GmbH-Recht in der Praxis E-Book

Markus Gehrlein

• Herausgeber: Fachmedien Recht und Wirtschaft
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Recht Wirtschaft Steuern - Handbuch
• Sprache: Deutsch
• Veröffentlichungsjahr: 2019

Seitenzahl: 1221

Beschreibung

Das Buch informiert, nun in 4. Auflage, leicht verständlich und zugleich vollständig über die wesentlichen Grundzüge des GmbH-Rechts: von der Gründung bis zur Liquidation der Gesellschaft und zur GmbH in der Insolvenz. Die Neuauflage macht den Nutzer mit der Entwicklung vertraut, die das GmbH-Recht seit den Änderungen durch das MoMiG genommen hat, und behandelt dabei verstärkt auch Fragen der Vertragsgestaltung. Sie legt besonderes Augenmerk auf die Rechtsprechung des BGH und berücksichtigt die aktuellen, durch Rechtsprechung und deutsche wie europäische Gesetzgebung veranlassten Neuerungen zur Gesellschafterliste (Geldwäscheprävention; GesellschafterlistenVO). Die Entscheidung des VIII. Senats des BGH vom 26.9.2018 zur Gewährleistung beim Kauf von GmbH-Anteilen ist bereits eingearbeitet, ebenso die weitere höchstrichterliche Rechtsprechung zu allen hier relevanten Fragen. Eingehend erläutert sie auch die Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Insolvenz einer Gesellschaft; dies gilt für das Eröffnungsverfahren und die insolvenzrechtliche Behandlung von Gesellschafterhilfen ebenso wie für die Haftung der Geschäftsführer und der Gesellschafter in der Eigenverwaltung.

Leseprobe

GmbH-Recht in der Praxis

von

Professor Dr. Markus Gehrlein

Richter am Bundesgerichtshof, KarlsruheHonorarprofessor der Universität Mannheim

Professor Dr. Carl-Heinz Witt, LL.M.

Universität Erfurt

Michael Volmer

Notar, Starnberg

4., überbearbeitete und erweiterte Auflage 2019

Fachmedien Recht und Wirtschaft | dfv Mediengruppe | Frankfurt am Main

Bibliografische Information Der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.de abrufbar.

ISBN 978-3-8005- 1686-5

© 2019 Deutscher Fachverlag GmbH, Fachmedien Recht und Wirtschaft, Frankfurt am Mainwww.ruw.deDas Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.

Druckvorstufe: Lichtsatz Michael Glaese GmbH, 69502 Hemsbach

Druck und Verarbeitung: Appel & Klinger, Druck und Medien GmbH,96277 Schneckenlohe

Printed in Germany

Vorwort

Die freundliche Aufnahme der Vorauflage des Praxis-Handbuchs macht eine Neuauflage erforderlich, deren Konzeption unverändert ist. Die Leserin und der Leser sollen mit dem GmbH-Recht in allen seinen wesentlichen Facetten vertraut gemacht werden, wobei die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Mittelpunkt steht, allerdings auch Entscheidungen der Oberlandesgerichte verstärkt Berücksichtigung finden. Besonderes Augenmerk wird selbstverständlich auf grundlegende Entscheidungen des BGH aus jüngerer Zeit gelegt, wie sie etwa die Gewährleistung beim Kauf von GmbH-Anteilen, die wirksame Beschlussfassung der Gesellschafter über die Einziehung eines solchen Anteils oder die Anforderungen an eine Ressortaufteilung unter den Geschäftsführern betreffen. Außerdem werden die aktuellen, durch Rechtsprechung und deutsche wie europäische Gesetzgebung veranlassten Neuerungen zur Gesellschafterliste eingehend dargestellt (Geldwäscheprävention, GesellschafterlistenVO). Wie in den Vorauflagen wird daneben der Stand des Schrifttums, insbesondere der Kommentarliteratur, referiert und Fragen der Vertragsgestaltung haben weiterhin großes Gewicht.

Eine Erweiterung bringt die Neuauflage mit Blick auf das Insolvenzrecht. So werden sowohl der Eigenverwaltung und dabei insbesondere den Fragen der Haftung von Geschäftsführern und Gesellschaftern als auch der GmbH in der Regelinsolvenz nunmehr eigene Kapitel gewidmet. Die Bearbeitung der somit neuen Kapitel 9 und 10 hat Markus Gehrlein ebenso übernommen wie weiterhin diejenige des Kapitels 8, in dem es um die Behandlung von Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz geht. Hingegen wurde auf das in den beiden Vorauflagen beibehaltene Kapitel zum Eigenkapitalersatzrecht in der Neuauflage verzichtet. Dies schien den Autoren wie dem Verlag mehr als zehn Jahre, nachdem das Eigenkapitalersatzrecht im Zuge des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) außer Kraft gesetzt wurde, trotz seiner Fortgeltung für Altfälle angemessen. Wie bisher stammen die Kapitel 1, 2 und 6 aus der Feder von Michael Volmer, zeichnet Carl-Heinz Witt für die Kapitel 3 bis 5, 7 und 11 verantwortlich.

In bewährter Weise liegt ein Schwerpunkt der Darstellung weiterhin auf Verständlichkeit, Transparenz und Prägnanz. Rechtsprechung und Schrifttum konnten durchgehend bis Frühsommer 2019 berücksichtigt werden.

