La construcción de la democracia E-Book

Luigi Ferrajoli

• Herausgeber: Trotta
• Kategorie: Geisteswissenschaft
• Serie: Estructuras y Procesos. Derecho
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 1087

Beschreibung

La democracia está hoy en crisis también en los países donde, hasta hace poco, parecía irreversible. Frente a la idea de que no existen alternativas a la crisis, este libro aboga por tomar en serio el derecho vigente construyendo las garantías de las promesas de paz e igualdad en los derechos fundamentales. La expansión del paradigma normativo del constitucionalismo democrático, configurado como paradigma formal, no es una simple opción progresista, sino una actuación impuesta por las cartas de derechos y la única alternativa realista a un futuro de catástrofes.Como escribe Luigi Ferrajoli, la democracia no es solo una construcción jurídica, sino sobre todo una construcción social y política, dependiente de presupuestos extrajurídicos que el derecho puede tanto promover como desalentar. De esa construcción son elementos indispensables la participación ciudadana, la formación de su sentido cívico, la maduración de una opinión pública que tome en serio el nexo entre paz, democracia, igualdad y derechos fundamentales, y el desarrollo, en el sentido común, de la consciencia de las dimensiones cada vez mayores de los intereses públicos, comunes a toda la humanidad.

Leseprobe

La construcción de la democracia

La construcción de la democraciaTeoría del garantismo constitucional

Luigi Ferrajoli

Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez

La traducción de esta obra ha sido financiada por el SEPSSegretariato Europeo per le Pubblicazioni Scientifiche

Via Val d’Aposa 7 - 40123 Bologna - [email protected] - www.seps.it

COLECCIÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOSSerie Derecho

Título original: La costruzione della democrazia.

Teoria del garantismo costituzionale

© Editorial Trotta, S.A., 2023

Ferraz, 55. 28008 Madrid

Teléfono: 91 543 03 61

E-mail: [email protected]

http://www.trotta.es

© Luigi Ferrajoli, 2023

© Perfecto Andrés Ibáñez, traducción, 2023

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ISBN (edición digital e-pub): 978-84-1364-211-6

A Marina,luz de mi vida

CONTENIDO

Prólogo

Introducción. Meta-teoría del derecho y de la democracia

Primera parteTEORÍA DEL DERECHO

I.

El derecho positivo

II.

El estado legislativo de derecho

III.

El estado constitucional de derecho

IV.

Por un constitucionalismo más allá del estado

Segunda parteTEORÍA DE LA DEMOCRACIA

V.

La democracia constitucional. Democracia formal y democracia sustancial

VI.

La democracia formal. Democracia política y democracia económica

VII.

La democracia sustancial. Democracia liberal y democracia social

VIII.

La democracia cosmopolita. Los crímenes de sistema. Por una Constitución de la Tierra

Índice de nombres

Índice general

PRÓLOGO

La democracia está hoy en crisis incluso en los países donde, hasta hace pocos años, parecía irreversible. Las razones y los factores de esta son múltiples y heterogéneos: la quiebra de la representatividad y de la calidad de los gobernantes; el crecimiento de las desigualdades, y el ocaso de los principios de libertad y de justicia en el horizonte de la política; la deslocalización de los poderes políticos y económicos que cuentan, fuera de los confines de los estados nacionales y de sus controles políticos y jurídicos; la general inercia frente a las amenazas para el futuro de la democracia, la paz y la misma estabilidad del planeta, provenientes del desarrollo de poderes globales incontrolables y de actividades industriales ecológicamente insostenibles.

Uno de los factores de esta crisis es la idea, paralizante y difusa, de que no existen alternativas a lo que está sucediendo. Este libro está dirigido a hacer ver que existen alternativas, consistentes en la construcción de las garantías de las promesas de paz e igualdad en los derechos fundamentales contenidas en tantas cartas constitucionales e internacionales como forman parte de nuestros ordenamientos. En efecto, el paradigma normativo del constitucionalismo democrático será configurado como un paradigma formal, consistente en una sintaxis que, en cuanto tal, puede modelar cualquier conjunto de poderes, no solo estatales, sino también supraestatales, no solo públicos, sino también privados. Por tanto, allí donde se tome en serio el derecho vigente, la propuesta de una expansión de tal paradigma más allá del estado, no aparecerá ya como una simple opción política progresista, sino como la actuación impuesta por las innumerables cartas de derechos, tanto nacionales como internacionales. Será además argumentada como la única alternativa realista al futuro de catástrofes —ecológicas, nucleares, epidemiológicas, económicas y humanitarias— destinado a producirse en ausencia de garantías de los derechos vitales, establecidos en esas cartas como límites y vínculos a los poderes de los estados soberanos y de los mercados globales.

La construcción de la democracia mediante una política racional a la altura de los actuales desafíos consiste, precisamente, en hacer realidad esta perspectiva. Como trataré de demostrar, en los ordenamientos dotados de constituciones rígidas, existe una relación isomórfica, por un lado, entre sus condiciones de validez jurídica y sus condiciones de legitimidad política y, por otro, entre los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos y las correspondientes dimensiones de la democracia constitucional. De aquí el nexo funcional entre derecho y democracia, uno como instrumento de construcción de la otra, y entre teoría del estado constitucional de derecho y teoría de la democracia constitucional, la primera como necesario presupuesto de la segunda y esta, a su vez, como banco de pruebas de aquella. De aquí también, en un plano más general, el nexo entre derecho y política y entre teoría jurídica y teoría política, consistente en el hecho de que el derecho, por una parte, proporciona los ladrillos con los que se edifican los sistemas políticos y, por otra, es el lenguaje de la razón jurídica en el que pensamos los problemas políticos y sociales y sus posibles soluciones.

Naturalmente, la democracia no es solo una construcción jurídica. Es sobre todo una construcción social y política, dependiente de presupuestos extrajurídicos que, sin embargo, el derecho puede tanto promover como desalentar. La participación de los ciudadanos en la vida pública; la formación de su sentido cívico, basado en la adhesión a los principios constitucionales de legalidad, libertad y justicia; la maduración, en el debate político y en las luchas sociales, de una opinión pública que tome en serio el nexo entre paz, democracia, igualdad y derechos fundamentales; el desarrollo, en el sentido común, de la consciencia de las dimensiones cada vez mayores de los intereses públicos, en cuanto generales y comunes a toda la humanidad y, por ello, de la necesidad de una expansión tendencialmente planetaria del constitucionalismo a la altura de los poderes, de los problemas y de los desafíos globales.

Este libro ha nacido de la invitación, plural en su origen, que se me ha hecho de realizar una síntesis, pero también una actualización de los tres volúmenes —Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia— publicados en esta casa editorial hace doce años. La síntesis consiste en la reducción a lo esencial, en los primeros cuatro capítulos, de las tesis de teoría del derecho formuladas en el primer volumen de Principia iuris y en la omisión en su totalidad del aparato lógico requerido por su axiomatización. La actualización consiste en la integración de la teoría con nuevas tesis y, sobre todo, en el análisis de la actual crisis de nuestras democracias, enormemente agravada en estos últimos años, y en el señalamiento de las garantías y de las funciones y de las instituciones de garantía necesarias para su superación e implicadas e impuestas por el paradigma constitucional. Así, ha resultado un texto que reproduce sobre todo la estructura de Principia iuris, obra a la que a veces será necesario remitir para mayores desarrollos y profundizaciones. Es por lo que, además de una introducción metateórica, dedicada al objeto, al método y a la función de la teoría, el libro contiene una primera parte dedicada a la teoría del derecho, y una segunda dedicada a la teoría de la democracia. No obstante su nexo, las dos teorías son distintas a causa de su diverso estatuto epistemológico: formal y analítico el de la teoría del derecho, empírico y normativo el de la teoría de la democracia. Aunque en la primera parte se tracen las formas y las bases jurídicas de la segunda, dedicada a la democracia, el lector, sobre todo si no es jurista, podrá leer primero esta y después, si lo desea, ir a buscar sus fundamentos y gran parte de las categorías en la dedicada al derecho.

