La jurisprudencia penal en España (1870–1978) E-Book

Aniceto Masferrer

• Herausgeber: ARANZADI / CIVITAS
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Estudios
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 1973

Beschreibung

El presente libro contiene un estudio exhaustivo sobre la contribución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la configuración jurídica de numerosos delitos de la Parte Especial, desde los inicios de la casación penal (1870) hasta la promulgación de la vigente Constitución española (1978). Aunque recientemente se han publicado algunos estudios centrados en la doctrina penal del Tribunal Supremo, no existe una obra tan exhaustiva como la presente, dedicada toda ella al análisis de la contribución de la doctrina legal al proceso de configuración de tantos tipos delictivos. Frente a las críticas -no pocas veces marcadas por su sesgo político o ideológico- dirigidas a la magistratura por sus resoluciones supuestamente injustas, sobre todo, con motivo de la reciente aplicación y reforma de la Ley del "Sólo sí es sí" (Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual), el presente libro recoge un estudio académico, sosegado e independiente, ajeno a intereses partidistas o coyunturales. La obra muestra cómo el Tribunal Supremo no ha conculcado la legalidad por su carácter conservador, sino que, por el contrario, sus resoluciones reflejan un notable celo por la legalidad, en alguna ocasión incluso a costa de adolecer del oportuno sentido de la justicia y de la equidad en un determinado contexto histórico y social, tal como demuestra otra obra recién publicada en esta misma colección: Los delitos contra la honestidad en España (1870-1978). Contribución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a su configuración jurídica (A. Masferrer, ed.) (Cizur Menor: Aranzadi, 2023). Una lectura recomendable para el público en general, para juristas (abogados, jueces y académicos), así como para aquellos políticos que no temen llegar a conocer aquello que no se compadece con un discurso sesgado o partidista sobre el quehacer de la magistratura española entre 1870 y 1978.

Leseprobe

LA JURISPRUDENCIA PENAL EN ESPAÑA (1870–1978)

Contribución del Tribunal Supremo al proceso configurador de los delitos

ANICETO MASFERRER

Editor

LA JURISPRUDENCIA PENAL EN ESPAÑA (1870–1978)

Contribución del Tribunal Supremo al proceso configurador de los delitos

Primera edición, 2023

Incluye soporte electrónico

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© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Aniceto MasFerrer]

© Portada: Editorial Aranzadi, S.A.U.

Editorial Aranzadi, S.A.U.

Camino de Galar, 15

31190 Cizur Menor (Navarra)

ISBN: 978-84-1163-113-6

DL NA 1217-2023

Printed in Spain. Impreso en España

Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U.

Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL

Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11

31013 – Pamplona

Nota preliminar del editor

El presente estudio se ha elaborado en el marco del Proyecto “Tradición e influencias extranjeras en la Codificación penal española: contribución de la jurisprudencia en la evolución de la Parte Especial (1870-1995)” (ref. PID2019-105871GB-I00), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación, que fue precedido de otros: “La influencia de la Codificación francesa en la tradición penal española: su concreto alcance en la Parte General de los Códigos decimonónico” (ref. DER2012-38469, 2013-2016), y “Las influencias extranjeras en la Codificación penal española: su concreto alcance en la Parte Especial de los Códigos decimonónicos” (ref. DER2016-78388-P, 2017-2020), ambos financiados por el Ministerio de Economía y Competitividad.

Los días 9 y 10 de mayo de 2022, se celebró, en la Facultad de Derecho de la Universitat de València, un congreso titulado “Tradición e influencias extranjeras en la Codificación penal española: contribución de la jurisprudencia en la evolución de la Parte Especial”, que organicé a cargo del mencionado proyecto y con la colaboración del Instituto de Estudios Sociales, Políticos y Jurídicos, así como del Instituto de Historia de la Intolerancia (adscrito a la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación). Se trataba, como rezaba el mismo título del congreso, de analizar en qué medida la jurisprudencia del Tribunal Supremo contribuyó en la configuración jurídica de los delitos recogidos en la Parte Especial de los Códigos españoles, en particular desde el de 1848 hasta la promulgación del Código vigente. El intercambio de ideas, reflexiones y resultados obtenidos hasta ese momento fue particularmente valioso para ahondar y consolidar el hilo conductor o la tesis principal –entonces, todavía hipótesis– del presente estudio, a saber, que la doctrina legal del Alto Tribunal contribuyó en buena medida al proceso de configuración de unos tipos delictivos cuya regulación normativa apenas varió a lo largo de un siglo y medio (1848-1995).