Landau in der Pfalz, Erfurt, Starnberg, im Juli 2019

Markus Gehrlein

Carl-Heinz Witt

Michael Volmer

Inhaltsverzeichnis

Deckblatt

Titel

Impressum

Vorwort

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Kapitel 1 Gründung der GmbH

I. Vorgründungsgesellschaft

1. Vertragsschluss

2. Rechtsnatur, Haftung

3. Verhältnis der Vorgründungsgesellschaft zu Vor-GmbH und GmbH

II. Gesellschaftsvertrag

1. Gesellschaftszweck

2. Gesellschafter

3. Mindestinhalt

4. Körperschaftliche Regelungen

5. Form

6. Auslegung des Vertrages

7. Inhaltskontrolle als AGB

8. Vereinfachte Gründung bei Verwendung eines Musterprotokolls

III. Vorgesellschaft

1. Rechtsnatur

2. Rechtsfähigkeit

3. Vertretung der Vorgesellschaft

4. Innenverhältnis

5. Einpersonen-GmbH

6. Handeln für künftige GmbH

IV. Haftung für Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft

1. Problematik

2. Unterbilanzhaftung

3. Verlustdeckungshaftung

4. Beweislast

5. Handelndenhaftung

6. Eigenkapitalersatz

7. Unechte Vor-GmbH bei fehlender Eintragungsabsicht

V. Eintragung der GmbH

1. Anmeldung

2. Registergerichtliche Prüfung

3. Eintragung

VI. Fehlerhafte Gesellschaft

1. Vor-GmbH

2. Eintragung der GmbH

3. Unheilbare Beitrittsmängel

4. Abtretung von Geschäftsanteilen

VII. Unternehmergesellschaft

1. Gründung

2. Stammkapital

3. Anmeldung

4. Firma

5. Folgen der Bildung des gesetzlichen Mindeststammkapitals

VIII. Vorratsgründung, Mantelverwendung

1. Vorratsgründung

2. Mantelverwendung

3. Registerrechtliche Kontrolle

4. Unterbilanzhaftung

5. Handelndenhaftung

6. Fazit zu Mantelverwendung

Kapitel 2 Die Mitgliedschaft in der GmbH

I. Mitgliedschaft und Geschäftsanteil

1. Begriff

2. Mehrere Geschäftsanteile

3. Veräußerlichkeit des Geschäftsanteils

4. Vererblichkeit des Geschäftsanteils

II. Formzwang der Anteilsveräußerung

1. Zweck des Formgebots

2. Verpflichtungsgeschäft

3. Heilung des formwidrigen Verpflichtungsgeschäfts

4. Verfügungsgeschäft

III. Gewährleistung bei Anteilsveräußerung

1. Unterscheidung zwischen Rechts- und Unternehmenskauf

2. Unmöglichkeit

3. Wegfall der Geschäftsgrundlage

4. Aufklärungspflichten

5. Ergebnisabgrenzungsvereinbarung zwischen Verkäufer und Käufer

6. Bereicherungsausgleich bei unwirksamer Übertragung eines Kundenstamms

7. Kapitalerhöhung keine Anteilsveräußerung

IV. Beschränkung der Abtretung (Vinkulierung)

1. Regelungszweck

2. Satzungsgrundlage

3. Genehmigungsberechtigter

4. Genehmigung

5. Erteilung der Genehmigung

6. Reichweite der Vinkulierung

V. Fehlerhafte Übertragung eines Geschäftsanteils

VI. Teilung und Zusammenlegung von Geschäftsanteilen

VII. Mitberechtigung am Geschäftsanteil

1. Regelungszweck

2. Mitberechtigung

3. Gemeinschaftliche Rechtsausübung

4. Haftung der Mitberechtigten

5. Rechtshandlungen der GmbH gegenüber Mitberechtigten

VIII. Nachweis der Gesellschafterstellung

1. Gesellschafterliste

2. Ausübung der Gesellschafterrechte

3. Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen

4. Fehlerhafte Listenerstellung

IX. Gewinnausschüttung

1. Gewinnanspruch

2. Konkludenter Beschluss – Vorabausschüttung

3. Fehlender Gesellschafterbeschluss

4. Einpersonengesellschaft

Kapitel 3 Verlust der Mitgliedschaft

I. Einziehung

1. Differenzierung zwischen Einziehung und Ausschließung

2. Begriff der Einziehung

3. Satzungsgrundlage

4. Zustimmung des Betroffenen bei freiwilliger Einziehung

5. Erhaltung des Stammkapitals

6. Durchführung der Einziehung

7. Rechtsfolgen der Einziehung – Abfindung

8. Rechtmäßigkeitsprüfung

II. Ausschließung eines Gesellschafters aus wichtigem Grund

1. Verhältnis von Ausschließung und Einziehung

2. Ausschließung als Ergebnis der Rechtsfortbildung

3. Beispiele möglicher Ausschließungsgründe

4. Satzungsregeln zur Bestimmung von Ausschließungsgründen

5. Durchführung der Ausschließung

6. Abfindung

III. Austritt eines Gesellschafters

1. Austritt bei wichtigem Grund

2. Austritt mit Einverständnis der Gesellschaft

Kapitel 4 Die Gesellschafterversammlung

I. Kompetenzen der Gesellschafterversammlung

1. Zwingende Zuständigkeiten

2. Statutarische Regelungen

3. Zuständigkeitskatalog des § 46 GmbHG

II. Einberufung der Gesellschafterversammlung

1. Einberufungskompetenz

2. Form, Inhalt und Frist der Einberufung

3. Heilung von Einberufungsmängeln

III. Beschlussfassung

1. Ablauf der Versammlung

2. Mehrheitserfordernisse

3. Teilnahmerecht

4. Stimmrecht

5. Beschlussfassung außerhalb einer Gesellschafterversammlung

6. Kombinierte Beschlussfassung

IV. Rechtliche Kontrolle von Gesellschafterbeschlüssen

1. Anwendbarkeit von Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage

2. Schwebende Unwirksamkeit eines Beschlusses

3. Nichtigkeit von Beschlüssen

4. Anfechtbarkeit von Beschlüssen

Kapitel 5 Der Geschäftsführer

I. Geschäftsführer als Vertretungs- und Geschäftsführungsorgan

1. Funktion des Geschäftsführers

2. Vertretung

3. Geschäftsführung

II. Organverhältnis

1. Unterscheidung zwischen Organ- und Anstellungsverhältnis

2. Berufung in das Organverhältnis

3. Beendigung der Organstellung

III. Anstellungsverhältnis

1. Begründung des Anstellungsverhältnisses

2. Rechte des Geschäftsführers

3. Pflichten des Geschäftsführers

4. Beendigung des Anstellungsverhältnisses

IV. Haftung des Geschäftsführers

1. Ansprüche der GmbH gegen den Geschäftsführer

2. Ansprüche der Gläubiger der GmbH

3. Ansprüche der Veräußerer und Erwerber eines Geschäftsanteils

V. Haftung von Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten

1. Verletzung des Anstellungsvertrages

2. Deliktische Haftung

Kapitel 6 Sicherung der Kapitalaufbringung

I. Kapitalaufbringung als Korrelat der Haftungsbefreiung

II. Unversehrtheitsgrundsatz

1. Verwirklichung durch Differenzhaftung

2. Mehrzahlung über Mindesteinlage hinaus

III. Zahlung der Bareinlage

1. Fälligkeit der Bareinlage

2. Gleichmäßige Behandlung der Gesellschafter

3. Erfüllung der Bareinlageschuld

4. Verjährung

5. Befreiungsverbot

6. Aufrechnungsverbot

IV. Erbringung der Sacheinlage

1. Begriff

2. Gegenstand einer Sacheinlage

3. Gutgläubiger Erwerb der GmbH von einem Gesellschafter

4. Verdeckte Sacheinlage

V. Kapitalerhöhung

1. Verwirklichung der Kapitalerhöhung

2. Fälligkeit

3. Zeitpunkt der Zahlung

4. Vorausleistungen

5. Zahlung auf im Debet geführtes Konto

6. Ausschüttungs-Rückhol-Verfahren

7. Genehmigtes Kapital

VI. Kaduzierung

1. Anwendungsbereich

2. Verfahrensgang

3. Wirkungen

Kapitel 7 Sicherung der Kapitalerhaltung

I. Prinzip des Kapitalschutzes

1. Notwendigkeit der Kapitalerhaltung

2. Ausgestaltung des Kapitalschutzes

3. Unterschiede zwischen GmbH- und Aktienrecht

II. Reichweite des Vermögensschutzes

1. Stammkapital als Ausgangsgröße

2. Auszahlungsverbot

3. Unterbilanz und Überschuldung

4. Unterbilanz

5. Überschuldung

6. Anwendbarkeit auf die GmbH & Co. KG

III. Auszahlungsempfänger

1. Gesellschafter

2. Dritte

IV. Der Erstattungsanspruch

1. Umfang des Anspruchs

2. Inhalt des Anspruchs

3. Fälligkeit des Anspruchs

4. Nachträgliche Auffüllung des Stammkapitals

5. Anspruch gegen gutgläubigen Gesellschafter

6. Aufrechnung, Erlass, Stundung

7. Ausfallhaftung

8. Verjährung

9. Darlegungs- und Beweislast

10. Erstattungsanspruch bei Verstoß gegen § 43a GmbHG

V. Ansprüche gegen Gesellschafter wegen existenzvernichtenden Eingriffs

1. Haftungsvoraussetzungen

2. Rechtsfolgen

3. Haftung im qualifiziert faktischen Konzern

VI. Durchgriffshaftung

1. Vermögensvermischung

2. Sphärenvermischung

3. Unterkapitalisierung

4. Einpersonengesellschaft

5. Umgekehrter Durchgriff

VII. Weitere Haftung von Gesellschaftern

1. Mithaftung des Gesellschafters neben der GmbH

2. Haftung der Gesellschafter untereinander

Kapitel 8 Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz

I. Legitimationsgrundlage der gesetzlichen Regelung

II. Befriedigung eines Darlehens (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO)

1. Entbehrlichkeit einer Krise

2. Rechtshandlung, Gläubigerbenachteiligung

3. Gesellschafterdarlehen

4. Befriedigung einer gleichgestellten Forderung

5. Einbeziehung verbundener Unternehmen

6. Darlehen naher Angehöriger

III. Anfechtung der Besicherung eines Gesellschafterdarlehens (§ 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO)

1. Begriff der Sicherung

2. Keine Sperrwirkung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 für § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO

3. Bargeschäftsprivileg unanwendbar

4. Abgabe der Beteiligung

IV. Freiwerden einer für ein Drittdarlehen gegebenen Gesellschaftersicherung (§ 135 Abs. 2 InsO)

1. Rechtshandlung

2. Erwerb der Gesellschafterstellung nach Sicherheitengewährung

3. Gläubigerbenachteiligung

V. Nutzungsanspruch der insolventen Gesellschaft gegen Gesellschafter (§ 135 Abs. 3 InsO)

1. Kein Anspruch auf unentgeltliche Nutzungsüberlassung

2. Aussonderungssperre

VI. Gewährung eines Gesellschafterdarlehens keine unentgeltliche Leistung

VII. Rangrücktritt

1. Inhalt der Erklärung

2. Rechtsfolge eines Rangrücktritts

3. Anfechtbarkeit einer trotz eines Rangrücktritts geleisteten Zahlung

Kapitel 9 Haftung in der Eigenverwaltung

I. Einleitung

II. Aufgabenzuweisung in der Eigenverwaltung

III. Haftung des Geschäftsführers

1. Zahlungsverbot des § 64 GmbHG

2. Insolvenzverschleppungshaftung

3. Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG, § 93 Abs. 2 AktG

4. Haftung aus §§ 60, 61 InsO

IV. Haftung der Gesellschafter

1. Einflussnahme auf die Geschäftsführung

2. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)

3. Offene Handelsgesellschaft (oHG)

V. Geltendmachung der Ansprüche

1. Inhalt der Verweisungsnormen

2. Folgerungen

3. Besonderheiten bei der GmbH

VI. Fazit

Kapitel 10 Die GmbH in der Regelinsolvenz

I. Eröffnungsverfahren

1. Eigenantrag einer juristischen Person

2. Fremdantrag

3. Zahlungsunfähigkeit

4. Nachrangigkeit einer Forderung

5. Offene Gesellschafterdarlehen als Insolvenzgrund

6. Befriedigungsaussichten

II. Abgrenzung der Befugnisse im eröffneten Verfahren

1. Umfang des Insolvenzbeschlags

2. Grundsätze ordnungsgemäßer Verwaltung

3. Befugnisse des Verwalters

4. Organisationsverfassung der Gesellschaft

III. Auskunftspflichten der Geschäftsleiter

1. Grundsatz

2. Umfang der Auskunftspflicht

IV. Haftung

1. Haftungsbereiche

2. Geschützter Personenkreis

3. Haftungsmaßstab

4. Zurechnung von Pflichtverletzungen des Verwalters zum Nachteil der Masse

V. Insolvenz und Bestand der Gesellschaft

1. Auflösung der Gesellschaft

2. Liquidation der Gesellschaft

3. Löschung der Gesellschaft

4. Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft

Kapitel 11 Auflösung und Beendigung der GmbH

I. Auflösung, Liquidation und Beendigung der Gesellschaft

1. Beendigung einer GmbH in drei Phasen

2. Zusammenfallen von Auflösung und Beendigung

II. Auflösungsgründe

1. Befristung

2. Auflösungsbeschluss

3. Auflösung kraft Hoheitsakts

4. Insolvenzeröffnung

5. Ablehnung der Insolvenzeröffnung

6. Registergerichtliche Verfügung

7. Gesellschaftsvertragliche Auflösungsgründe

III. Fortsetzung einer aufgelösten GmbH

1. Fortsetzungsbeschluss

2. Keine Vollbeendigung

3. Beseitigung des Auflösungsgrundes

IV. Liquidation

1. Bestellung und Anstellung des Liquidators

2. Vertretungsmacht der Liquidatoren

3. Aufgaben der Liquidatoren im Innenverhältnis

V. Vollbeendigung

Literaturverzeichnis

Sachregister

Sachregister A

Sachregister B

Sachregister C

Sachregister D

Sachregister E

Sachregister F

Sachregister G

Sachregister H

Sachregister I

Sachregister K

Sachregister L

Sachregister M

Sachregister N

Sachregister O

Sachregister P

Sachregister Q

Sachregister R

Sachregister S

Sachregister T

Sachregister U

Sachregister V

Sachregister W

Sachregister Z

Abkürzungsverzeichnis

a.A.

andere(r) Ansicht

a.a.O.

am angegebenen Ort

a.E.

am Ende

a.F.

alte(r) Fassung

Abs.

Absatz

AG

Aktiengesellschaft / Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift)

AGB

Allgemeine Geschäftsbedingungen

AGBG

Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

AGG

Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

AktG

Aktiengesetz

allg. M.

allgemeine Meinung

AnfG

Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens (Anfechtungsgesetz)

Anh.

Anhang

AO

Abgabenordnung

ApoG

Gesetz über das Apothekenwesen

ArbGG

Arbeitsgerichtsgesetz

ArbZG

Arbeitszeitgesetz

Art.

Artikel

Aufl.

Auflage

AuslG

Gesetz über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet (Ausländergesetz)

BAG

Bundesarbeitsgericht

BAGE

Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (amtliche Sammlung)

BausparkG

Gesetz über Bausparkassen

BayObLG

Bayerisches Oberstes Landesgericht

BB

Betriebs-Berater (Zeitschrift)

BeckRS

Beck-Rechtsprechung

Beschl.

Beschluss

BetrAVG

Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz)

BFH

Bundesfinanzhof

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen (amtliche Sammlung)

BilMoG

Gesetz zur Modernisierung des Bilanzrechts (Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz)

BR

Bundesrat

BRAO

Bundesrechtsanwaltsordnung

BSG

Bundessozialgericht

BT

Bundestag

BZRG

Gesetz über das Zentralregister und das Erziehungsregister (Bundeszentralregistergesetz)

DAV

Deutscher Anwaltverein e.V.

DB

Der Betrieb (Zeitschrift)

DDR

Deutsche Demokratische Republik

d.h.

das heißt

DNotZ

Deutsche Notar-Zeitschrift

DrittelbG

Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz)

Drucks.

Drucksache

DStR

Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift)

EFZG

Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall (Entgeltfortzahlungsgesetz)

EGGmbHG

Einführungsgesetz zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

EGInsO

Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung

EStDV

Einkommensteuer-Durchführungsverordnung

EStG

Einkommensteuergesetz

etc.

et cetera

EuGH

Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (Europäischer Gerichtshof)

e.V.

eingetragener Verein

f./ff.

folgende

FamFG

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit

FGG

Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit

Fn.

Fußnote(n)

GbR

Gesellschaft bürgerlichen Rechts

GenG

Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz)

GG

Grundgesetz

Ggs.