De este modo, el desarrollo de la democracia vendrá delineado como una compleja, imperfecta y nunca completa construcción, edificada en actuación del diseño normativo trazado en las cartas constitucionales tanto nacionales como internacionales. Esta construcción consiste en el planteamiento y en la introducción del conjunto de límites y vínculos a los diversos tipos de poder —públicos y privados, políticos y económicos, estatales y supraestatales— que son las garantías de los derechos constitucionalmente establecidos, es decir, las prohibiciones y las obligaciones a ellos correspondientes. Por eso, el garantismo constitucional será concebido como la otra cara del constitucionalismo, del mismo modo que las garantías son la otra cara de los derechos, puesto que sirven para asegurar su máximo grado de efectividad. Resultará así un modelo de democracia multi-dimensional y multi-nivel, articulado en cuatro dimensiones —la política, la civil, la liberal y la social— correspondientes a otras tantas clases de derechos constitucionalmente establecidos y desarrollados en varios planos —las autonomías locales, los ordenamientos estatales, los supraestatales y los ordenamientos internacionales— cada uno de los cuales requiere funciones e instituciones de garantía a la altura de los respectivos poderes.

La debilidad y, en muchos casos, la carencia de estas garantías ha alcanzado en estos años su punto más bajo, más allá del cual la democracia, de no ser repensada y refundada en sus formas, en sus contenidos y en sus niveles, corre el riesgo de quebrar junto con la paz y los derechos fundamentales. La crisis se manifiesta en el desarrollo de poderes salvajes legitimado por dos concepciones regresivas y anticonstitucionales tanto de la política como de la economía. De un lado, la concepción elemental y populista de la democracia como soberanía omnipotente de las mayorías y de sus jefes, y no como sistema de reglas, límites y controles, de incompatibilidades y separaciones, de equilibrios y contrapesos entre funciones e instituciones de gobierno e instituciones de garantía; de otro, la concepción liberista* e igualmente elemental del mercado como lugar de las libertades, que desconoce la naturaleza de los poderes que es propia de los derechos patrimoniales y de los derechos de iniciativa económica, y legitima y secunda el carácter a su vez absoluto e incontrolado de estos. Es, pues, evidente que de las dos soberanías —la de la política y la de los mercados, ambas intolerantes con los límites y vínculos constitucionales— la segunda, por su carácter global, está destinada a prevalecer sobre la primera, siempre ligada a los estrechos horizontes de los estados nacionales.

De aquí se sigue una dramática distancia entre el paradigma normativo del constitucionalismo y la realidad de nuestros sistemas políticos, en la que nuestras democracias corren el riesgo de naufragar. Esta distancia no puede ser dejada de lado, como tienden a hacer las teorías normativistas, que atribuyen a la ciencia del derecho el único papel de describir los sistemas normativos, o sea, su deber ser jurídico, ignorando su inefectividad. Pero tampoco puede considerarse irreductible como, por el contrario, pretenden muchas doctrinas realistas, que describen el funcionamiento efectivo de tales sistemas, incluso su arribo a formas de democracia iliberal o de posdemocracia, desconociendo su ilegitimidad. Esta, por el contrario, debe ser analizada, criticada como ilegítima y, sobre todo, colmada por la refundación de la legalidad a la altura de los poderes globales y de la construcción de las garantías y las correspondientes funciones e instituciones de garantía implicadas e impuestas por los derechos constitucional e internacionalmente establecidos.

Esta perspectiva de un garantismo constitucional ampliado a los poderes extra- y supraestatales —en síntesis, la hipótesis de un constitucionalismo de los mercados y de un constitucionalismo planetario— es tachada de irrealista por gran parte de la filosofía política y jurídica, ligada a la idea de que solo el estado pero no el mercado, solo la política y no la economía, son lugares de poder y merecen, por tanto, como dice la propia expresión «estado de derecho», ser sometidos a reglas jurídicas. Pero este sedicente realismo será aquí criticado a partir de la idea opuesta de que, siendo realistas, la realidad de los actuales poderes salvajes de los estados soberanos y de los mercados globales no podrá sobrevivir sin producir catástrofes planetarias. La pandemia del coronavirus que ha explotado este año en todo el mundo, con sus centenares de millares de muertos, ha ofrecido la dramática confirmación de la tesis políticamente más relevante de las de este libro: la necesidad y la urgencia de un constitucionalismo más allá del estado, edificado mediante la introducción de garantías supranacionales de los derechos y de los bienes fundamentales de todos, como única respuesta racional y realista a las emergencias planetarias.

Por tanto, será necesario distinguir las razones políticas que hacen improbable esta perspectiva, de las razones teóricas que podrían oponérsele. En efecto, una cosa es decir que esta es una perspectiva improbable a causa de los potentes intereses que se oponen a ella; y otra que sea imposible en el plano teórico. Habitualmente se confunden ambos planos, que, en cambio, deben ser rigurosamente distinguidos. La perspectiva de una refundación de la democracia y del estado de derecho a la altura de los desafíos globales en acto es quizá políticamente improbable. Pero esto no quiere decir que sea teóricamente imposible. Si no quieren ocultarse las responsabilidades de la política, no debe confundirse conservación y realismo, descalificando como irrealista y utópico lo que simplemente no se hace y no se quiere hacer por ser contrario a los intereses y la voluntad de los más fuertes. Semejante actitud equivaldría a una abdicación de la razón y serviría para legitimar como inevitables los procesos de disolución en curso. Este libro pretende hacer ver que la alternativa del garantismo constitucional a estos procesos no solo es posible, sino necesaria y urgente, en el interés vital de todos y, al mismo tiempo, jurídicamente impuesta por los derechos humanos y los demás principios de justicia establecidos en tantas cartas constitucionales e internacionales como hoy existen.

En la redacción de este libro me he valido de las aportaciones críticas de muchos amigos y colegas a los que quiero aquí dar las gracias por haber discutido durante estos años Principia iuris y otros de mis trabajos, y por haber estimulado, con sus observaciones críticas, actualizaciones, precisiones y correcciones. Debo un agradecimiento particular, por haber leído este libro y por sus críticas, tanto más útiles cuanto más agudas, a Perfecto Andrés Ibáñez, Italo Birocchi, Alice Cadauro, Paolo Di Lucia, Dario Ippolito, Tecla Mazzarese y Giorgio Pino.

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* «Liberismo» es un término italiano —sin uso en castellano— que puede equivaler a «liberalismo económico». Va referido, por tanto, no a los derechos de libertad, sino a los derechos de autonomía en la esfera del mercado, que son derechos fundamentales, pero también poderes. En efecto, pues su ejercicio consiste en actos jurídicos que producen consecuencias en la propia esfera personal y en la de los demás. [N. del T.]

Introducción

META-TEORÍA DEL DERECHO Y DE LA DEMOCRACIA

1. Cuatro puntos de vista sobre el derecho. La teoría del derecho en el sistema de los saberes jurídicos. El derecho puede ser visto desde una pluralidad de perspectivas, correspondientes a otras tantas preguntas y a otras tantas respuestas en orden a la cuestión de qué hablamos cuando hablamos del derecho.