Dada la extensión de la última monografía colectiva (La Codificación penal española. Tradición e influencias extranjeras: su contribución al proceso codificador. Parte Especial, A. Masferrer, ed., Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2020, 1130 pp.), y teniendo en cuenta el número de participantes (unos 25, de más de una docena de universidades españolas), así como la notable envergadura del estudio jurisprudencial de la Parte Especial, se vio conveniente publicar los resultados de este proyecto en varios trabajos colectivos, siendo el presente uno de ellos.

Esta monografía colectiva contiene un estudio exhaustivo sobre la contribución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la configuración jurídica de varios delitos de la Parte Especial. Junto a esta obra titulada La jurisprudencia penal en España (1870-1978). Contribución del Tribunal Supremo al proceso configurador de los delitos (Cizur Menor: Aranzadi, 2023), sale este mismo año otra obra colectiva de contenido más específico, relativo a los delitos contra la honestidad, con el título Los delitos contra la honestidad en España (1870-1978). Contribución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a su configuración jurídica (A. Masferrer, ed.) (Cizur Menor: Aranzadi, 2023). Aunque recientemente se han publicado algunos estudios centrados en la doctrina penal del Tribunal Supremo, no tenemos noticia de ninguna obra tan exhaustiva como la presente, dedicada toda ella al análisis de la contribución del Alto Tribunal al proceso de configuración de los tipos delictivos en España. Como podrá constatar el lector, las dos obras colectivas, la presente y la relativa a los delitos contra la honestidad, dejan todavía por estudiar algunos delitos que actualmente se están trabajando y cuyos resultados no tardarán en ver la luz. Por tanto, el análisis de la contribución de la jurisprudencia penal española a la configuración de la Parte Especial, desde 1870 a 1978, contará en 2024, Dios mediante, con tres estudios colectivos, a los que conviene añadir la valiosa obra (de dos volúmenes) que acaba de editarse bajo la dirección del profesor José Sánchez-Arcilla, titulada La Jurisprudencia del Tribunal Supremo como fuente del Derecho Penal (1870-1995) (Madrid: Dykinson, 2022), quizá con un carácter menos sistemático y exhaustivo, habida cuenta de que recoge aportes puntuales, tanto de la Parte General como de la Especial, así como algún capítulo relativo a aspectos particulares de la jurisprudencia penal de otras tradiciones jurídicas.

Tan sólo me queda agradecer al Ministerio de Ciencia e Innovación la ayuda recibida para llevar a cabo el mencionado proyecto (PID2019-105871GB-I00) en el que se inserta la presente obra, y extender ese agradecimiento a la Editorial Aranzadi por haber aceptado de nuevo la publicación de los resultados en su prestigiosa colección “Global Law”. La presente obra, así como la relativa a la jurisprudencia sobre los delitos contra la honestidad –publicadas ambas en este año 2023–, es la continuación de tres monografías colectivas anteriores: La Codificación española. Una aproximación doctrinal e historiográfica a sus influencias extranjeras, y a la francesa en particular (A. Masferrer, ed.), Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2014; La Codificación penal española. Tradición e influencias extranjeras: su contribución al proceso codificador. Parte General (A. Masferrer, ed.), Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi, 2017; La Codificación penal española. Tradición e influencias extranjeras: su contribución al proceso codificador. Parte Especial (A. Masferrer, ed.), Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2020.