Gegensatz

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHG

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

GmbHR

GmbH-Rundschau (Zeitschrift)

GVG

Gerichtsverfassungsgesetz

h.L.

herrschende Lehre

h.M.

herrschende Meinung

HGB

Handelsgesetzbuch

HReg

Handelsregister

HRV

Handelsregisterverordnung

HS

Halbsatz

HypBG

Hypothekenbankgesetz

i.L.

in Liquidation

InsO

Insolvenzordnung

i.S.

im Sinne

i.V.

in Verbindung

KG

Kommanditgesellschaft/Kammergericht

KGaA

Kommanditgesellschaft auf Aktien

KSchG

Kündigungsschutzgesetz

KStG

Körperschaftsteuergesetz

KWG

Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz)

LG

Landgericht

LS

Leitsatz/Leitsätze

MitbestG

Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz)

MittBayNot

Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern (Zeitschrift)

MoMiG

Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen

MontanMitbestG

Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeigenden Industrie (Montan-Mitbestimmungsgesetz)

m.w.N.

mit weiteren Nachweisen

Nachw.

Nachweis(e)

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NJW-RR

NJW-Rechtsprechungsreport

Nr.

Nummer(n)

NZA

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

NZG

Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht

NZI

Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung

OHG

Offene Handelsgesellschaft

OLG

Oberlandesgericht

PartGG

Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz)

PublG

Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz)

RG

Reichsgericht

RGZ

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (amtliche Sammlung)

Rn.

Randnummer(n)

S.

Seite(n)

SCE

Societas Coorperativa Europaea

SchiffsBG

Schiffsbankgesetz

SE

Societas Europaea

SGB

Sozialgesetzbuch

SGG

Sozialgerichtsgesetz

Slg.

Sammlung

sog.

sogenannte(r)

StBerG

Steuerberatungsgesetz

StGB

Strafgesetzbuch

Tz.

Textzahl(en)

UG

Unternehmergesellschaft

UmwG

Umwandlungsgesetz

Urt.

Urteil

v.

von/vom

VAG

Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz)

vgl.

vergleiche

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung

VwZG

Verwaltungszustellungsgesetz

WM

Wertpapier-Mitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht

WPO

Gesetz über die Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer (Wirtschaftsprüferordnung)

z.B.

zum Beispiel

ZInsO

Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

ZNotP

Zeitschrift der Notarpraxis

ZPO

Zivilprozessordnung

ZVG

Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung

Kapitel 1 Gründung der GmbH

Übersicht

I. Vorgründungsgesellschaft

2

1. Vertragsschluss

3

2. Rechtsnatur, Haftung

4

3. Verhältnis der Vorgründungsgesellschaft zu Vor-GmbH und GmbH

5

a) Trennung der Rechtsgebilde

5

b) Haftungsübernahme

6

II. Gesellschaftsvertrag

7

1. Gesellschaftszweck

8

a) Zweck und Unternehmensgegenstand

8

b) Mögliche Zwecke

9

c) Rechtsfolgen eines unzulässigen Zwecks

12

2. Gesellschafter

13

a) Natürliche Personen

13

b) Juristische Personen

14

c) Einpersonengründung

15

3. Mindestinhalt

16

a) Firma

17

b) Sitz

19

c) Unternehmensgegenstand

20

d) Höhe des Stammkapitals

21

e) Betrag der einzelnen Stammeinlagen

22

4. Körperschaftliche Regelungen

23

5. Form

27

a) Notarielle Beurkundung

27

b) Ausländische Beurkundung

28

c) Materielle Satzungsbestandteile

29

d) Änderungen des Vertrages

30

e) Vorvertrag

31

f) Treuhand

32

6. Auslegung des Vertrages

33

7. Inhaltskontrolle als AGB

34

8. Vereinfachte Gründung bei Verwendung eines Musterprotokolls

35

a) Wahl des Musterprotokolls

36

b) Der Geschäftsführer

37

c) Eintragung trotz Abweichung vom Musterprotokoll

39

d) Änderung des als Gesellschaftsvertrag fungierenden Musterprotokolls

40

III. Vorgesellschaft

41

1. Rechtsnatur

41

2. Rechtsfähigkeit

42

3. Vertretung der Vorgesellschaft

43

4. Innenverhältnis

44

5. Einpersonen-GmbH

45

6. Handeln für künftige GmbH

46

IV. Haftung für Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft

47

1. Problematik

47

2. Unterbilanzhaftung

48

a) Grundlagen

48

b) Voraussetzungen

49

3. Verlustdeckungshaftung

52

4. Beweislast

53

5. Handelndenhaftung

54

a) Handelnder

55

b) Rechtsgeschäftliches Handeln

56

c) Umfang der Haftung

57

d) Erlöschen der Haftung

58

e) Rückgriffsanspruch des Handelnden

59

6. Eigenkapitalersatz

60

7. Unechte Vor-GmbH bei fehlender Eintragungsabsicht

61

a) Gesamtschuldnerische Außenhaftung

61

b) Einpersonengründung, Treuhand

62

c) Feststellung der Aufgabe der Eintragungsabsicht

63

d) Vertretung

64

V. Eintragung der GmbH

66

1. Anmeldung

66

a) Allgemeines

66

b) Geschäftsanschrift

67

2. Registergerichtliche Prüfung

68

3. Eintragung

70

VI. Fehlerhafte Gesellschaft

71

1. Vor-GmbH

72

a) Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft

72

b) Abwicklung

73

2. Eintragung der GmbH

74

3. Unheilbare Beitrittsmängel

75

4. Abtretung von Geschäftsanteilen

76

a) Vor-GmbH

76

b) Eingetragene GmbH

77

VII. Unternehmergesellschaft

78

1. Gründung

79

2. Stammkapital

80

a) Mindeststammkapital

80

b) Rücklage

82

3. Anmeldung

84

4. Firma

85

5. Folgen der Bildung des gesetzlichen Mindeststammkapitals

86

VIII. Vorratsgründung, Mantelverwendung

87

1. Vorratsgründung

88

2. Mantelverwendung

90

3. Registerrechtliche Kontrolle

91

4. Unterbilanzhaftung

95

5. Handelndenhaftung

96

6. Fazit zu Mantelverwendung

97

1

Die GmbH kann als eine in das Handelsregister eingetragene, mit selbstständiger Rechtspersönlichkeit ausgestattete Handelsgesellschaft definiert werden, die jedem erlaubten Zweck dienen kann und deren Gesellschafter mit Einlagen auf das in Teile zerlegte Stammkapital beteiligt sind, ohne persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu haften.1 Sie ist Formkaufmann (§ 6 HGB) und Unternehmer (§ 343 HGB, § 14 BGB). Bekanntlich ist die Bezeichnung „mit beschränkter Haftung“ zumindest unscharf, weil die GmbH ihren Gläubigern unbeschränkt haftet (§ 13 Abs. 2 GmbHG), das Haftungsprivileg vielmehr nur ihre Gesellschafter genießen. Als juristische Person (§ 13 GmbHG) entsteht die GmbH mit der Eintragung in das Handelsregister (§ 11 GmbHG). Der erste Abschnitt des GmbH-Gesetzes befasst sich in den §§ 1 bis 11 mit den Voraussetzungen für die Eintragung der GmbH. Die GmbH wird mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages errichtet, mit ihrer Eintragung in das Handelsregister gegründet.2 Die Gründung der GmbH vollzieht sich in fünf Schritten (nicht notwendig in der nachgenannten Reihenfolge, was die Erstellung der Dokumente angeht): Abschluss des Gesellschaftsvertrages (§ 2 GmbHG), Bestellung der Geschäftsführer (§ 6 GmbHG), Leistungen auf den Geschäftsanteil (§ 7 Abs. 2 und 3 GmbHG), Anmeldung zum Handelsregister (§§ 7 Abs. 1, 8 GmbHG) sowie schließlich registergerichtliche Prüfung, Eintragung und Bekanntmachung (§§ 9c, 10, 11 GmbHG).3

1

Rowedder/Schmidt-Leithoff

/C. Schmidt-Leithoff

, § 1 Rn. 3.

2

Lutter/Hommelhoff/

Bayer

, § 1 Rn. 1.

3

Roth/

Altmeppen

, § 1 Rn. 2.

I. Vorgründungsgesellschaft

2

Den Zeitraum vor Errichtung der GmbH (also vor notarieller Beurkundung) bezeichnet man als Vorgründungsstadium. In diesem Stadium kann – muss aber nicht – eine Vorgründungsgesellschaft bestehen. Sie ist mit der schließlich eingetragenen GmbH nicht identisch. Erst mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages entsteht die Vor-GmbH oder Vorgesellschaft, die nach Eintragung in das Handelsregister von der (fertigen) GmbH abgelöst wird.

1.Vertragsschluss

3

Es sind – bei uneinheitlicher Terminologie4 – zwei Formen der Vorgründungsgesellschaft zu unterscheiden: Die Gesellschafter können einen der Form des § 2 GmbHG unterliegenden Vorvertrag schließen, durch den sie sich zum späteren Abschluss eines GmbH-Gesellschaftsvertrages verpflichten und den Inhalt des künftigen Vertrages weitgehend festlegen. In dieser Konstellation spricht man von einer Vorgründungsgesellschaft im engeren Sinn. Daneben können sich die Gründer, ohne den Inhalt des Gesellschaftsvertrages vorzuzeichnen, formfrei verpflichten, fördernd auf die spätere Errichtung einer GmbH hinzuwirken. Dieser Fall wird als Vorgründungsgesellschaft im weiteren Sinn bezeichnet.5 Der Zweck der Vorgründungsgesellschaft ist darauf gerichtet, durch gemeinsames Zusammenwirken eine GmbH zu gründen. Mit Errichtung des Gesellschaftsvertrages wird die Vorgründungsgesellschaft wegen Zweckerreichung (§ 726 BGB) aufgelöst. Da die Vorgründungsgesellschaft regelmäßig nur als vermögenslose Innengesellschaft besteht (und sie keine bei ihr verbleibenden Verbindlichkeiten eingeht – die Gründungkosten werden auf die einzutragende GmbH verlagert), findet auch keine erkennbare Liquidation statt. Dazu trägt insbesondere bei, dass die Kreditinstitute in der Regel erst nach Errichtung der GmbH zu einer Kontoeröffnung bereit sind. Der Vorgründungsgesellschaft fehlt damit weitgehend die Möglichkeit, als solche aktiv am Rechtsverkehr teilzunehmen. (Die Gesellschafter könnten alternativ als GbR auftreten, aber dann liegt die Nicht-Identität offen zutage.) Das OLG Schleswig hat die Annahme einer Vorgründungsgesellschaft auf eine Kapitalerhöhung übertragen,6 um insbesondere bei Fehlschlagen der Erhöhung den Bereicherungsanspruch des vorleistenden Inferenten aberkennen zu können (nur Gesamtliquidation sei möglich). Das trifft weder in seiner Zielsetzung noch in der Dogmatik zu, zumal die herausgabepflichtige GmbH selbst nicht Gesellschafterin der Vorbeteiligungsgesellschaft wäre.