Con este interrogante podemos preguntarnos, en primer lugar, cuál es el derecho vigente en un determinado ordenamiento, y responder que consiste en un cierto conjunto de normas que disciplinan determinadas clases de comportamientos y son aceptadas como vinculantes en una determinada comunidad. Este punto de vista es el propiamente jurídico, interno al derecho, explicativo de sus formas de producción y de sus contenidos prescriptivos. Desde este ángulo, nos preguntamos por cuáles son, en un ordenamiento jurídico dado, las condiciones de existencia y las de validez de las normas pertenecientes a él. Cuáles son las fuentes de tales normas y quiénes los sujetos habilitados para producirlas. Y, sobre todo, qué establecen —qué obligaciones y qué prohibiciones, qué funciones y qué derechos— las normas del derecho vigente objeto de indagación. Qué técnicas reparadoras y sancionadoras garantizan su observancia. En síntesis: cuáles son las formas y los contenidos normativos del sistema jurídico objeto de nuestro interés.

En segundo lugar, podemos preguntarnos para qué sirve y qué justifica el derecho, y responder, por ejemplo, que sirve y está justificado por el orden y la convivencia pacífica que asegura, o bien por determinadas instancias de justicia que él mismo garantiza. Este es el punto de vista axiológico y normativo de la justicia o de la legitimidad del derecho. Las preguntas que suscita este segundo punto de vista externo al derecho son diversas, y hacen referencia a la valoración y la justificación política del derecho del que se habla: cuándo puede decirse, y con fundamento en qué criterios, que una determinada norma, un determinado instituto, o todo un sistema de normas jurídicas son justos y cuando, en cambio, son injustos; cuáles son las finalidades perseguidas por el derecho; cuáles las condiciones cuya concurrencia legitima políticamente un cierto ordenamiento, una institución o una determinada norma jurídica; qué pretendemos del derecho de un ordenamiento dado para considerarlo justo.

En tercer lugar, cabe preguntarse cómo funciona de hecho el derecho en los diversos ordenamientos, y responder que tal funcionamiento consiste en lo que concretamente hacen las fuerzas políticas, los jueces y los demás actores jurídicos. Se trata del punto de vista empírico y fáctico explicativo —como el primero, pero externo al derecho al igual que el segundo— del grado de efectividad y de inefectividad de los sistemas jurídicos, así como de sus vicisitudes y transformaciones. Asumiendo este tercer punto de vista, con la pregunta se trata de obtener una respuesta a distintas cuestiones: cómo funciona de hecho y en qué medida un sistema jurídico dado consigue regular y condicionar los comportamientos humanos; cuál es el grado de observancia y cuál el grado de inobservancia de esta o aquella norma jurídica; qué técnicas normativas son las idóneas para garantizar los distintos tipos de derechos, la separación de poderes o la representatividad de los sistemas políticos; cuáles son, en fin, las razones históricas del nacimiento de este o aquel instituto jurídico, y cuáles los movimientos políticos, y las fuerzas sociales y culturales que en cada ocasión han contestado el derecho vigente y han dado lugar y determinado sus transformaciones.

En las tres clases de preguntas y en las correspondientes respuestas formuladas desde estos tres puntos de vista, es fácil reconocer los distintos enfoques disciplinares, correspondientes a otros tantos significados atribuibles a la pregunta «de qué hablamos cuando hablamos de derecho». En primer lugar, la ciencia jurídica positiva, que contempla el derecho de un ordenamiento dado desde el punto de vista interno de sus normas, comprobando sus condiciones de validez y analizando su significado; en segundo lugar, la filosofía política normativa, que mira el derecho desde el punto de vista externo de la justicia, justifica, o bien critica como injustos sus normas e institutos, y postula su defensa, reforma o supresión sobre la base de criterios axiológicos externos a aquel; en tercer lugar, la sociología jurídica, que observa el derecho desde el punto de vista externo de lo que de hecho sucede y estudia su grado de efectividad, pero también la ciencia política, que indaga su grado de eficacia y funcionalidad en relación con las finalidades perseguidas por él, así como la historiografía del derecho, que tiene por objeto los orígenes y transformaciones históricas del derecho y de las instituciones jurídicas.

Ninguna de estas respuestas y de las correspondientes indagaciones pertenece a la teoría del derecho. Asumiendo como punto de vista el teórico-jurídico, con la pregunta inicial se trata de plantear un cuarto tipo de interrogantes: qué son las normas y los demás fenómenos que pertenecen a eso que llamamos ‘derecho’. Más precisamente, desde este cuarto punto de vista hay que responder a preguntas del tipo: cuáles son los rasgos que diferencian los sistemas y los fenómenos jurídicos de otros sistemas normativos, como, por ejemplo, la moral o un galanteo de buenas maneras; en presencia de qué condiciones decimos que cierto comportamiento es un ‘acto jurídico’, que un determinado deber es una ‘obligación jurídica’, o que una cierta expectativa y un cierto interés constituyen un ‘derecho subjetivo’; cuáles son los requisitos en presencia de los cuales puede decirse que una regla es una ‘norma jurídica’ y es jurídicamente ‘válida’; qué entendemos con palabras como ‘norma’, ‘persona’, ‘derechos fundamentales’, ‘competencia’ o similares. Las respuestas a estas preguntas consisten en la estipulación del significado de las palabras con las que hablamos, ya no de este o aquel ordenamiento, de este o aquel de sus sectores, sino del derecho en cuanto tal, definiendo sus correspondientes conceptos mediante la identificación de sus rasgos estructurales y conectándolos dentro de un sistema de asertos dotados de alcance empírico y de capacidad explicativa de la fenomenología del derecho en su totalidad.

Así entendida, la teoría del derecho es una teoría formal: en el sentido de que no dice nada de los contenidos normativos de un sistema jurídico dado, ni sobre su validez, su justicia o su efectividad, sino que se limita a definir conceptos y a establecer las relaciones sintácticas existentes entre ellos1. No dice cuáles son, cuáles es justo que sean, o en qué medida son observadas o violadas las normas de un cierto ordenamiento, las obligaciones, las prohibiciones o los derechos establecidos en él, o el sistema de límites y vínculos impuestos por un determinado sistema constitucional, sino solo qué es una norma, una obligación, una prohibición, un derecho subjetivo o el paradigma constitucional. Hay, por tanto, una asimetría entre este cuarto tipo de discurso sobre el derecho y todos los demás. La teoría del derecho elabora un aparato conceptual común a los otros tres tipos de discurso, que corresponden a otros tantos bancos de pruebas de su capacidad explicativa. Consiste en un sistema de conceptos y de asertos dirigido a identificar y analizar las estructuras del derecho en abstracto, con independencia de cuáles sean en concreto sus prescripciones, nuestra opinión sobre su justicia y cualquiera que fuere su grado de efectividad. Su nexo con los otros tres enfoques disciplinares está asegurado por la capacidad explicativa de las estructuras jurídicas formales elaboradas por ella en relación con las estructuras de los concretos ordenamientos jurídicos y políticos: ya se trate de las formas elementales de los sistemas normativos más simples y primitivos, de las más complejas del estado legislativo o de las, aún más complejas y articuladas, del estado constitucional de derecho.

Es en el paradigma teórico del constitucionalismo rígido donde este nexo alcanza las formas más completas, gracias a la razón jurídica que, de distintos modos, liga los diversos enfoques disciplinares: la filosofía política, la ciencia jurídica y la sociología del derecho. En efecto, en el paradigma constitucional, las razones del derecho, elaboradas históricamente por la reflexión filosófica sobre la justicia con la consiguiente proyección política, han sido incorporadas, bajo la forma de principios y derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, como razones en el derecho, objeto del análisis explicativo que compete a la ciencia jurídica positiva. Y, a su vez, tales razones operan (o no lo hacen) —en mayor o menor medida, según su grado de aceptación social y en función de las técnicas de garantía adoptadas en su apoyo— como razones de derecho del obrar fáctico, objeto de la investigación sociológica, politológica o historiográfica2. En fin, a veces, la acción concreta de los actores y las fuerzas sociales, en defensa de las razones inactuadas o de nuevas necesidades de tutela, hace emerger nuevas instancias de garantía y nuevas razones axiológicas del derecho, del que reclama e impone su incorporación a los sistemas jurídicos positivos como nuevas razones en el derecho, destinadas a operar, en la práctica social, como razones de derecho. Es a través de esta relación circular entre punto de vista axiológico o político externo, punto de vista jurídico interno y punto de vista fáctico externo, portador a su vez de nuevas instancias de justicia, como se desarrolla históricamente la construcción política, jurídica y social de la democracia constitucional.