Valencia, 19 de marzo de 2023

Capítulo 1 Contribución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la configuración de los delitos en España (1870-1978)

Aniceto Masferrer

Universitat de València

1. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO COMO FUENTE DEL DERECHO Y OBJETO DE ESTUDIO JURÍDICO E HISTÓRICO-JURÍDICO

La Historia del Derecho no debe limitarse –como ya señaló Heinrich Mitteis– a la simple historia de las instituciones (“bloßen Institutionengeschichte”) (1) . La tarea del historiador del Derecho consiste precisamente en mostrar la evolución de las ideas jurídicas a través de la historia (“Gang der Rechtidee durch die Geschichte”), y no puede quedarse en una mera descripción de las instituciones jurídicas, ni en una historia de los hechos o sucesos acaecidos (2) . Es necesario reflejar la relación existente entre el factor personal o humano y lo institucional, pues las personalidades son los portadores de las ideas (elemento dinámico). Mitteis denominó a ese modo de hacer historia del Derecho como “Lebenswert der Rechtsgeschchite”.

Además, el iushistoriador no puede explicar y concluir la existencia de una norma jurídica por el solo hecho de su vigencia, pues podría haber quedado obsoleta, caído en desuso o en el más absoluto olvido. En consecuencia, el Derecho legal –o la norma jurídica– no debería identificarse jamás con el Derecho real y vivido (3) . De ahí que una personalidad relevante e imprescindible sea la del juez que, encargado de administrar justicia (4) , aplica el Derecho (5) , y es en realidad esa aplicación, “más que la ley, la que constituye la forma viva del Derecho” (6) .

Constatar que una determinada institución o grupo de preceptos se aplica es importante en la investigación histórico-jurídica a fin de distinguir entre la vigencia oficial y la vigencia efectiva del Derecho. Hay normas que están vigentes y apenas –o jamás– se aplican (7) . Constatar que un precepto es objeto de aplicación por parte de los jueces es importante, pero no suficiente. Hay que saber cómo se aplica, con qué criterios, cómo se interpreta, etc. De ahí que la doctrina civilista y penalista se haya ocupado –quizá en menor medida de lo que convendría– de estudiar el valor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como su alcance y contenido. Desde luego, el valor de la jurisprudencia civil ha sido objeto de mayor atención que el de la penal (8) .

No cabe decir, sin embargo, que la doctrina penalista haya descuidado completamente la jurisprudencia de su correspondiente Sala del Supremo. En efecto, tras algunos estudios entre los años 1959 y 1964 (9) , hubo una época (dos décadas) de descuido que finalizó a partir de los años ochenta del siglo pasado (10) , y que siguió dando frutos en los noventa (11) y a lo largo de la primera década del presente siglo (12) .

Estos estudios no hicieron otra cosa que seguir –o reanudar– una línea de investigación sobre la jurisprudencia –tanto civil como penal– que estuvo muy presente a lo largo del siglo XIX, merced al trabajo de algunos estudiosos de la talla de Manuel Ortiz de Zúñiga (13) , Manuel Seijas Lozano (14) , Pedro Gómez de la Serna (15) , José Castro y Orozco (16) , José María Manresa (17) , J. Reus García (18) y D. Rivera (19) , entre otros (20) .

La historiografía jurídica, aunque no siempre haya concedido a las fuentes de aplicación del Derecho en general y de la jurisprudencia en particular la relevancia que se merece a la hora reconstruir la tradición jurídica, no se ha desentendido del estudio de los jueces, así como de su responsabilidad y control –con los trabajos de Gómez Rivero (21) , Solla (22) , Sánchez-Arcilla (23) y Ortego Gil (24) , entre otros (25) –, de la administración de justicia –con los estudios Lorente Sariñena (26) , Martínez Pérez (27) , Solla (28) y Abascal Monedero (29) , entre otros (30) –, de sus recursos de apelación (31) , así como de la jurisprudencia, en particular de la civil y procesal (Benito Fraile (32) y Álvarez Cora (33) ). Desde luego, la historiografía española se ha centrado, sobre todo, en la jurisprudencia civil, ya sea para estudiar el proceso desamortizador (34) , el derecho supletorio tras los Decretos de Nueva Planta en el territorio foral catalán durante el siglo XIX (35) , o como objeto de estudio por sí mismo, de forma autónoma e independiente, hasta la promulgación del Código civil (36) . También se ha ocupado, más en concreto, del Tribunal Supremo (37) . Apenas ha prestado atención, sin embargo, a la jurisprudencia penal del siglo XIX (38) . Cabría preguntarse a qué se debe ese descuido de la jurisprudencia penal entre los iushistoriadores. Tres razones pueden explicar –que no justificar– este notable descuido.