2.Rechtsnatur, Haftung

4

Eine schon bestehende, die spätere GmbH-Tätigkeit vorbereitende Personenvereinigung hat mit der in Aussicht genommenen GmbH im Rechtssinn noch nichts zu tun. Es handelt sich um eine eigenständige Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder, wenn bereits ein Handelsgewerbe betrieben wird, um eine OHG. Aus den für die Gesellschaft abgeschlossenen Geschäften haften die Gesellschafter persönlich und unbeschränkt.7 Treten die Gründer vor Abschluss des Gesellschaftsvertrages namens der GmbH oder einer GmbH in Gründung auf, so kommt der Vertrag mit der Vorgründungsgesellschaft zustande. Es handelt sich um eine Falschbezeichnung, die dazu führt, dass nach den Grundsätzen des betriebsbezogenen Geschäfts der ordnungsgemäß vertretene wahre Rechtsträger berechtigt und verpflichtet wird.8 Eine Vorgründungsgesellschaft ist als OHG zu qualifizieren, wenn sie mit ihren Geschäften beginnt und sich nicht aus §§ 2, 105 Abs. 2 HGB etwas anderes ergibt. Die erste der Geschäftsaufnahme dienende Rechtshandlung wie eine Kontoeröffnung kann ausreichen. Die Haftung der Gesellschafter ist jedenfalls begründet, wenn sie mit dem Geschäftsbeginn einverstanden sind.9

3.Verhältnis der Vorgründungsgesellschaft zu Vor-GmbH und GmbH

a)Trennung der Rechtsgebilde

5

Zwischen der Vorgründungsgesellschaft einerseits und der Vor-GmbH andererseits wie auch der GmbH besteht keine Kontinuität. Das GmbH-Recht greift auf die Zeit vor Abschluss des Gründungsvertrages nicht über. Rechte und Verbindlichkeiten der Vorgründungsgesellschaft gehen, weil GmbH-Recht noch nicht gilt, mit der GmbH-Gründung nicht automatisch auf die Vorgesellschaft und später auf die GmbH über, sondern müssen, wenn sie in die GmbH eingebracht werden sollen, durch besonderes Rechtsgeschäft übertragen werden.10 Allerdings können Vermögenswerte von der Vorgründungsgesellschaft konkludent auf die Vorgesellschaft oder GmbH übertragen werden.11 Indizien hierfür können sich aus den Geschäftspapieren der gegründeten GmbH ergeben, wenn diese Vermögensgegenstände der Vorgründungsgesellschaft als ihr Eigentum führt.12

b)Haftungsübernahme

6

Für die Verbindlichkeiten der Vorgründungsgesellschaft haben mangels Übergang auf Vorgesellschaft und GmbH deren Gesellschafter einzustehen. Eine rechtsgeschäftliche persönliche Haftung der GmbH-Gesellschafter für Verbindlichkeiten, die sie vorweg für die erst noch zu gründende Gesellschaft eingegangen sind, endet mit Gründung oder Eintragung der GmbH im Handelsregister nur, wenn das mit dem Gläubiger so vereinbart ist. Eine solche Vereinbarung muss der Haftungsschuldner beweisen.13 Daneben besteht die Möglichkeit, dass die Vorgesellschaft oder GmbH die Schuld ihres Gründers übernimmt (§§ 414, 415 BGB). Der Schuldübernahmevertrag kann zwischen Gläubiger und GmbH vereinbart werden. Wird die Schuldübernahme zwischen Gründer und GmbH verabredet, so hängt deren Wirksamkeit von der Genehmigung durch den Gläubiger ab (§ 415 Abs. 1 Satz 2 BGB). Anstelle einer Genehmigung kann der Gläubiger der Schuldübernahme im Voraus zustimmen. Eine konkludente Zustimmung kann schwerlich angenommen werden, weil der Gläubiger regelmäßig nicht bereit ist, den durch den Vertragsschluss gewonnenen unbeschränkt haftenden Schuldner gegen einen beschränkt haftenden auszutauschen.14

4

Scholz/

K. Schmidt

, § 11 Rn. 10.

5

Vgl. BGH, Urt. v. 7.10.1991 – II ZR 252/90, NJW 1992, 362 f.; BGH, Urt. v. 21.9.1987 – II ZR 16/87, BB 1988, 159.

6

OLG Schleswig ZIP 2014, 1525; sog. „Vorbeteiligungsgesellschaft“. Genau anders für diesen Fall der fehlgeschlagenen Kapitalerhöhung BGH NJW 2015, 3786: Rücktrittsrecht des Übernehmers nach § 313 Abs. 3 Satz 1 BGB oder Rückgewähranspruch (§ 346 BGB) bzw. Schadensersatzanspruch auf negatives Interesse gerichtet auf Wiederherstellung des status quo ante. Anders als OLG Schleswig auch BGH NJW 2007, 589 für den Fall einer fehlgeschlagenen Gründung einer AG (Mehrheitsaktionär ist liquide; Kündigungsrecht des Minderheitsaktionärs aus § 723 BGB analog).

9

BGH, Urt. v. 26.4.2004 – II ZR 120/02, BB 2004, 1357.

11

Goette

, § 1 Rn. 34.

12

Vgl. BGH, Urt. v. 7.10.1991 – II ZR 252/90, NJW 1992, 362 f.; BGH, Urt. v. 21.9.1987 – II ZR 16/87, BB 1988, 159.

II. Gesellschaftsvertrag

7

Der Abschluss des Gesellschaftsvertrages ist Gründungsvoraussetzung. Der Gesellschaftsvertrag enthält zum einen die Einigung der Gesellschafter über die Errichtung der GmbH; zum anderen regelt er die Verfassung (§ 25 BGB) der GmbH, ihre Organisation und die mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten der Gesellschafter und hat daher satzungsmäßigen Charakter. Aus dieser Erwägung wird der Gesellschaftsvertrag der GmbH üblicherweise als Satzung bezeichnet.

1.Gesellschaftszweck

a)Zweck und Unternehmensgegenstand

8

Das Gesetz unterscheidet zwischen (Gesellschafts-)Zweck (§§ 1, 61 Abs. 1 GmbHG) und Unternehmensgegenstand (§§ 3 Abs. 1 Nr. 2, 8 Abs. 1 Nr. 6, 10 Abs. 1, 75, 76 GmbHG). Beide Begriffe stehen im Verhältnis von Mittel und Zweck, besagen also, durch welche Tätigkeit (Unternehmensgegenstand) ein bestimmter Zweck (Gewinnerzielung, karitative Belange) erreicht werden soll.15 Beide Begriffe werden regelmäßig inhaltlich übereinstimmen; zwingend ist dies aber nicht. So kann der Unternehmensgegenstand „Import von Dritte-Welt-Produkten“ mit dem Zweck der Gewinnerzielung, aber auch der Entwicklungshilfe kombiniert werden. Während eine Änderung des Unternehmensgegenstandes mit 3/4-Mehrheit durch eine Satzungsänderung beschlossen werden kann (§ 53 Abs. 2 GmbHG), bedarf eine Änderung der Zweckbestimmung als Grundlagengeschäft der Zustimmung aller Gesellschafter (§ 33 Abs. 1 Satz 2 BGB).16 Ob ein derart weit gefasster, vom Unternehmensgegenstand zu scheidender Gesellschaftszweck zu irgendeinem Erkenntnisgewinn führt, erscheint indes fraglich. Zwar macht § 61 Abs. 1 GmbH den Gesellschaftszweck zur primären Entscheidungsgrundlage für eine Auflösungsklage. Er ist aber nirgendwo ausdrücklich artikuliert; allenfalls lassen ausdrückliche Satzungsbestimmungen zur Erlangung der steuerlichen Gemeinnützigkeit auf karitative oder jedenfalls selbstlose Zwecke schließen. Eine Gewinnerzielungsabsicht muss aber bestenfalls aus dem Gesamtzusammenhang der Gründung und Satzungsformulierung erschlossen werden.

b)Mögliche Zwecke

aa)Grundsatz

9

Eine GmbH kann gemäß § 1 GmbHG zu jedem gesetzlich zulässigen Zweck errichtet werden. Grundsätzlich können alle beliebigen, seien es wirtschaftliche oder nicht wirtschaftliche Zwecke, verfolgt werden. Im Unterschied zu den kaufmännischen Organisationsformen wird kein Betrieb eines Handelsgewerbes (§§ 1 Abs. 1, 105 Abs. 1, 161 Abs. 1 HGB) vorausgesetzt. In der Praxis stehen erwerbswirtschaftliche und sonstige unternehmerische Zwecke deutlich im Vordergrund. Aber auch ideelle (religiöse, künstlerische, karitative Betätigungen) wie gemeinnützige Zwecke (öffentliche Wohnungsbauunternehmen) können unter dem Dach einer GmbH gefördert werden.17 Die öffentliche Daseinsvorsorge bedient sich – vor allem auf kommunaler Ebene – ebenfalls der Organisationsform der GmbH. Freilich ist die GmbH unabhängig von ihrem Unternehmensgegenstand kraft Gesetzes eine Handelsgesellschaft (§ 13 Abs. 3 GmbHG) und folglich Kaufmann kraft Rechtsform (§ 6 Abs. 2 HGB); ihre Geschäfte sind, ohne dass eine private Sphäre zu separieren wäre, stets Handelsgeschäfte (§ 343 Abs. 1 HGB).18

bb)Einschränkungen durch §§ 134, 138 BGB

10

Die möglichen Gesellschaftszwecke stehen natürlich unter dem Vorbehalt der §§ 134, 138 BGB. Eine GmbH, die auf Steuerhinterziehung angelegt ist, verstößt gegen ein gesetzliches Verbot (§§ 369 ff. AO); anders verhält es sich, wenn die Gesellschaft lediglich auf Steuervermeidung ausgerichtet ist, selbst wenn die GmbH später steuerrechtlich nicht anerkannt wird.19 Verboten ist die Ausnutzung fremder Schutzrechte, der Eingriff in ein staatliches Monopol und die Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels.20Sittenwidrig ist die Übernahme des organisierten Austauschs von Finanzwechseln zwecks Kreditbeschaffung.21 Dagegen unterliegt der Betrieb eines Bordells, wenn nicht besondere Umstände wie eine gezielte Ausbeutung der Prostituierten hinzutreten, auch im Hinblick auf das Prostitutionsgesetz nicht dem Verdikt der Sittenwidrigkeit.22 Wird ein zulässiger Zweck mit verbotenen Mitteln verfolgt, so führt dies nicht zur Unzulässigkeit des Zwecks; vielmehr stehen lediglich die spezialgesetzlichen Sanktionen offen. Wird eine GmbH von Ausländern unter Missachtung des Verbots einer inländischen Erwerbstätigkeit (§ 14 Abs. 2 AuslG) gegründet, bestimmen sich die Rechtsfolgen allein nach dem Ausländerrecht. Dient die Gründung dagegen dem Zweck, eine verbotene inländische Erwerbstätigkeit zu verwirklichen, liegt ein sittenwidriger Rechtsformmissbrauch vor.23