En lo que resta de esta Introducción mostraré que no es posible ignorar los distintos enfoques disciplinares correspondientes a los diversos puntos de vista empíricos que acaban de distinguirse, debido a que corresponden a otros tantos niveles de indagación y de discurso, uno normativo en relación con el otro; que la teoría del derecho, gracias a su carácter formal, que hace posible su formalización en el plano metodológico, ofrece a estos diversos discursos un lenguaje y un sistema de conceptos comunes, que permiten tematizar las divergencias deónticas que se producen de hecho entre los distintos niveles, normativos y fácticos, que en ellos se expresan; que, en fin, la misma teoría estimula la verificación y la crítica de estas divergencias por parte de la ciencia del derecho y de la filosofía política y, sobre todo, su superación por medio de la práctica jurídica y política. En síntesis, en los próximos tres parágrafos, me ocuparé del objeto, el método y la función de la teoría del derecho. Se trata de las tres cuestiones metateóricas —de qué habla, cómo se construye y para qué sirve una teoría (del derecho)— correspondientes a las tres clásicas dimensiones del lenguaje distinguidas por Charles Morris: la (meta-teoría) semántica, dedicada a los significados de los signos y de las tesis teóricas según resultan de sus referencias empíricas a la fenomenología del derecho; la (meta-teoría) sintáctica, dedicada a las relaciones sintácticas entre los conceptos y los asertos de la teoría según resultan de los nexos lógicos que existen entre ellos; la (meta-teoría) pragmática, dedicada a las finalidades explicativas de la teoría y al papel crítico y proyectivo en relación con el derecho demandado por ella a la ciencia jurídica y a la práctica política, sobre la base del derecho mismo3.

2. La semántica de la teoría del derecho. Las referencias empíricas de la teoría y sus divergencias deónticas. La primera cuestión —de qué habla la teoría del derecho— tiene que ver con la dimensión semántica de la teoría. Al igual que cualquier otra teoría empírica, la teoría del derecho es un complejo orgánico de enunciados en torno a un determinado objeto o universo de discurso que, en su caso, es, precisamente, el derecho. Para identificar tal objeto, de acuerdo con la clásica distinción entre los significados de «significado» debida a Gottlob Frege4, es útil distinguir en él dos significados. En un primer significado, que llamamos «extensión», se entiende por «objeto» de la teoría el campo de indagación que constituye su referente empírico. En un segundo significado, que llamamos «intensión», con la misma palabra se alude a los contenidos informativos de la teoría en orden a la realidad de la experiencia jurídica.

La extensión de la teoría del derecho se identifica con la de los ámbitos de experiencia denotados por la palabra «derecho». Según un conocido principio lógico, la extensión de los conceptos y de los asertos de una teoría, es decir de sus referencias empíricas, varía en sentido inverso a su intensión5. Cuanto mayor es su extensión, tanto menor es su intensión, es decir, su capacidad de dar cuenta de los aspectos más complejos de los ordenamientos más evolucionados, que crece con la introducción de conceptos específicos, dotados de cada vez mayor intensión. A la inversa, cuanto mayor es su intensión, tanto menor es su extensión y, por tanto, la aplicabilidad de sus conceptos más específicos a sistemas jurídicos privados de las correspondientes referencias empíricas. Por ejemplo, conceptos como ‘derechos fundamentales’, ‘representación política’, ‘separación de poderes’ y similares solo valen para el derecho de las actuales democracias constitucionales al carecer de referencias empíricas en otros ordenamientos, como, por ejemplo, los premodernos o los no democráticos. Pero esto no priva de validez también para estos a las tesis teóricas intensionalmente menos complejas que hacen uso de conceptos más elementales —como ‘permiso’, ‘obligación’, ‘prohibición’, ‘sujeto’, ‘acto jurídico’, ‘norma jurídica’ y similares— suficientes para asegurar su necesario alcance empírico y su conexa capacidad explicativa. Así pues, la teoría del derecho desarrollada en este libro procederá, como ya en Principia iuris6, a través de sucesivas intensificaciones: sus primeros conceptos y asertos —‘permitido’, ‘prohibido’, ‘lo que está permitido no está prohibido’, ‘acto’, ‘norma’ y similares— son también los más generales y elementales, válidos, por tanto, asimismo para los ordenamientos más simples y algunos de ellos hasta para los sistemas normativos no jurídicos; mientras que los más complejos, elaborados en las partes más avanzadas del discurso teórico —como ‘validez sustancial’, ‘invalidez sustancial’, ‘derechos fundamentales’, ‘antinomias’ y ‘lagunas’— guardan relación con aspectos específicos de la fenomenología jurídica, ligados sobre todo a los rasgos estructurales y a los contenidos normativos de los ordenamientos más avanzados como los de las actuales democracias constitucionales7.

La intensión de la teoría consiste, en cambio, en sus contenidos informativos. El sistema de conceptos y de asertos elaborados en ella es común a los tres tipos de discurso que se han distinguido antes —la ciencia jurídica, la filosofía política y la sociología del derecho— que hablan, respectivamente, de lo que establece, de lo que sería justo que estableciera y de cómo funciona de hecho cualquier ordenamiento jurídico. Cada una de estas tres disciplinas ofrece una diversa interpretación semánticade los conceptos y de las tesis de la teoría desde tres diferentes puntos de vista sobre el mismo objeto: entendiéndose por «interpretación semántica» cualquier discurso que asocie a estos una referencia empírica8. Precisamente, la ciencia jurídica positiva interpreta este conjunto de conceptos y de tesis desde el punto de vista interno o jurídico de la validez de las normas, refiriendo a esta sus contenidos prescriptivos y valorando su conformidad y coherencia con las normas sobre su producción. La filosofía política interpreta este mismo conjunto de conceptos y de asertos desde el punto de vista externo y axiológico de la justicia, valorando críticamente los diversos ordenamientos y sus normas, según respeten y actúen o no valores ético-políticos que pueden estar o no constitucionalizados. En fin, la sociología del derecho interpreta tal sistema de conceptos y de asertos desde el punto de vista externo y fáctico de la efectividad de las normas objeto de indagación, sobre la base de la observación empírica de lo que, en acuerdo o en contraste con ellas, sucede o no en la práctica jurídica. Todos estos puntos de vista son necesarios para conocer, criticar y transformar los fenómenos jurídicos. Pero ninguno de ellos es suficiente para ese fin. Sobre todo, ninguno de ellos puede proponerse como exclusivo o exhaustivo y, por tanto, ignorar a todos los otros, como con frecuencia tiende a hacerse9, si no es al precio de inevitables falacias ideológicas. En cambio, la metateoría semántica del derecho, al distinguir entre normatividad y efectividad, justicia y validez y entre validez y existencia de las normas jurídicas, permite distinguir los diversos puntos de vista como otros tantos enfoques disciplinares de los que la teoría puede recibir sustento y, a la vez, conectarlos mostrando que tales distinciones y disociaciones corresponden a otras tantas divergencias deónticas entre el deber ser del derecho y su ser de hecho producidas con su desarrollo histórico.

