bienes y haberes que integran el patrimonio del causante tan solo lo adquirirán cuando les sean adjudicados en la partición o división de los bienes del patrimonio del causante.

Para que opere la sucesión mortis causa “es imprescindible la defunción y consiguiente extinción de la personalidad jurídica de un sujeto, a la par que la existencia de otras personas con vocación para sucederle, y un conjunto de derechos y obligaciones de carácter económico en cabeza del extinto que, al quedar sin titular, deban ser objeto de la transmisión hereditaria”17. En el derecho colombiano, dicha sucesión puede ocurrir a título universal o a título singular. En el primer caso, unas personas —llamados herederos— son continuadores de las relaciones jurídicas del causante, ora en todos sus derechos y obligaciones transmisibles —todo el patrimonio— o en una cuota de él. En el segundo, el sujeto —llamado legatario— sucede al difunto, en razón de la muerte, en uno o más derechos determinados (C. C., art. 1008).

De otra parte, la sucesión puede ser testamentaria o intestada o ab intestato, si ocurre en virtud de un testamento o en virtud de la ley, respectivamente (C. C., art. 1009), es decir si la designación de los herederos o legatarios, proviene de la voluntad del causante, o son señalados por la ley.

La transmisión universal, a su turno, puede tener lugar en una sucesión testada o en una intestada, mientras que la singular solo acaece en razón de estipulaciones del testador. Tal clasificación, recogida en el artículo 1011 del Código Civil, da origen y explica el alcance de las expresiones ‘heredero’ y ‘legatario’ y sus diferencias. “El código llama ‘heredero’ al asignatario universal, sucesor del de cujus en todo su patrimonio, o en una cuota del patrimonio, y ya derive su vocación del testamento o de la ley, y llama ‘legatario’ al asignatario a título particular, sucesor en bienes determinados, que siempre deriva su vocación del testamento”18. Se sigue de lo anterior que el heredero o asignatario universal, lo puede ser en virtud del testamento o de la ley, y apunta a la transmisión de la totalidad o de una cuota de la universalidad jurídica que se denomina patrimonio. El legatario, por su parte, únicamente podrá obtener la transmisión de unos bienes determinados.

Son entonces determinadas por la ley las condiciones necesarias para que se produzca la transmisión de derechos y obligaciones por causa de muerte. Dentro de los principios que rigen en esta materia, debe considerarse de manera importante la ineficacia de los pactos sobre sucesión futura; la ley condena con nulidad absoluta los actos onerosos o gratuitos que tengan como objeto el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva (C. C., art. 1520), norma sobre la cual se volverá más adelante.

Pasamos entonces a examinar los conceptos fundamentales que se involucran en este importante mecanismo de transmisión de las obligaciones.

4. EL DERECHO DE HERENCIA

A)Concepto

La palabra herencia tiene dos acepciones fundamentales. La primera de ellas alude a la masa herencial o por distribuir, y la otra, a un derecho real, es decir, aquel que se tiene sobre una cosa sin consideración a determina persona tal y como lo define el artículo 665 del Código Civil. Así, “[...] la palabra herencia considerada subjetivamente, representa el acto de heredar y equivale a ‘sucesión’19; y considerada objetivamente representa la universalidad del patrimonio o conjunto de derechos o relaciones patrimoniales que constituyen su objeto”20.

La herencia es una universalidad jurídica, “un derecho que comprende el conjunto de relaciones jurídicas patrimoniales, que recaen sobre las cosas materiales o inmateriales que constituían el patrimonio objeto de la sucesión”21. Se encuentra integrada por el bloque de activos y pasivos que queda tras la muerte de una persona y mantiene dicha condición mientras no se adjudiquen definitivamente los bienes y deudas a los causahabientes conforme a las reglas legales o las disposiciones testamentarias.

Por ello, “[e]n el interregno entre la delación y la partición, el heredero no goza de dominio singular en los bienes de la herencia”22. Se trata, por consiguiente, de una situación provisional que finaliza cuando los herederos consolidan en su propio patrimonio los derechos reales y personales, así como las deudas que pertenecían al causante. La comunidad herencial está destinada a disolverse para ser sustituida por los bienes singulares y concretos que le correspondan a cada uno de sus titulares puesto que los coasignatarios no están obligados a permanecer en la indivisión (C. C., art. 1374)23.

Para la Corte Suprema de Justicia la herencia es “una comunidad sui generis sobre la universalidad de los bienes del causante, que responde de las obligaciones de este por conducto de los herederos que hayan aceptado a título de tales, cuya representación en estado de indivisión corresponde a todos los herederos, y dividida, a cada uno de los herederos adjudicatarios respecto de los bienes que haya recibido por la partición y respecto de la cuota que le quepa a ese adjudicatario en las deudas hereditarias”24.

Desde la perspectiva procedimental, la misma autoridad judicial ha explicado, con razón, que la sucesión ilíquida no es un ente moral o jurídico con capacidad procesal con un interés distinto al de los herederos; como detrás de los bienes relictos se puede percibir a los herederos, como personas físicas, se ha sostenido que, cuando se demanda a la sucesión o para la sucesión, el extremo procesal —pasivo o activo respectivamente— lo constituye quienes tienen esa calidad25.

En cuanto al derecho de herencia, en línea con lo dispuesto por el artículo 665 del Código Civil, la Sala de Casación Civil lo ha definido como “un derecho real sobre una universalidad de bienes, con la expectativa de concretarse, mediante la partición, en el dominio de uno o más bienes de los que constituyen la comunidad universal llamada herencia”26.

Como derecho real es oponible erga omnes y se protege con acciones reales como la petición de herencia (C. C., art. 1321). Del artículo 665 del Código Civil se desprende que, por tratarse de un derecho real, el derecho de herencia corresponde a las facultades que ostenta el heredero respecto de esa universalidad jurídica que es el patrimonio del causante, el cual se adquiere por la muerte de una persona. Por corresponder a un derecho que tiene un sujeto sobre una cosa, es oponible a “todo el mundo” o erga omnes. Como lo recuerda CARRIZOSA PARDO: “La Corte Suprema de Justicia ha dicho: «Por la muerte de un individuo el heredero adquiere per universitatem el dominio de los bienes de la sucesión, pero no el dominio singular respecto de cada uno de ellos»”27.

En este orden de ideas, “el derecho de herencia establece relación directa entre el nuevo titular y el patrimonio hereditario”28, pero “el heredero o herederos no adquieren en su cabeza, por el solo hecho de la muerte del causante los derechos singulares que este concretamente tuviera sobre los bienes relictos, sino [...] un derecho real distinto cuyo objeto es la universalidad jurídica o patrimonio de aquel”29.

B)