cc)Spezialgesetzliche Regelungen

11

Aufgrund gesetzlicher Verbote sind der Betrieb einer Apotheke (§ 8 ApoG), eines Versicherungsunternehmens (§ 7 VAG), einer Hypothekenbank (§ 2 Abs. 1 HypBG), einer Schiffspfandbriefbank (§ 2 SchiffsBG) und einer privaten Bausparkasse (§ 2 BausparkG) der Organisationsform der GmbH entzogen. Sonstige Bankgeschäfte (§ 2a KWG), und Kapitalverwaltungsgesellschaften (§ 18 Abs. 1 KAGB) können dagegen in der Rechtsform einer GmbH geführt werden. Die sog. freien Berufe können – im Unterschied zur früheren am herkömmlichen Berufsbild haftenden Betrachtungsweise – überwiegend unter dem Dach einer GmbH ausgeübt werden: Für Steuerberater (§§ 49 ff. StBerG) und Wirtschaftsprüfer (§§ 27 ff. WPO) ist die Betätigung in einer GmbH ausdrücklich zugelassen, Architekten und Ingenieuren wird sie – ohne spezialgesetzliche Regelung – gestattet.24 Die Rechtsanwalts-GmbH hat seit dem Jahr 1999 in §§ 59c bis 59m BRAO eine ausdrückliche Regelung erfahren. Allerdings erscheint das Verbot berufsübergreifender Gesellschaften zweifelhaft, womöglich verfassungswidrig.25 Eine Rechtsanwalts-Partnerschaftsgesellschaft kann keinen Geschäftsanteil an einer RechtsanwaltsGmbH übernehmen. Eine RechtsanwaltsGmbH & Co.KG bleibt unzulässig.26 Gesetzespolitische Vorschläge für eine Neuordnung der anwaltlichen Zusammenschlüsse sind in der Diskussion.27 Die Tätigkeit eines Heilpraktikers28 wie auch die ambulante zahnärztliche Versorgung29 kann innerhalb einer GmbH ausgeübt werden. Entsprechendes müsste – entgegen landesgesetzlicher Bestimmungen – für sonstige ärztliche Berufe gelten.30 Bei der freiberuflichen Tätigkeit in der Rechtsform der GmbH muss stets beachtet werden, dass der einzelne Leistungserbringer über die notwendigen persönlichen und fachlichen Voraussetzungen verfügt.31

c)Rechtsfolgen eines unzulässigen Zwecks

12

Ist die Gesellschaft noch nicht in das Handelsregister eingetragen worden, bedingt ein unzulässiger Zweck die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages. Diese Rechtsfolge kann von jedermann geltend gemacht werden; Gesellschafter können die Zahlung ihrer Einlage verweigern oder auf Feststellung der Nichtigkeit klagen.32 Wurde die Vor-GmbH bereits in Vollzug gesetzt, so ist die Gesellschaft, wenn ihr nicht wegen der Schwere des Gesetzes- oder Sittenverstoßes jede rechtliche Anerkennung zu versagen ist, nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaftauseinanderzusetzen.33 Im Falle eines unzulässigen Zwecks hat das Registergericht die Eintragung abzulehnen.34 Wird der Mangel nicht erkannt und kommt es zur Eintragung, so ist die GmbH trotz des nichtigen Gesellschaftsvertrages zunächst wirksam entstanden.35 Erstreckt sich die Nichtigkeit auch auf den Unternehmensgegenstand, kommen sowohl die Nichtigkeitsklage nach § 75 GmbHG als auch eine Amtslöschung (§§ 395, 397 FamFG) in Betracht. Betrifft die Nichtigkeit lediglich den Zweck, so scheidet eine Nichtigkeitsklage nach dem Wortlaut des § 75 GmbHG aus; vielmehr können die Gesellschafter nach Maßgabe des § 61 GmbHG auf Auflösung klagen. Ferner ist eine Amtsauflösung nach § 62 GmbHG möglich. Verfügt ein Gesellschafter nicht über die für eine Auflösungsklage nach § 61 GmbHG vorausgesetzte Mindestbeteiligung von 10 %, so ist ihm ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund zuzubilligen.36

2.Gesellschafter

a)Natürliche Personen

13

Die Gesellschaft kann durch eine oder – ohne praktisch relevante Zahlenbegrenzung – mehrere Personen errichtet werden (§ 1 GmbHG). Gründer kann jede natürliche oder juristische Person sein.37 Für nicht voll geschäftsfähige Personen (§§ 104 ff. BGB), insbesondere Minderjährige, handeln deren gesetzliche Vertreter. Falls der gesetzliche Vertreter selbst am Vertragsschluss beteiligt ist (GmbH-Gründung zwischen Eltern und Kindern), bedarf es – für jedes einzelne minderjährige Kind – der Bestellung eines Pflegers (§§ 1909, 1795, 1629 BGB).38 Einer Dauerpflegschaft bedarf es nicht; nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages kann der gesetzliche Vertreter – auch im Falle eigener Beteiligung ohne Verstoß gegen § 181 BGB – etwa bei Beschlussfassungen die Belange des Minderjährigen wahrnehmen.39 Darüber hinaus ist eine familiengerichtliche Genehmigung gemäß §§ 1822 Nr. 3, 1643 BGB erforderlich, sofern die GmbH – dem Regelfall entsprechend – ein Erwerbsgeschäft betreiben soll.40 Fehlt es an einem erwerbswirtschaftlichen Gesellschaftszweck, dürfte § 1822 Nr. 3 BGB wegen der Eigenschaft der GmbH als Formkaufmann ebenfalls einschlägig sein,41 während der Rückgriff auf § 1822 Nr. 10 BGB42 an der fehlenden Übernahme einer fremden Verbindlichkeit scheitern dürfte.43

b)Juristische Personen

14

In- und ausländische juristische Personen des privaten (AG, GmbH, KGaA, e.V., rechtsfähige Stiftung etc.) und öffentlichen Rechts können sich an einer GmbH beteiligen. Allerdings muss der Beitritt durch den gesetzlich oder statutarisch bestimmten Aufgaben- und Wirkungsbereich des Rechtsträgers und die Vertretungsmacht seiner Organe gedeckt sein.44 Als Gründer einer GmbH können Idealvereine wie der ADAC indirekt eine weitreichende unternehmerische Tätigkeit entfalten.45 Die Fähigkeit der Personenhandelsgesellschaften OHG und KG, eine GmbH zu gründen, ist seit langem anerkannt;46 OHG und KG können eine Einpersonen- oder mit einem ihrer Gesellschafter eine Mehrpersonengründung vornehmen.47 Entsprechendes gilt für die Partnerschaftsgesellschaft.48 Nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit49 der Gesellschaft bürgerlichen Rechts steht deren – schon zuvor anerkannte – Tauglichkeit, Gründerin einer GmbH zu sein,50 außer Frage. Auch die weiteren Gesamthandsgemeinschaften des bürgerlichen Rechts – Erbengemeinschaft, eheliche Gütergemeinschaft (auch ähnliche Rechtsgemeinschaften ausländischer Eherechtsordnungen), nicht rechtsfähiger Verein – können an der Gründung einer GmbH mitwirken.51 Aus erbrechtlichen Gründen ist nur die Neubeteiligung der Erbengemeinschaft auf den Surrogaterwerb beschränkt.

c)Einpersonengründung

15

Eine Einmann- oder Einpersonen-GmbH ist dadurch gekennzeichnet, dass sich alle Geschäftsanteile in der Hand eines Gesellschafters vereinigen. Durch den nachträglichen Erwerb sämtlicher fremden Geschäftsanteile konnte seit jeher eine Einmann-GmbH entstehen. Seit 1980 ermöglicht § 1 GmbHG auch eine Einmanngründung. Die Einpersonengründung folgt im Wesentlichen den Regeln der Mehrpersonengründung. An die Stelle des Gesellschaftsvertrages tritt ein einseitiger Errichtungsakt.52 Die einseitige Erklärung des Gesellschafters hat dem Mindestinhalt des § 3 GmbHG zu genügen. Die Einmanngründung hat hohe praktische Bedeutung, weil sie dem Alleinunternehmer die Möglichkeit bietet, seine Haftung durch Zwischenschaltung einer GmbH zu begrenzen.

3.Mindestinhalt

16

Der Mindestinhalt eines Gesellschaftsvertrages ergibt sich aus § 3 Abs. 1 GmbHG; sein fakultativer Inhalt ist (nicht abschließend) in § 3 Abs. 2 GmbHG geregelt.

a)Firma

aa)Freie Wahl der Unternehmensbezeichnung

17

Der Gesellschaftsvertrag muss die Firma der Gesellschaft angeben (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG). Bei der Wahl der Firma herrscht eine weitgehende Gestaltungsfreiheit: Die GmbH kann Personenfirma („Müller GmbH“, „Müller und Meier GmbH“), eine dem Unternehmensgegenstand entlehnte Sachfirma („Gesellschaft für Wirtschaftsförderung mbH“) oder eine Mischform aus beidem („Bauunternehmung Schulze GmbH“) bilden, aber auch auf eine reine Phantasiebezeichnung („Wikulac“, „Wefra“, „Precismeca“, „Mabak“, „Medica“) zurückgreifen.53 Die Firma muss kennzeichnungsfähig, unterscheidungskräftig und darf nicht irreführend sein. Der Firma muss gemäß § 4 GmbHG die Bezeichnung „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder die allgemeine verständliche Abkürzung „GmbH“ hinzugefügt werden; dadurch soll der Geschäftsverkehr darüber unterrichtet werden, dass der Geschäftspartner nur mit einem beschränkten Haftungsfonds ausgestattet ist.54 Der Gesellschafter, dessen Namen Firmenbestandteil ist, kann nach seinem Ausscheiden nicht verlangen, dass die GmbH ihre Firma ändert. Der BGH versagt dem Gesellschafter den Schutz des § 24 Abs. 2 HGB, weil der Gesellschafter einer GmbH – im Unterschied zum Gesellschafter einer OHG oder KG (nach früherem Recht) – nicht gezwungen sei, der Gesellschaft seinen Namen zur Firmenbildung zu überlassen. Den Interessen der GmbH sei der Vorzug zu geben, weil die Firma einer GmbH zugleich auch deren Name und damit wesentlicher Teil ihrer Rechtspersönlichkeit sei, unter dem die Gesellschaft nicht nur im Handels-, sondern überhaupt im Geschäftsverkehr auftrete.55 Eine Irreführung ergibt sich nach der Liberalisierung des Firmenrechts aber noch nicht allein aus der Verwendung eines Nachnamens (bei einer Personenfirma), der im Kreis der Gesellschafter gar nicht oder nur als Inhaber einer Kleinbeteiligung auftaucht.56 Die Gefahr einer Irreführung besteht, wenn der Firmenname den Schluss auf eine andere Rechtsform zulässt: Der BGH hat die Bezeichnung „INDROHAG Industrie-Rohstoffe Handelsgesellschaft mit beschränkter Haftung“ als unzulässig erachtet, weil die Endung „AG“ auf eine Aktiengesellschaft hindeute. Die Irreführungsgefahr werde durch den Zusatz „mit beschränkter Haftung“ nicht beseitigt, weil ein Phantasiename dazu bestimmt, jedenfalls aber geeignet sei, für sich allein verwendet zu werden.57 Ebenso ist der GmbH der Partnerschaftsgesellschaften reservierte Zusatz vorenthalten. Allen Gesellschaften mit einer anderen Rechtsform als der Partnerschaft, die nach dem Inkrafttreten des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes gegründet oder umbenannt werden, ist die Bezeichnung „und Partner“ verwehrt (§ 11 Abs. 1 PartGG). Dies gilt auch für die Zusätze „+ Partner“ oder „& Partner“.58 Spezialgesetzlich bestehen weitere Verwendungsbeschränkungen („Bank“; „Kapitalanlagegesellschaft“). Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft der Firma spielen eine Rolle bei der Verwendung von nicht aussprechbaren, sondern nur buchstabierbaren Buchstaben-/Zahlenkombinationen. Auch nur buchstabierbare Kombinationen können eine zulässige Firma sein,59 allerdings muss der Kombination nach der Anschauung der angesprochenen Verkehrskreise einer Unterscheidungskraft zukommen. Das wäre z.B. bei „O2“ zu bejahen, bei einer Firma einer Schlüsseldienst GmbH bestehend aus einer Aneinanderreihung von vielleicht 6 oder mehr „A“ (zur Erlangung einer vorderen Position im Telefonbuch) aber nicht, weil die Anrufer irgendwann nicht mehr zwischen x „A“ und (x+1) „A“ differenzieren.