La primera divergencia deóntica es la, elemental, entre normatividad y efectividad de las normas, o sea, entre normas y hechos, derecho y realidad, el deber ser jurídico (o de derecho) y el ser de la concreta experiencia jurídica. Es el fruto de un primer cambio de las que a su tiempo llamaré las ‘normas de reconocimiento’ del derecho: el producido con la disociación entre normatividad y efectividad de las prácticas jurídicas acontecida con el paso del derecho puramente consuetudinario de los ordenamientos primitivos, en el que las dos figuras coinciden tendencialmente, al derecho positivo producido por fuentes formalmente distintas de las prácticas jurídicas y dirigidas, no a reflejarlas, sino a regularlas y modelarlas. De aquí la paralela disociación, que es un corolario del formalismo jurídico, entre enfoque normativista y enfoque realista de la fenomenología del derecho. El primero, propio de la ciencia jurídica como disciplina normativa, contempla los fenómenos jurídicos identificándolos con las normas; el segundo, propio de la sociología del derecho como disciplina descriptiva, observa los mismos fenómenos identificándolos con los comportamientos regulados por las normas10. Parafraseando la conocida distinción de Herbert Hart, uno mira al derecho vigente (law in books) desde el punto de vista normativo interno; el otro al derecho viviente (law in action) desde el punto de vista fáctico externo11. Por tanto, las referencias empíricas de las proposiciones jurídicas de la ciencia del derecho y de las fácticas de la sociología del derecho —de un lado las normas, de otro los hechos— son distintas y siempre virtualmente divergentes.

La segunda divergencia es la existente entre justicia y validez, es decir, entre el deber ser ético-político o externo (o del derecho) y el ser de los sistemas jurídicos. Es el fruto de un segundo cambio de las normas de reconocimiento y, por eso, de las condiciones de validez de las normas jurídicas. El producido con el nacimiento del estado legislativo de derecho y con la afirmación del principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho existente. De aquí la separación, que es un corolario del positivismo jurídico, entre derecho y moral, o sea, entre validez y justicia: la juridicidad (o validez) predicable de una norma no implica su moralidad (o justicia) y, a la inversa, su moralidad (o justicia) no implica su juridicidad (o la validez)12. De aquí, también, la disociación y la autonomía entre el punto de vista interno de la ciencia jurídica, que mira al derecho positivo «que es», y el punto de vista externo de la filosofía de la justicia, que, sobre la base de criterios de valoración de tipo político y moral, mira y valora el mismo derecho «como debe ser», concibiendo las normas y las instituciones jurídicas vigentes como productos históricos, políticos y sociales por construir (o demoler), por defender (o criticar) y por conservar (o transformar). Una autonomía que, en cambio, resulta oscurecida por la confusión entre derecho y moral en ambas sus opuestas formulaciones: la del derecho con la moral, en el caso de las diversas versiones del iusnaturalismo, y la de la moral con el derecho, en el de las distintas versiones del legalismo ético, incluida su variante del constitucionalismo ético hoy difundida en gran parte del llamado «neo-constitucionalismo».

En fin, la tercera divergencia —jurídicamente la más importante en cuanto interna por completo al derecho positivo— es entre validez y existencia (que más adelante llamaré vigor), es decir, entre el deber ser jurídico o interno (o en el derecho) y el ser de las normas legales existentes, que no es sino la primera divergencia, entre normatividad y efectividad, si bien producida dentro de la misma estructura normativa del propio derecho positivo. Esta divergencia ha sido generada por un posterior cambio de las normas de reconocimiento, y con ello de las condiciones de validez jurídica, producido con el constitucionalismo jurídico, es decir, con la estipulación, en constituciones rígidas, de límites y vínculos sustanciales a la producción legislativa y a la práctica del derecho, que es lo que son típicamente los derechos fundamentales. El efecto es que una ley es válida, no simplemente porque existente (o vigente), esto es, emanada según las formas que permiten reconocer la pertenencia a un ordenamiento dado, sino también porque es además coherente, en cuanto a los contenidos, con las normas constitucionales supraordenadas a ella. De aquí se sigue que, en el estado constitucional de derecho, todos los fenómenos normativos, a excepción de la constitución, pueden ser vistos simultáneamente como normas o como hechos. Como normas en relación con los hechos regulados por ellas, pero también como hechos respecto de las normas por las que son ellos mismos regulados. Así resulta posible que, dentro del propio discurso de la ciencia jurídica, puedan afirmarse tesis opuestas, si bien ambas fundadas, sobre un mismo fenómeno: que, por ejemplo, en un determinado ordenamiento todas las manifestaciones del pensamiento estén permitidas por una norma constitucional y, al mismo tiempo, que no todas lo estén al hallarse algunas de ellas prohibidas por leyes ordinarias como delitos de opinión; o bien, que todos los derechos subjetivos, según una norma constitucional, son accionables en juicio y, al mismo tiempo, que no todos lo son al no haber sido emanadas las normas para la justiciabilidad procesal de algunos derechos fundamentales. Pero no se trata de contradicciones, sino de violaciones de las normas constitucionales que, por comisión o por omisión, se manifiestan en el estado constitucional con la aparición de antinomias o de lagunas, es decir, del derecho jurídicamente ilegítimo: expresiones impensables, una verdadera «contradictio in adjecto»13 según el paradigma paleo-positivista del estado legislativo, en el que validez y existencia de las leyes coinciden a causa de la ausencia de normas de grado supraordenado a estas.

Ahora bien, cada uno de los tres puntos de vista y de los enfoques disciplinares correspondientes que se han distinguido —el fáctico externo de la efectividad, el político externo de la justicia y el jurídico interno de la validez— de ser asumido como exclusivo y exhaustivo, ignorando y, por eso, ocultando las divergencias deónticas que acaban de ilustrarse, dará lugar a dos opuestas falacias ideológicas14: la falacia realista, que identifica el derecho solo con el derecho efectivo, desinteresándose de su deber ser jurídico o político y, con ello, de su invalidez jurídica y de su ilegitimidad política, y la falacia normativista, que, a la inversa, identifica el derecho solo con el derecho válido o, peor aún, en su variante iusnaturalista, con el derecho justo, desinteresándose de su ser de hecho y, con ello, de su inefectividad.

Es solo con la integración de estos diferentes enfoques como pueden superarse tales falacias. A mi juicio, normativismo y realismo jurídico, lejos de ser enfoques alternativos para el conocimiento de los ordenamientos jurídicos, representan dos distintos modelos semánticos de la teoría del derecho, igualmente esenciales como correspondientes, uno, al universo lingüístico de las normas, el otro, al universo extralingüístico de los hechos15. Para que la ciencia jurídica positiva pueda dar cuenta de forma consistente de las antinomias y las lagunas resultantes de la divergencia que siempre existe virtualmente entre el deber ser constitucional o legislativo del derecho y su ser legislativo o infralegislativo, es necesario que tal divergencia sea asumida por aquella como su objeto privilegiado de indagación; que, por eso, en todo fenómeno normativo se reconozca la doble naturaleza de norma vigente, si visto desde abajo, esto es, desde el punto de vista de los hechos por ella regulados, y de acto normativo válido o inválido, si visto desde arriba, es decir, desde el punto de vista de las normas que regulan su producción; que, consecuentemente, se reconozca que los principios constitucionales —la igualdad, los derechos fundamentales, la paz—, precisamente porque no son descripciones, sino prescripciones, no resultan contradichos, desmentidos o falsados, sino violados por lo que acontece o no en contradicción con ellos. Esta divergencia entre deber ser y ser en el derecho, entre normatividad y facticidad dentro del mismo universo del discurso es el argumento más interesante que el paradigma constitucional elaborado por la teoría asigna a la ciencia jurídica; que así resulta investida de la tarea de identificar las antinomias y las lagunas —en otras palabras, el derecho ilegítimo por inválido o lagunoso— y de promover su superación como condición de consistencia tanto del derecho positivo como de los discursos sobre él16.