bb)Rechtsscheinhaftung

18

Wer für die Gesellschaft ohne den in § 4 GmbHG vorgeschriebenen Formzusatz „mit beschränkter Haftung“ auftritt, unterliegt einer Rechtsscheinhaftung. Nach der Rechtsprechung des BGH haftet der für eine GmbH im Geschäftsverkehr Auftretende – gleichgültig, ob der Geschäftsführer selbst oder ein anderer Vertreter für das Unternehmen handelt – dann wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 2 GmbHG a.F. (der mittlerweile in § 4 GmbHG aufgegangen ist), wenn er durch sein Zeichnen der Firma ohne Formzusatz das berechtigte Vertrauen des Geschäftsgegners auf die Haftung mindestens einer natürlichen Person hervorgerufen hat. Dieser Grundsatz ist auch anzuwenden, wenn nicht für die bereits eingetragene GmbH, sondern nach Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrages für die Vorgesellschaft, deren Aktiva und Passiva mit Eintragung der GmbH in das Handelsregister ohne weiteres auf die als solche (§ 11 Abs. 1 GmbHG) entstandene GmbH übergehen, gehandelt wird. Auch die für eine Vorgesellschaft handelnde Person hat durch die Zeichnung deutlich zu machen, dass sie für ein Unternehmen handelt, dessen Haftungsfonds künftig beschränkt sein wird (gebräuchlich: „GmbH i.G.“). Die Rechtsscheinhaftung wegen Fortlassens des Formzusatzes kann nicht nur den Geschäftsführer der GmbH treffen, sondern auch jeden anderen Vertreter des Unternehmens, der durch sein Zeichnen der Firma ohne den Formzusatz das berechtigte Vertrauen des Geschäftsgegners auf die Haftung mindestens einer natürlichen Person hervorgerufen hat. Der Rechtsscheinhaftung ist ausschließlich der für das Unternehmen handelnde Vertreter unterworfen, sodass für ein Handeln des Prokuristen nur dieser allein und nicht auch der Geschäftsführer einzustehen hat.60 Der Handelnde trägt die Beweislast für seine Behauptung, der Geschäftsgegner habe die wahren Haftungsverhältnisse gekannt.61 Neben die Rechtsscheinhaftung des Vertreters tritt eine Verbindlichkeit der GmbH, die nach den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts wirksam vertreten wurde.62 Der aus Rechtsschein haftende Vertreter und die GmbH sind Gesamtschuldner.63 Mündliche Geschäftsabschlüsse begründen nicht das die Rechtsscheinhaftung auslösende Vertrauen, vielmehr ist „Zeichnung“ des Vertreters unter Fortlassung des Formzusatzes oder die ausdrückliche mündliche Verneinung des Handelns für eine GmbH erforderlich.64

b)Sitz

19

Zu den unentbehrlichen Bestandteilen des Gesellschaftsvertrages gehört insbesondere die Angabe des Sitzes der Gesellschaft (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG). Der Sitz der Gesellschaft ist gemäß § 4a GmbHG ein durch die Satzung bestimmter Ort im Inland. Infolge der Streichung des § 4a Abs. 2 GmbHG, nach dem der satzungsmäßige Sitz entweder am Ort der Verwaltung oder einer Betriebsstätte zu nehmen war, muss der Verwaltungssitz nicht mehr notwendig mit dem Satzungssitz übereinstimmen; ein Auflösungsverfahren65 kann auf das Auseinanderfallen nicht mehr gestützt werden. Dies ermöglicht ausländischen Investoren, die Rechtsform der GmbH zu wählen und, ohne den Verwaltungssitz im Inland führen zu müssen, die Geschäftstätigkeit ganz oder überwiegend vom Ausland her auszuüben. Umgekehrt werden inländische Unternehmen in den Stand gesetzt, im Ausland gegründete und von dort aus geleitete Tochterunternehmen in der Rechtsform einer deutschen GmbH zu errichten. Auf diese Weise wird – mitbestimmungsrechtlich neutral66 – die Mobilität der Rechtsform GmbH gefördert. Freilich müssen Gesellschaften mit einem Auslandssitz zumindest eine inländische Geschäftsanschrift im Register anmelden (§ 8 Abs. 4 Nr. 1 GmbHG) und tatsächlich unterhalten.67 Die Anschrift muss aber nicht dem Sitz entsprechen und kann beliebig andernorts im Inland liegen. Die Geschäftsanschrift wird im Handelsregister eingetragen, ist aber nicht Teil des Gesellschaftsvertrages. Der Sitz der GmbH hat Bedeutung für die Zuständigkeit des Registergerichts (§ 7 Abs. 1 GmbHG), des Prozessgerichts (§ 17 ZPO) und des Insolvenzgerichts (§§ 3, 4 InsO; dies aber eingeschränkt durch einen anderweitigen Mittelpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit). Zugleich ist der Sitz Erfüllungsort für die Rechte und Pflichten der GmbH gegenüber ihren Organmitgliedern. Gesellschafterversammlungen finden im Zweifel am Sitz der GmbH statt.68

c)Unternehmensgegenstand

20

Die Angabe des Unternehmensgegenstandes dient dem Zweck, den Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit mitzuteilen. Die Anforderungen an die Angabe des Unternehmensgegenstandes dürfen andererseits nicht überspannt werden. Dem mit der Angabe des Unternehmensgegenstandes verfolgten Hauptzweck, die interessierte Öffentlichkeit in groben Zügen über den Tätigkeitsbereich des neuen Unternehmens zu unterrichten, wird ausreichend Genüge getan, wenn die Zuordnung zu einem bestimmten Geschäftszweig als einem abgegrenzten Sachbereich des Wirtschaftslebens möglich ist. Eine noch weiter reichende Individualisierung bis in die letzten Einzelheiten der Geschäftsplanung hinein ist weder aus Gründen des Verkehrsschutzes noch dazu erforderlich, innergesellschaftlich das Tätigkeitsfeld der Geschäftsführer zu begrenzen.69 Allerdings kann aus Gründen der Vermeidung bzw. Begrenzung (konkludenter) Wettbewerbsverbote eine konkrete Fassung empfehlenswert sein.70 Unzureichend sind Leerformeln wie „Produktion und Vertrieb von Waren aller Art“, „Betreiben von Handelsgeschäften“ und „Herstellung von Maschinen aller Art“, während durch die Angaben „Betrieb von Gaststätten“ und „Handel mit Webwaren“ eine ordnungsgemäße Konkretisierung erfolgt.71

d)Höhe des Stammkapitals

21

Zum notwendigen Satzungsinhalt gehört nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG die Angabe der Höhe des Stammkapitals. Das Stammkapital bildet den Betrag, der mindestens als Reinvermögen zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung stehen soll. Die Bereitstellung dieses Haftungsfonds rechtfertigt die Haftungsfreistellung der Gesellschafter. Die GmbH „muss mindestens“ (§ 5 Abs. 1 GmbHG) mit einem Stammkapital von 25.000,- € ausgestattet sein. Ohne Änderung dieses verpflichtend klingenden Wortlauts hat aber der Gesetzgeber schon im unmittelbaren Anschluss in § 5a GmbHG für die UG Abweichendes geregelt, weswegen vom Zwangscharakter der Norm wenig geblieben ist. Die Höhe des Stammkapitals ist nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG als fester Betrag in der Satzung anzugeben. Es genügt nicht, lediglich die Stammeinlagen auszuweisen, aus deren Summe das Stammkapital errechnet werden kann.72

e)Betrag der einzelnen Stammeinlagen

22

Da ein Gesellschafter infolge der Umgestaltung des § 5 Abs. 2 Satz 2 GmbHG nunmehr bereits bei Errichtung der GmbH mehrere Geschäftsanteile übernehmen kann (was § 5 Abs. 2 GmbHG a.F. verbot), sind folgerichtig gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG sowohl Zahl als auch Nennbetrag der Geschäftsanteile im Gesellschaftsvertrag niederzulegen. Nennbetragslose „Stückanteile“ als Pendant zu § 8 Abs. 1 2. Alt AktG sind bei der GmbH weiterhin nicht zulässig. Dabei können die Gesellschafter die Höhe der Nennbeträge der übernommenen Geschäftsanteile weitaus individueller als früher gestalten. § 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG sieht nur noch vor, dass der Nennbetrag eines Geschäftsanteils auf volle Euro, mindestens also einen Euro,73 lauten muss. Die Teilbarkeitsregel des § 5 Abs. 3 Satz 2 GmbHG a.F., wonach ein Geschäftsanteil durch 50 dividierbar sein musste, wurde aus dem GmbHG gestrichen.74 Diese Änderungen haben die Teilung und Abtretung von Geschäftsanteilen, etwa nach einem Erbfall, deutlich erleichtert. Außerdem gestattet § 5 Abs. 3 Satz 1 GmbHG, die Nennbeträge der einzelnen Geschäftsanteile unterschiedlich zu bestimmen. Dem einzelnen Gesellschafter wird also die Möglichkeit eröffnet, bei Gründung mehrere Geschäftsanteile mit unterschiedlichem Nennbetrag zu übernehmen.75 Wegen der naheliegenden Gefahr einer stärkeren Zersplitterung sind die einzelnen Geschäftsanteile, weil andernfalls dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz nicht genügt würde,76 durchgehend zu nummerieren (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG). Die Nummerierung setzt sich bei Änderungen der Gesellschafterliste fort (Einzelheiten Kap. 2 Rn. 58) und ermöglicht eine Identifizierung der Anteile bei der Frage offener Einlagen, Zuordnung von Sonderrechten etc. Bei Gründung entspricht die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile dem satzungsmäßigen Stammkapital, während beide Ziffern nachfolgend ggf. (durch Einziehung) auseinanderfallen können.77