3. La sintáctica de la teoría del derecho. La lógica del derecho y su explicación teórica gracias al empleo del método axiomático. ¿Qué es lo que confiere a la teoría del derecho el carácter de teoría «general», en el triple sentido de que sus conceptos y sus asertos tienen que ver, no ya con este o aquel determinado ordenamiento, sino con cualquier experiencia jurídica, desde las más elementales a las más complejas; que, además, guardan relación no con esta o aquella disciplina o sector del derecho, sino con la fenomenología jurídica en su totalidad; que, en fin, son utilizables por todos los diversos puntos de vista o enfoques disciplinares desde los que el derecho puede ser objeto de examen o de investigación? Según la tesis que aquí se mantiene, lo que hace posible este carácter general y este papel de la teoría del derecho como tejido conectivo y terreno de encuentro de los diversos enfoques y saberes jurídicos, es su carácter formal, es decir, el hecho de que, como se ha dicho, ella no dice nada sobre los contenidos prescriptivos que son propios, o que es justo que lo sean, de un ordenamiento dado, ni tampoco sobre su concreto funcionamiento, sino que se limita a construir una sintaxis, elaborando conceptos y asertos capaces de dar cuenta de cualquier fenómeno jurídico, cualquiera que sea el punto de vista que se adopte.

Llego con esto a la segunda cuestión metateórica —cómo se construye la teoría del derecho— que se refiere a la dimensión sintáctica de la teoría. El carácter formal de la teoría que está en la base de su carácter «general», se manifiesta en el método específico con el que puede ser construida y en su estatuto epistemológico, distinto del de los discursos de las disciplinas jurídicas positivas y del de la sociología del derecho, que ofrecen las dos posibles interpretaciones empírico-explicativas de aquel, una de tipo normativista y la otra de carácter realista. Los discursos de las disciplinas jurídicas, al verter sobre un objeto lingüístico que es el formado por los discursos del legislador, requieren como específico método de investigación el análisis del lenguaje legal, es decir, la lectura y la interpretación sistemática y crítica de esos datos empíricos que son los enunciados normativos que componen el derecho positivo. Los discursos de la sociología del derecho, al versar sobre un objeto en gran parte extra-lingüístico, como es el formado por los comportamientos de los asociados y en particular de los operadores jurídicos, requieren, en cambio, como método de indagación la investigación sociológica, esto es, la descripción y la explicación de los hechos y de las prácticas jurídicas. Por eso, tanto las tesis de la ciencia jurídica positiva como las de la sociología del derecho, son tesis de las que, en un sentido obviamente relativo y con amplios márgenes de aproximación, puede predicarse la ‘verdad empírica’: la llamada «verdad jurídica» de las primeras, basada en el análisis de lo que dicen las normas («con base en la norma n, es ‘verdad’ que»), y la llamada «verdad fáctica» de las segundas, basada en la observación de lo que de hecho acontece («con base en la observación de los hechos h, es ‘verdad’ que»). En particular, las reglas de uso de los conceptos de la ciencia jurídica positiva —por ejemplo, de «mutuo», «comodato», «hurto», «homicidio», «dolo», «culpa» y similares— son dictadas por las leyes, y demandan al jurista y al operador jurídico, mediante el análisis del lenguaje legal y la reelaboración y reconstrucción crítica, redefiniciones lexicales ancladas a los usos lingüísticos del legislador.

Distintos del todo son el estatuto epistemológico y el método de construcción de la teoría del derecho. A diferencia de los conceptos jurídicos antes indicados, pertenecientes a la que se puede llamar dogmática jurídica, a causa del valor de «dogmas» asociado a las normas positivas que explícita o implícitamente dictan sus definiciones, los conceptos de la teoría del derecho —como ‘permiso’, ‘prohibición’, ‘norma’, ‘acto jurídico’, ‘derecho subjetivo’, ‘validez’, ‘ordenamiento’ y similares— son conceptos de los que sería vano buscar su significado en las leyes. En efecto, pues es el propio teórico el que construye o reconstruye estos conceptos, mediante definiciones estipulativas, de las que, a diferencia de las definiciones lexicales de la dogmática, aun cuando opinables, no tiene sentido argumentar la «verdad» o la «falsedad», sino solo la mayor o menor adecuación a la explicación del universo del discurso teórico, es decir, del derecho, dentro de la sintaxis de la teoría en su conjunto17. En definitiva, se trata de dos lenguajes —el lenguaje teórico de la teoría del derecho y el lenguaje dogmático de las disciplinas jurídicas positivas— distintos por su diferente método de formación, no menos diversos de lo que puedan serlo el lenguaje teórico de las ciencias naturales y su lenguaje observacional18.

Se entenderá cómo, por este carácter artificial, el lenguaje teórico está bastante más expuesto que el de la dogmática, anclado siempre al análisis del lenguaje legal, a una cierta indeterminación y falta de rigor —piénsese en las innumerables nociones de términos como «norma», «derecho subjetivo», «validez», «competencia» y similares, acumulados en la literatura jurídica— que, en el discurso científico, dejan espacio a tesis inconsistentes o contradictorias y, en la práctica jurídica, a opciones arbitrarias, a veces ni siquiera conscientes. Pero es precisamente esta artificialidad la que permite superar tal indeterminación. Lo permite bastante más de lo que cabría en el caso del lenguaje de la dogmática, gracias a su posible formalización, de acuerdo con el carácter formal de la teoría. En efecto, pues si es cierto que el lenguaje de la teoría del derecho es un lenguaje artificial, es decir, construido por el propio teórico, entonces no solo se puede, sino que se debe —ya que, si es posible, resulta científicamente obligado— construirlo de la manera más rigurosa y desarrollar el discurso teórico de forma absolutamente coherente. Es lo que permite el método axiomático con el que la teoría del derecho, expuesta en la primera parte de este libro sin el aparato lógico que requiere, fue elaborada en Principia iuris.

Según este método —excepción hecha de un número limitado de conceptos asumidos como términos primitivos y de tesis asumidas como postulados o como definiciones— en la teoría no se admite ningún concepto que no haya sido definido mediante otros términos teóricos sobre la base de reglas de formación previamente establecidas, y no es aceptable ninguna tesis que no haya sido demostrada a partir de otras tesis de la teoría según reglas de transformación asimismo preestablecidas. De aquí resulta una reconstrucción de todo el lenguaje teórico de la ciencia jurídica, cuyo rigor y cuya claridad y precisión se hacen posibles precisamente por el hecho de que —a diferencia del lenguaje dogmático de las disciplinas jurídicas positivas, vinculado al léxico del lenguaje legal— es un lenguaje «artificial» o «convencional», elaborado por el propio teórico y por eso formalizable según sus reglas de formación y transformación. En efecto, de aquí se siguen múltiples ventajas: a) la univocidad semántica de todos los términos teóricos no primitivos, asegurada por su definición conforme a las reglas de formación preestablecidas; b) la coherencia interna del discurso teórico, asegurada por la demostración de todas sus tesis no primitivas, o teoremas, conforme a las reglas lógicas de transformación, igualmente preestablecidas; c) la explicitación y por eso transparencia y la exposición a la crítica de las opciones subyacentes a las asunciones, es decir, de los postulados y las definiciones, cuyo carácter ni verdadero ni falso es el precio que se paga a la verdad lógica, en relación con ellas, de todas las demás tesis de la teoría; d) la fecundidad del método axiomático de construcción de la teoría, que es un método no solo de control, sino también de descubrimiento, dado que sirve para mostrar cómo, con respecto a las premisas establecidas, no todas las tesis intuitivas son verdaderas y no todas las tesis verdaderas son intuitivas.

El empleo del método axiomático tiene, además, otra ventaja, todavía más importante, para la construcción de la teoría del derecho, que se presupone, aunque no se explicita, en este libro. Consiste en hacer patente el carácter lógico, y no solo jurídico, que, en los ordenamientos articulados en varios niveles normativos, como lo son típicamente los de las actuales democracias constitucionales, asume la normatividad de las normas sustanciales sobre la producción jurídica. Debido a la naturaleza lingüística del objeto regulado, esta normatividad tiene que consistir en la coherencia o en la implicación de las normas producidas con respecto a las normas que regulan su producción. Hay por eso una condición necesaria que se requiere para dar cuenta en el plano teórico de esta naturaleza lógica y no solo jurídica de la estructura en grados de los ordenamientos complejos. Consiste en la asunción de los principios de la lógica deóntica entre las tesis de la teoría: más precisamente, de los principios de no contradicción y de implicación —a los que en el próximo parágrafo llamaré principia iuris tantum— que presiden las relaciones entre las figuras deónticas en las que está articulada la sintaxis del derecho19. Es lo requerido por el método axiomático en Principia iuris, y ahora en el primer parágrafo de este libro, donde he asumido como primer postulado de la teoría una tesis de la lógica deóntica («de lo que no está permitida la comisión está permitida la omisión») y luego he definido, a través de los términos primitivos ‘permiso’ y ‘expectativa’, todas las diversas figuras deónticas, así como todas las situaciones y las normas jurídicas. De este modo, he podido derivar las relaciones de equivalencia, contradicción, contrariedad e implicación que conectan entre sí las modalidades deónticas activas, es decir, las facultades, las prohibiciones y las obligaciones, y las expectativas deónticas pasivas, ya sean negativas o positivas.

Esta asunción de la lógica deóntica como parte de la teoría se ha revelado esencial y, a mi juicio, parte constitutiva de cualquier teoría que pretenda dar cuenta tanto de la dimensión nomodinámica del derecho positivo, es decir, de los actos normativos con los que se producen las normas de un determinado ordenamiento en las formas que él establece, como de su dimensión nomoestática, esto es, de los significados o contenidos prescriptivos producidos y de su posible coherencia (o incoherencia) y plenitud (o ausencia de ella) con respecto a las normas sobre su producción20. A los fines de la descripción de un sistema dinámico como es el derecho positivo —en el que las normas existen si han sido producidas y no existen en el caso contrario— es, en efecto, necesario asumir tesis del tipo «si un comportamiento está permitido, entonces no está prohibido» o «si para alguien existe la expectativa de un comportamiento, entonces existe para otro la obligación de realizarlo» no como simples tesis lógicas que pueden darse por descontadas y sobreentendidas, sino como tesis teóricas que es necesario explicitar para que, tomándolas como base, puedan reconocerse como violaciones la indebida producción y la indebida no producción de normas en contradicción con las normas supraordenadas a ellas.

En suma, solo de asumirse —gracias al método axiomático, que no permite sobreentender ninguna tesis, tanto más si obvia— como tesis de la teoría, las tesis de la lógica deóntica podrán leerse como vicios, o sea, como violaciones de las normas superiores, por comisión o por omisión, las contradicciones y las no actuaciones de las mismas por las normas inferiores, esto es, dar cuenta de las antinomias y de las lagunas que muy bien pueden producirse en el derecho positivo dado su carácter dinámico. En una teoría no axiomatizada, esas tesis, comenzando por el primer postulado según el cual «de lo que no está permitida la comisión está permitida la omisión», no se explicitan al ser consideradas implícitas, obvias, descontadas, poco importa si concebidas como tesis de la teoría, de la lógica, de la metateoría o de la metodología. Pero su falta de explicitación es, precisamente, la trampa que está en la base de las falacias normativistas y realistas de las que he hablado en el parágrafo precedente: la concepción del derecho solo como norma o solo como hecho, que ignora las posibles divergencias deónticas entre niveles normativos, y por eso entre la validez y la existencia de las normas y entre su existencia y su efectividad. En la obra de Kelsen, por ejemplo, el hecho de que las tesis de la deóntica resulten ignoradas o, en cualquier caso, no explicitadas como tesis teóricas fundamentales, produce el lamentable resultado de algunas graves aporías, como la tesis unas veces de la inexistencia y otras de la validez de las normas inválidas por contradecir las supraordenadas a ellas, y la tesis de la inaplicabilidad de la lógica al derecho, en virtud de la cual no es posible concebir antinomias ni lagunas21.

Por el contrario, en una teoría axiomatizada, ninguna tesis fundamental puede permanecer implícita, inexpresada o sobreentendida, y menos aún las más obvias, como son las tesis lógicas, necesarias para dar cuenta de ese rasgo distintivo de los sistemas nomodinámicos que consiste en la posible existencia de normas contradictorias y en la posible inexistencia de normas implicadas por las normas sobre la producción jurídica. Es aquí, en este papel de la lógica explicitado por la formalización de la teoría, donde se revela la principal diferencia entre los sistemas normativos dinámicos y los estáticos. En los sistemas estáticos, como, por ejemplo, la moral, es imposible la hipótesis de que un mismo comportamiento sea prohibido por una norma y permitido por otra ya que, gracias al estatuto exclusivamente lógico que tiene en ellos la contradicción entre permitido y prohibido, si un comportamiento está permitido, entonces es inconcebible que pueda estar también prohibido, y viceversa. Por el contrario, en los sistemas dinámicos como lo es típicamente el derecho positivo, en los que las normas existen si producidas y no existen si no producidas, la asunción de la lógica deóntica como parte de la teoría es indispensable para dar cuenta de las antinomias y de las lagunas virtualmente generadas por la producción de normas en contradicción con normas supraordenadas y por la falta de producción de normas implicadas por estas, es decir, para entender el carácter lógicamente normativo y no inmediatamente operativo de los principios de no contradicción y de implicación; de modo que, si un comportamiento está permitido (o prohibido) por una norma supraordenada, entonces no puede decirse que no es, sino solo que no debe ser prohibido (o permitido) por las fuentes subordinadas a ella; y si una norma supraordenada formula la expectativa de la comisión o de la omisión de un comportamiento, entonces no puede decirse que existe, sino solo que, en virtud de la obligación, debe existir, para las fuentes subordinadas, la correspondiente obligación o prohibición de introducir uno u otro. La estructura en grados del estado constitucional de derecho resulta así concebida como una estructura lógica, además de jurídica, que impone a la legislación no contradecir la constitución y producir las normas implicadas por esta, y a la jurisdicción y demás actividades normativas hacer otro tanto con respecto a la legislación.

4. La pragmática de la teoría del derecho. El papel de la teoría y su triple dimensión pragmática. Se llega así a la tercera y última cuestión —para qué sirve la teoría del derecho— referente a la dimensión pragmática, es decir, el papel desarrollado por la teoría al fundar la crítica y la transformación del derecho positivo y, consecuentemente, el planeamiento y la construcción de la democracia. Se ha dicho que la teoría del derecho es una teoría formal que se limita a elaborar una sintaxis —la sintaxis de ese universo lingüístico que es el derecho—, hasta el punto de que en Principia iuris ha resultado posible su formalización y axiomatización. Pero precisamente por este su carácter formal, sus conceptos y sus tesis, que son aptas para explicar y analizar las estructuras de cualquier sistema jurídico, está en la base de su papel y de sus diversas dimensiones pragmáticas.