4.Körperschaftliche Regelungen

23

Gemäß § 3 Abs. 2 GmbHG sind körperschaftliche Regelungen, die für Gläubiger der Gesellschaft und Erwerber von Geschäftsanteilen von unmittelbarer rechtlicher Bedeutung sind und in ihren Wirkungen über den engeren Kreis der Vertragsbeteiligten hinausgehen, in die Satzung aufzunehmen.78 Dazu gehört die Einräumung von Sonderrechten etwa in der Ausprägung eines unentziehbaren Geschäftsführeramts (vgl. § 38 Abs. 2 GmbHG).79 Übernehmen die Gesellschafter einer GmbH die Verpflichtung, zu den Kosten der Gesellschaft Deckungsbeiträge zu erbringen, so bedarf die Absprache der Aufnahme in die Satzung, wenn die Verpflichtung in der Weise an den Gesellschaftsanteil gebunden sein soll, dass sie ohne Weiteres auch künftige Gesellschafter treffen soll; andernfalls ist eine formfreie Vereinbarung der Gesellschafter untereinander oder der Gesellschaft gegenüber (§ 328 BGB) ausreichend.80 Soll eine Nebenleistungspflicht der Gesellschafter begründet werden, der GmbH beteiligungsproportional Kreditmittel zur Verfügung zu stellen, so ist die Regelung, wenn sie nicht nur für die an der Gründung beteiligten Gesellschafter gelten, sondern an den Geschäftsanteil gebunden und auch künftige Gesellschafter treffen soll, in der Satzung zu verankern.81 Die Bestimmung muss so konkret gefasst sein, dass die verpflichteten Gesellschafter das Ausmaß der Verpflichtung ohne Weiteres überschauen können. Dem genügt eine Klausel nicht, wonach Verluste in unbestimmter Höhe zeitlich unbeschränkt übernommen werden.82 Ein Aufgeld (Agio) kann sowohl in statutarischer Form (§ 3 Abs. 2 GmbHG) bzw. aufgrund eines Kapitalerhöhungsbeschlusses als auch ohne statutarische Grundlage durch eine schuldrechtliche Vereinbarung rechtlich verbindlich begründet werden.83

24

Als (fakultative) Bestimmung kann die Satzung auch die Gesellschafter zu ehevertraglichen Regelungen zwingen, wonach im Scheidungsfall keine Zugewinnausgleichsansprüche aus Wertsteigerungen des Geschäftsanteils hergeleitet wurden oder zunächst eine Vollstreckung in den Geschäftsanteil zur Durchsetzung von Zugewinnausgleichsansprüchen ausgeschlossen wird. Dies kann mit Ausschlussrechten (Hinauskündigung/Einziehung) der anderen Gesellschafter verbunden werden.84

25

Die Satzung kann die Übernahme des Gründungsaufwands durch die Gesellschaft vorsehen; diese Möglichkeit ist in §§ 9a, 82 GmbHG vorausgesetzt. Wegen des sonst geltenden Unversehrtheitsgrundsatzes muss die Übernahme aber auch in der Satzung vorgesehen werden (analog § 26 Abs. 2 AktG);85 fehlt es an einer solchen Bestimmung, tragen die Gründer die Kosten bzw. müssen sie der GmbH erstatten, was diese an Gründungsaufwand aufgebracht hat.86 Eine Kostenübernahme nur in der Registeranmeldung genügt nicht.87 Eine praxisübliche Formulierung lautet etwa:88

„Die Gesellschaft trägt die mit der Gründung verbundenen Kosten (insbesondere die Notar- und Gerichtskosten, die Kosten der Bekanntmachung, die Kosten der Rechts- und Steuerberatung, die Bankgebühren sowie etwaige Steuern) in Höhe von bis zu (...) Euro. Alle darüber hinaus gehenden Gründungskosten tragen die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Beteiligung an der Gesellschaft persönlich.“

In den weiteren Einzelheiten ist die Praxis der Registergerichte und auch der Oberlandesgerichte uneinheitlich. Das konstatiert selbst die Rechtsprechung.89

26

Die h.M. verlangt dabei eine bezifferte (nicht bloß prozentuale – bezogen auf das Stammkapital) Festlegung der Höchstsumme in der Satzung, ebenso – wenngleich nicht restlos überzeugend90 – eine schlagwortartige – Bezeichnung der möglichen Gründungskosten.91 Nicht verlangt wird hingegen eine exakte Spezifizierung der jeweiligen Kostenposition analog § 37 AktG.92 Gegen eine genauere Spezifizierung spricht nicht zuletzt das Musterprotokoll, welches allein den Gesamtaufwand festlegt.93 Eine strengere Ansicht verlangt detaillierte Angaben, um Rückflüssen in Form von Gründerlohn möglichst entgegenzuwirken.94 Fraglich ist, ob eine Höchstgrenze an Aufwandsübernahme besteht.95 Immerhin sieht das Musterprotokoll eine solche Höchstgrenze unterhalb des Stammkapitals nicht vor – das Stammkapital als Höchstgrenze sollte selbstverständlich sein, anderenfalls schon mit Gründung eine Überschuldung erreicht sein könnte. Richtigerweise sollte dies allein eine Frage des Nachweises bzw. der Prüfungspflicht des Registergerichts sein:96 Eine Aufwandsübernahme, die sich bis auf 10 % des Stammkapitals beläuft, wird erfahrungsgemäß ohne weitere Nachweise anerkannt.97 Aber auch ein darüber hinausgehender Aufwand kann zulässig sein, wenn er den gesetzlichen Gebühren für Notar und Handelsregister entspricht, eine Gründung dieser Gesellschaft also notwendigerweise mindestens diese Gebühren hervorruft.98 Analog § 26 AktG muss die Satzungsbestimmung 10 Jahre lang nach Eintragung beibehalten werden.99

5.Form

a)Notarielle Beurkundung

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Der Gesellschaftsvertrag bedarf gemäß § 2 Abs. 1 GmbHG notarieller Beurkundung. Der Formzwang dient Beweissicherungs- und damit Rechtssicherheitsgründen, aber auch dem Zwecke einer materiellen Richtigkeitsgewähr sowie der Gewährleistung einer Prüfungs- und Belehrungsfunktion.100 Die Notwendigkeit der Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages durch sämtliche Gründer (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GmbHG) bedeutet nicht, dass die Beurkundung nur in Gegenwart aller Gesellschafter möglich ist. Eine Stufenbeurkundung durch Unterzeichnung zu verschiedenen Zeitpunkten ist möglich; auch können die Gesellschafter ihre Erklärungen bei verschiedenen Notaren abgeben.101 Bei der Gründung einer GmbH ist Stellvertretung zulässig. Die Vollmacht bedarf (mindestens) der notariellen Beglaubigung als notarieller Formerfordernis (§ 2 Abs. 2 GmbHG entgegen § 166 BGB). Entsprechend bedarf die Genehmigung des vollmachtlos Vertretenen der Form des § 2 Abs. 2 GmbHG. Die erteilte Vertretungsbefugnis muss aber die Errichtung der GmbH decken; das ist bei einer Generalvollmacht der Fall; bei einer durch Aufzählung einzelner Geschäfte umrissenen Spezialvollmacht hingegen nur bei ausdrücklicher Benennung.102 Eine Einmanngründung durch einen vollmachtlosen Vertreter ist gem. § 180 Satz 1 BGB nichtig und wird auch durch nachfolgende Genehmigung nicht geheilt.103 Wirkt ein Minderjähriger an der Errichtung einer GmbH mit, so bedarf die Genehmigung durch den gesetzlichen Vertreter nach § 2 Abs. 2 GmbHG der notariellen Beurkundung oder Beglaubigung. Nach Eintritt der Volljährigkeit kann der zuvor minderjährige Gesellschafter die Genehmigung selbst formlos erteilen.104

b)Ausländische Beurkundung

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Die Form für den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages über die Errichtung einer GmbH bestimmt sich ausschließlich nach § 2 GmbHG; die Ortsform des Art. 11 EGBGB ist unanwendbar.105 Eine ausländische notarielle Beurkundung ist anzuerkennen, wenn sie der deutschen gleichwertig ist. Gleichwertigkeit ist gegeben, wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht. Dazu zählen in formeller Hinsicht Vorlesen, Genehmigung durch die Beteiligten und deren eigenhändige Unterschrift.106 Die Gleichwertigkeit kann nicht wegen fehlender Kenntnis des deutschen GmbH-Rechts abgelehnt werden.107 Diese Voraussetzungen sind für Notare in Österreich, der Schweiz108 und Notare des sog. lateinischen Notariats (Belgien, Frankreich, Italien, Niederlande, Spanien) anerkannt.109

c)Materielle Satzungsbestandteile

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Die Beurkundungspflicht erstreckt sich auf die notwendigen (§ 3 Abs. 1 GmbHG) wie auch die fakultativen (§ 3 Abs. 2 GmbHG) Satzungsbestandteile.110 Wegen der Reichweite des Beurkundungszwangs bei fakultativen Bestimmungen ist zwischen materiellen (korporationsrechtlichen) Regelungen, die auch für künftige Gesellschafter und/oder Gläubiger der Gesellschaft gelten, und formellen Individualvereinbarungen der Gründer zu unterscheiden, die nur die handelnden Personen binden.111 Notarieller Beurkundung bedürfen nur materiellrechtliche Satzungsbestandteile.112 Besondere schuldrechtliche Vereinbarungen der Gesellschafter untereinander, die einen von ihnen persönlich gegenüber der Gesellschaft verpflichten, aber keine mitgliedschaftliche Bindung auch für später eintretende Gesellschafter herbeiführen sollen, sind dem Formgebot selbst dann nicht unterworfen, wenn die vereinbarte Leistung – im Streitfall Verkauf eines Baggers – für die wirtschaftlichen Zwecke der Gesellschaft unerlässlich ist.113 Den Gesellschaftern ist eine Gestaltungsfreiheit eröffnet, ob sie bestimmte Klauseln als korporativen oder unechten Satzungsbestandteil ausgestalten: Eine Schiedsabrede kann korporativ für alle gegenwärtigen und künftigen Gesellschafter oder lediglich obligatorisch zwischen den Gründungsgesellschaftern verabredet werden.114 Entsprechendes gilt für die korporativ an den Geschäftsanteil oder lediglich schuldrechtlich an einen bestimmten Gesellschafter gekoppelte Nebenpflicht, der Gesellschaft Darlehensmittel oder einen Deckungsbeitrag zu gewähren.115 Die Bestellung des Geschäftsführers ist nur korporationsrechtlicher Satzungsbestandteil, wenn einem Gesellschafter ein Sonderrecht auf Wahrnehmung der Geschäftsführung eingeräumt wird.116

d)Änderungen des Vertrages

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Vertragsänderungen vor Eintragung unterliegen grundsätzlich den Erfordernissen der Einstimmigkeit und der notariellen Beurkundung. In dieser Phase setzt sich (noch) der Vertragscharakter der Gründungssatzung durch. Analog angewandt wird lediglich § 54 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, d.h., es muss über den Änderungsvertrag hinaus eine Satzungszusammenstellung mit Notarbescheinigung eingereicht werden.117 Der Formzwang ist zu beachten, soweit materielle Satzungsbestandteile betroffen sind. Ein Gesellschafterwechsel – gleich ob Ausscheiden oder Beitritt eines Gesellschafters oder eine Kombination aus Ausscheiden und Beitritt – bedarf vor Eintragung der GmbH in das Handelsregister als Vertragsänderung notarieller Beurkundung118 unter Beteiligung aller anderen Gesellschafter. Freilich steht einem Gesellschafter die Möglichkeit offen, seinen Geschäftsanteil schon vor Eintragung der GmbH, aber erst mit Wirkung ab deren Eintragung – in notarieller Form – an einen Dritten abzutreten (§ 15 Abs. 3 GmbHG). An einer solchen Abtretung wären, vorbehaltlich vereinbarter Vinkulierungsklauseln, die anderen Gesellschafter nicht zu beteiligen. Diese Verfügung wird mit Eintragung der GmbH in das Handelsregister wirksam.119 Die Bestellung zum Geschäftsführer und die Festsetzung des Gehalts kann als formeller Satzungsbestandteil ohne Einhaltung der für Satzungsänderungen maßgeblichen Form nachträglich modifiziert werden.120 Wird einem Gesellschafter das Amt des Geschäftsführers hingegen als Sonderrecht eingeräumt, handelt es sich um eine materielle, beurkundungspflichtige Bestimmung.121