La primera dimensión pragmática está ligada al carácter artificial del lenguaje teórico, cuyos términos y cuyos asertos, como se ha dicho en el parágrafo precedente, son el fruto de las opciones que presiden la estipulación de sus postulados y sus definiciones. Por consiguiente, precisamente porque es formal, y no a pesar de serlo, la teoría no puede ser ni puramente descriptiva ni puramente avalorativa al consistir en una construcción lógica basada en asunciones decididas por el propio teórico y por ello dotadas de una inevitable naturaleza prescriptiva. En efecto, tales asunciones son convenciones, por tanto, ni verdaderas ni falsas, y responden a opciones justificadas por la mayor capacidad explicativa acreditada por ellas frente a posibles alternativas, en el curso de la teoría.

También la segunda y todavía más importante dimensión pragmática de la teoría conecta con su carácter formal y, precisamente, con su posible interpretación semántica desde los tres puntos de vista empíricos aquí ilustrados en los parágrafos primero y segundo. En efecto, las tres divergencias deónticas entre el «deber ser» y el «ser» del derecho que, como se ha visto, son los rasgos distintivos de ese complejo universo lingüístico y normativo que es el derecho positivo, reclaman otros tantos tipos de juicios y de valoraciones críticas sobre él. El papel crítico frente al funcionamiento concreto de los sistemas jurídicos, promovido por la sociología del derecho desde el punto de vista externo de la efectividad; el papel crítico frente al derecho válido, promovido por la filosofía política desde el punto de vista externo de la justicia; el papel crítico, en fin, frente al derecho inválido y no obstante vigente, desarrollado por las disciplinas jurídicas positivas desde el punto de vista interno de la validez. Las primeras dos divergencias sirven para fundar la valoración y la crítica externas del derecho positivo, una sobre la base de la investigación sociológica acerca de los hechos, es decir, sobre las concretas disfunciones de los ordenamientos, la otra sobre la base de principios de justicia todavía no positivizados en las actuales constituciones rígidas y, no obstante, formulados por la filosofía política. La tercera divergencia, entre validez y vigor (o existencia), sirve, en cambio, para fundar la valoración y la crítica internas del derecho vigente a partir de su «deber ser» jurídico positivizado por las constituciones, que la teoría obliga a desarrollar a las disciplinas jurídicas positivas y, por su cauce, a los operadores del derecho frente a la virtual presencia del derecho ilegítimo. Esta virtual presencia es el rasgo distintivo del paradigma constitucional, caracterizado precisamente por la sujeción a la ley de las leyes mismas, no solo en cuanto a la forma de los actos que las producen, sino también en lo relativo a los contenidos normativos producidos por ellos.

La principal implicación metateórica de esta divergencia entre validez y vigor concierne a la relación entre la lógica y el derecho, de la que he hablado al final del parágrafo precedente. En un sistema dinámico como es el derecho positivo no siempre los principios lógicos resultan observados por el derecho. En este, antinomias y lagunas estructurales no solo existen de hecho, sino que no pueden dejar de darse entre normas de distinto nivel, a causa de la divergencia que siempre existe virtualmente entre normatividad y efectividad y, por tanto, también entre el deber ser normativo y el ser efectivo del derecho. Por consiguiente, en el paradigma constitucional, coherencia y plenitud, reclamadas por la lógica a la teoría como condiciones de consistencia de cualquier discurso sobre el derecho, no son ni pueden ser caracteres intrínsecos del derecho que es objeto de la teoría; ya que este derecho es un sistema dinámico articulado en varios niveles, cada uno de los cuales es normativo frente al inferior y, por ello, siempre virtualmente violado o contradicho por este. En síntesis, la lógica es propia de los discursos sobre el derecho, mientras que no lo es, aunque debería serlo, de los discursos del derecho positivo, en relación con el cual, por eso, tiene un papel no descriptivo, sino prescriptivo.

Esto quiere decir que los principios de la lógica deóntica —como la contradicción entre lo que está permitido y lo que está prohibido, o bien la implicación entre la expectativa positiva o negativa y la obligación y la prohibición correspondientes— son, sí, principios del derecho, pero no principios en el derecho. No consisten en principios internos al derecho positivo, es decir, en los que se puede llamar principia iuris et in iure. Son principia iuris tantum, que, como principios externos al derecho positivo, le imponen la lógica que él, de hecho, no tiene, pero que, de derecho, debe tener. En un ordenamiento positivo nomodinámico, expresan el «deber ser» del derecho establecido por el derecho mismo, esto es, la normatividad, en relación con sus fuentes, de los principios establecidos in iure, es decir, por las normas de grado supraordenado a estas. Comportan, por un lado, la prohibición de las antinomias, o sea, de la producción de normas en contradicción con normas sustanciales sobre su producción, como el principio de igualdad y los derechos fundamentales establecidos por las constituciones y, por otro, la obligación de colmar las lagunas, esto es, de producir las normas de actuación que introduzcan, en garantía de las expectativas en que consisten estos mismos derechos, las prohibiciones y las obligaciones que ellos implican22.

De aquí el papel crítico y proyectivo, por desarrollar en relación con el derecho positivo, que el paradigma teórico y formal de la democracia constitucional, estructurado en varios grados o niveles normativos, impone a la ciencia jurídica. De aquí el nexo entre derecho y democracia que caracteriza al paradigma garantista del constitucionalismo rígido y que, en la segunda parte de este libro, hará posible la interpretación semántica de la teoría formal del derecho por medio de la teoría de la democracia constitucional. En efecto, dentro de tal paradigma, los principia iuris tantum de la coherencia y la plenitud —con expresión en el hexágono de las oposiciones que será aquí diseñado en el inicio del primer capítulo— son, por un lado, principios analíticos lógicamente verdaderos, externos al derecho y descriptivos de su modelo teórico. Pero, por otro, son principios normativos que, del mismo modo que los principios de la lógica o de la matemática lo hacen a los discursos que utilizan, imponen al derecho coherencia y plenitud en relación con los principia iuris et in iure estipulados por las normas constitucionales y, por eso, internos al derecho como principios axiológicos propios. En suma, el paradigma teórico del garantismo constitucional, caracterizado por los desniveles normativos, impone a las disciplinas jurídicas positivas una función no de simple reconocimiento, sino también crítica y proyectiva en relación con la virtual presencia de antinomias y de lagunas. En virtud de tal paradigma, la ciencia jurídica positiva ya no puede limitarse a decir, según una clásica tesis de Bobbio, «lo que es el derecho»23 al no poder dejar de decir también «lo que el derecho debe ser» y que igualmente forma parte, a un nivel normativo superior, del «derecho que es», aun cuando en los niveles normativos inferiores «ilegítimamente no es». Explicitando las relaciones lógicas de la coherencia y de la plenitud, solamente satisfechas por la observancia de las normas constitucionales por parte de todas las normas subordinadas a ellas, la teoría, como bien afirmó Letizia Gianformaggio, asume así un papel garantista en relación con el derecho mismo24. Sobre esta base, primero en el curso de la teoría del derecho y luego, con mayor amplitud, en los capítulos dedicados a la teoría de la democracia, se desarrollará el análisis crítico de las llamativas violaciones, por acción o por omisión, de los derechos fundamentales y de los demás principios de justicia establecidos en las cartas constitucionales, tanto nacionales como internacionales; se propondrán las reformas dirigidas a asegurar su efectividad mediante la construcción de adecuadas instituciones y funciones de garantía; se postulará, en fin, la expansión del paradigma constitucional, lógicamente implicada y normativamente impuesta por los derechos fundamentales establecidos en las distintas cartas internacionales, como conjunto de límites y vínculos a los poderes económicos de los mercados y a los poderes políticos de los estados.