e)Vorvertrag

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Auch der Vorvertrag, durch den sich die Beteiligten zur Gründung einer GmbH verpflichten, ist notariell zu beurkunden.122 Bei Tätigwerden eines Bevollmächtigten ist § 2 Abs. 2 GmbHG anzuwenden.123 Ausnahmsweise hat der BGH einen ohne notarielle Vollmacht geschlossenen Vorvertrag, der in einem von den Beteiligten über Jahrzehnte gebilligten KG-Vertrag enthalten war, als wirksam erachtet.124

f)Treuhand

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Ein Treuhandvertrag hinsichtlich eines Geschäftsanteils, der vor der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages geschlossen wird, unterliegt nicht dem Formzwang des § 15 Abs. 4 GmbHG, weil weder ein Geschäftsanteil vorhanden noch dessen Entstehen in die Wege geleitet ist. Im Vorgründungsstadium kann die Treuhandabrede also formlos geschlossen werden. Ist die Gesellschaft durch Abschluss des Gesellschaftsvertrages errichtet, aber noch nicht eingetragen worden, so kommt die Formvorschrift hingegen zum Tragen. Nur durch diese Auslegung kann der Zweck des § 15 Abs. 4 GmbHG, den Beweis der Anteilsinhaberschaft zu gewährleisten und den freien Handel mit GmbH-Geschäftsanteilen zu unterbinden, erreicht werden. Folgerichtig greift das Formgebot auch ein, wenn nach Eintragung der GmbH eine Treuhandabrede über einen bestehenden Geschäftsanteil getroffen wird.125 Das Formgebot gilt nicht nur für eine Treuhandabrede über einen bereits gehaltenen Geschäftsanteil (Vereinbarungstreuhand), sondern auch für eine Abrede über einen erst zu erwerbenden, bei Beendigung des Treuhandverhältnisses an den Treugeber herauszugebenden Geschäftsanteil.126 Ausnahmsweise kann die Berufung auf das Formgebot nach § 242 BGB in Fällen einer Existenzgefährdung des anderen Teils oder einer besonders schweren Treupflichtverletzung unbeachtlich sein.127

6.Auslegung des Vertrages

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Auch bei der Auslegung der Satzung ist zwischen den korporativen Satzungsbestandteilen und den individualrechtlichen Bestimmungen zu differenzieren.128 Korporativer Charakter kommt allen Regelungen zu, die die gegenwärtigen und künftigen Gesellschafter betreffen und auch für die Gesellschaftsgläubiger von Bedeutung sind. Die Auslegung solcher Bestimmungen unterliegt der uneingeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Bei der Auslegung haben Umstände, die außerhalb der Vertragsurkunde liegen und nicht allgemein erkennbar sind, außer Betracht zu bleiben. Dies gilt insbesondere für die Entstehungsgeschichte der Satzung, für Vorentwürfe und die Vorstellungen oder Äußerungen von Personen, die an der Abfassung des Gesellschaftsvertrages mitgewirkt haben.129 Individualrechtliche Regelungen sind dagegen nach §§ 133,157 BGB auszulegen. Korporativer Natur130 sind Bestimmungen über Unternehmensgegenstand131 und Gesellschaftszweck,132 Kapitalausstattung, Zulassung von Sacheinlagen,133 Vinkulierung von Geschäftsanteilen,134 Mitgliederbestand,135 Stimmrecht,136 Mehrheits-137 und Formerfordernisse von Gesellschafterbeschlüssen,138Sonderrechte,139 Gewinnverteilung,140 Kompetenzverteilung in der GmbH141 und Abfindung.142 Gerade bei der Auslegung von Abfindungsklauseln ist zu berücksichtigen, dass im Zweifel eine auf Dauer wirksame und die Gesellschafter (und deren Rechtsnachfolger) gleich behandelnde Regelung gewollt war.143 Individuellen Charakter haben Regelungen über die Vergütung von Geschäftsführern und ihren Hinterbliebenen.144

7.Inhaltskontrolle als AGB

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Formularverträge auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts sind gemäß § 310 Abs. 4 BGB (früher: § 23 AGBG) einer Inhaltskontrolle nach Maßgabe der §§ 305 ff. BGB entzogen. Handelt es sich jedoch um eine – in der Rechtsform der GmbH eher seltene – Publikumsgesellschaft oder um den Fall eines anonymen einflusslosen Beitritts, erfolgt im Interesse des Anleger- und Kleinaktionärsschutzes eine an § 242 BGB orientierte Billigkeitskontrolle.145 Als Auslegungshilfe wird vorgeschlagen, den Gesellschaftern stets die im AktG vorgesehenen Mindestinformations-, Kontroll-, Einfluss- und Lösungsrechte zu belassen.146 Die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB verbietet eine Kontrolle der auf den Gesellschaftszweck, im Streitfall die Gewährung von Ferienwohnrechten, bezogenen Regelungen. Soweit daneben Einkaufsvorteile eröffnet werden, findet hingegen eine Inhaltskontrolle statt.147

8.Vereinfachte Gründung bei Verwendung eines Musterprotokolls

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Sein Ziel, in Standardfällen die Möglichkeit einer vereinfachten GmbH-Gründung zu eröffnen, hat der Gesetzgeber, nachdem er zunächst einen beurkundungsfreien (bei Wahrung der Schriftform und öffentlicher Beglaubigung der Unterschriften der Gesellschafter wirksamen) Mustergesellschaftsvertrag hatte etablieren wollen, schließlich in Gestalt eines beurkundungspflichtigen „Musterprotokolls“ verwirklicht (§ 2 Abs. 1a GmbHG). Das dem Gesetz als Anlage beigefügte, in zwei Varianten bereit gestellte Musterprotokoll fasst drei Dokumente zusammen: den Gesellschaftsvertrag, die Geschäftsführerbestellung und die Gesellschafterliste. Seine Verwendung ist kostenrechtlich nach §§ 105 Abs. 6, 107 Abs. 1 Satz 2 GNotKG insofern privilegiert, als Mindestgeschäftswerte für die Notargebühren in Höhe von 30.000 €, die sonst für die Beurkundung des Gesellschaftsvertrages sowie für die Anmeldung der Gesellschaft inklusive der Geschäftsführerbestellung zum Handelsregister bestehen, nicht gelten. Vor diesem Hintergrund ergibt sich freilich allein bei der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), für die das Erfordernis eines Mindeststammkapitals in Höhe von 25.000 € (§ 5 Abs. 1 GmbHG) nicht gilt (§ 5a Abs. 1 GmbHG), die Möglichkeit einer echten Kosteneinsparung.148 Beschleunigungsaspekte, die etwa im Vorbild der spanischen „Blitz-GmbH“ mit gesetzlicher Zusage der Eintragung binnen drei Tagen bei Einführung der Mustersatzung auch Pate standen, haben sich nicht ergeben. Schon zuvor verzögerte sich die Eintragung nicht wegen inhaltlicher Rechtsprobleme der Satzung, über die hätte diskutiert werden müssen, sondern wegen anderer, außerhalb der Satzungsformulierung stammender Gründen (Nachweis der Mindesteinzahlung; Werthaltigkeitsnachweis von Sacheinlagen; Beibringung erforderlicher Genehmigungen [weswegen die weitgehende Streichung der Prüfungspflicht des Registergerichts unter Beschleunigungsaspekten mehr gebracht hat als das Musterprotokoll]; vor allem die unterschiedliche Handhabung der Registergerichte bei der Beteiligung berufsständischer Organe bei Eintragung gem. § 380 FamFG und daraus resultierende Verzögerungen). Andererseits kann nun wegen des Wortlautzwanges trotz im Einzelfall unpassender sowie irritierender Formulierungsvorgabe des Musterprotokolls über nahezu jedes Komma gestritten werden. Vor allem aber wird bei geringkapitalisierten UG (die nicht gesetzlich zwingend, aber eben empirisch typischerweise das Musterprotokoll verwenden) wesentlich häufiger ein Kostenvorschuss verlangt. Von seinem Vorhaben, auch für die Handelsregisteranmeldung ein Muster zur Verfügung zu stellen, hat der Gesetzgeber Abstand genommen. Die notarielle Beurkundung stellt indes sicher, dass die Notare die elektronische Anmeldung der Gesellschaft beim Registergericht vornehmen und weiter den Anzeigepflichten nach § 54 EStDV gegenüber den Finanzbehörden unterliegen.149

a)Wahl des Musterprotokolls

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Voraussetzung für die Gründung einer GmbH unter Verwendung des Musterprotokolls ist, dass die Gesellschaft höchstens drei Gesellschafter, seien es natürliche oder juristische Personen, Personenhandelsgesellschaften oder auch GbR,150 und nur einen Geschäftsführer hat (§ 2 Abs. 1a Satz 1 GmbHG). Es wird ein Musterprotokoll für die (Bar-)Gründung einer Einpersonengesellschaft sowie eines für die (Bar-)Gründung einer Mehrpersonengesellschaft mit bis zu drei (d.h. mit zwei oder drei) Gesellschaftern zur Verfügung gestellt; die Gesellschafter dürfen jeweils nur einen Geschäftsanteil übernehmen. Der Unternehmensgegenstand kann frei bestimmt werden, muss aber die allgemeinen Konkretisierungsanforderungen beachten. Die zunächst angedachte Auswahl zwischen den drei Alternativen „Handel mit Waren“, „Produktion von Waren“ und „Dienstleistungen“151 ist nicht Gesetz geworden. Somit können auch Handwerker im vereinfachten Verfahren eine GmbH gründen. Jedenfalls hält der Gesetzgeber an der in Rechtsprechung und Schrifttum geforderten Individualisierung des Unternehmensgegenstandes fest.152 Das Musterprotokoll beschränkt sich das Musterprotokoll auf den Mindestinhalt eines Gesellschaftsvertrages (§ 3 Abs. 1 GmbHG). Die Gesellschafter haben danach die Firma, den Unternehmensgegenstand, das Stammkapital sowie die Nennbeträge der Geschäftsanteile zu bestimmen.

b)Der Geschäftsführer

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Bei Gründung unter Verwendung des Musterprotokolls ist zwingend nur ein Geschäftsführer bestellungsfähig. Dieser ist (zunächst) alleinvertretungsberechtigt und von den Beschränkungen des § 181 BGB vollumfänglich befreit. Treten später weitere Geschäftsführer hinzu, so gilt: Der erstbestellte Geschäftsführer ist weiterhin von den Beschränkungen des § 181 BGB vollumfänglich befreit. Die neu hinzutretenden Geschäftsführer sind es nicht, da sich die Aussage zu § 181 BGB im Musterprotokoll nur auf den dort benannten Geschäftsführer bezieht.153