La primera es que constituye, a mi juicio, una manifestación lógica de la vis atractiva de la historiografía española hacia el estudio de la Administración pública y de las instituciones jurídico-privadas, dejando a un segundo plano la investigación de la tradición penal hasta las últimas dos décadas (39) ; y cuando se ha hecho, se ha empezado por el estudio de las fuentes normativas y doctrinales, no por los fallos judiciales.

La segunda razón guarda relación con el hecho de que la jurisprudencia penal no adquiriera relevancia jurídica –pese a los precedentes de la casación en general (40) y de la penal en particular (41) – hasta finales del siglo XIX (42) , merced a la aprobación de la Ley Provisional sobre Reforma en el procedimiento para plantear el recurso de casación en los juicios criminales, de 18 de junio de 1870 (43) , con la cual el recurso de casación por fin se extendió también a las causas criminales (44) . Unos meses más tarde, la Ley Orgánica Provisional del Poder Judicial, de 15 de septiembre de 1870 (45) , creó dos Salas de lo Criminal, una de admisión y otra de casación, que se convirtieron en las Salas Segunda y Tercera respectivamente (46) , cuyas competencias se recogían en los art. 279 (47) , 280 (48) y 281 (49) .

Y la tercera –no menos importante– concierne a la relevancia del principio de legalidad en la administración de justicia en general y de la criminal en particular, que se erigió en piedra angular del Derecho penal liberal garantista que surgió del reformismo ilustrado (50) , llegando a defenderse que la función del juez es mínima, en cuyo contexto ideológico Montesquieu llegó a afirmar –con una expresión gráfica– que el juez es únicamente la boca de la ley (“bouche de la loi”):

“Podría ocurrir que la ley, al tiempo clarividente y ciega, fuera demasiado rigurosa en ciertos casos. Pero los jueces de la nación, como ya hemos dicho, no son más que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su severidad” (51) .

Si esta es –al menos teóricamente, aunque no pueda ser así en la práctica– la función del juez, ¿qué interés tiene el estudio de la jurisprudencia?, ¿qué pueden aportar los fallos judiciales al estudioso de la tradición jurídica en general y, sobre todo, de la penal en particular? Parece que poco. Se olvida, sin embargo, que, al margen de que la misma realidad desmiente ese discurso o “folclore” –utilizando la expresión de John H. Merryman (52) – del Código, los preceptos de los Códigos en la tradición continental tienen un cariz, a diferencia de los de la tradición anglosajona (o del common law), más abstracto, general y amplio (53) , lo cual no sólo permite sino que obliga al juez a ejercer un cierto grado de discrecionalidad para fallar el caso, incluso cuando no encuentra precepto alguno supuestamente aplicable al concreto supuesto, objeto del proceso (54) . De ahí que, bajo este punto de vista –y pese a la teórica constricción del principio de legalidad en el ámbito penal (55) –, la jurisprudencia penal sea, en realidad, una fuente mucho más relevante de lo que pudiera parecer (56) .

Es posible que esta verdad inapelable haya contribuido a despertar el interés por la jurisprudencia en la historiografía penal española. De hecho, el presente estudio se suma a otros de publicación reciente (57) , muestra evidente del surgimiento de una nueva línea de investigación histórico-jurídica.

2. CONTRIBUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO AL DESARROLLO DEL DERECHO PENAL

La necesidad de estudiar la jurisprudencia penal, en particular la del Tribunal Supremo, no proviene de una preocupación meramente académica o escolástica, que ansía conocer por conocer –lo cual desde luego no debería ser censurable ni desdeñable–, sino de una razón mucho más inmediata y práctica, a saber, que la función de aplicar el Derecho, juzgando y dictaminando –o pronunciando fallos–, lleva consigo dos tareas primordiales para el desarrollo del Derecho: su interpretación y su configuración –esto es, en parte, su creación–. En este sentido, la jurisprudencia no es –como defendiera Montesquieu– una mera tarea mecánica o automática (58) . Al contrario, la labor de subsumir o de aplicar un precepto general y abstracto a una situación particular y concreta, tiene un componente “configurativo” o “creador” del Derecho. No es menos Derecho el fallo judicial que el precepto normativo. Es más, el fallo es, probablemente, una de las máximas expresiones del Derecho porque contiene la solución de un problema jurídico para un caso concreto, y esta es precisamente la función última del Derecho, la prevención y, sobre todo, la solución de los problemas y conflictos surgidos entre quienes conforman la sociedad. Y esto es así, no sólo –ni sobre todo– en el plano teórico o conceptual, sino en el de la entraña de la realidad práctica. No es extraño, pues, que la mentalidad más empírica o pragmática del mundo anglosajón (o del common law) terminara consagrando, en el siglo XIX –no antes, como alguno podría erróneamente suponer– la doctrina del stare decisis, declarando el carácter vinculante de las sentencias pronunciadas por un tribunal superior, siempre y cuando las circunstancias del caso particular guardaran un cierta similitud o analogía; de lo contrario, el juez inferior no quedaba vinculado por el fallo del órgano jurisdiccional superior (59) .

No se trata aquí de analizar la controvertida cuestión del valor de la sentencia judicial, de si es una mera fuente autorizada de interpretación del Derecho –cuestión, desde luego, poco discutible–, o es más bien –por lo menos, en parte– una fuente de creación del Derecho. Históricamente, parece claro que el valor de algunas sentencias adquirió rango creador del Derecho, máxime cuando se entendía que varias resoluciones –dos, por lo menos– en el mismo sentido constituía una costumbre de los tribunales, y cabía considerar tal “costumbre judicial” como fuente creadora del Derecho (60) . Esa tradición tuvo su reflejo en el proceso codificador en general, y en la Codificación civil en particular, hasta el punto de que un Proyecto de Reforma del Código civil de 1895 recogió expresamente la jurisprudencia como una fuente más del Derecho, junto con la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho (61) . Esa Reforma no prosperó, pero el peso de la tradición sigue ahí, ejerciendo su influjo sobre la realidad jurídica y, en particular, sobre la doctrina, que –dentro y fuera de España (62) – no ha dejado –en particular, la civilista (63) , la iusfilosófica (64) y la administrativista (65) , además de la penalista (66) – de estudiar y debatir esta cuestión tan importante como compleja (67) .

Si se deja aparte esta cuestión –como se ha dicho–, ¿en qué medida pueda hablarse de contribución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al desarrollo del Derecho penal? Una lectura de varias decenas –o incluso centenares– de sentencias dictaminadas por la Sala criminal del Tribunal Supremo es más que suficiente para constatar la relevancia de la jurisprudencia para el desarrollo de cualquier ordenamiento penal, y en particular de los que pertenecen a la tradición jurídica continental o europea, como es el caso español. La jurisprudencia contribuye al desarrollo del Derecho penal en seis sentidos, dos guardan relación con la mencionada controversia del valor de la sentencia judicial, y los cuatro restantes con las competencias del Tribunal Supremo y el ámbito más propiamente penal:

a) Resolver y colmar las lagunas de los preceptos legales. Si, como se ha dicho, los preceptos de un Código de la tradición continental no se caracteriza por su estilo minucioso y detallado –como en el common law–, sino más bien por su carácter un tanto general y abstracto, conformándose, por ejemplo, con describir los elementos fundamentales del tipo delictivo pero no otras posibles circunstancias relevantes, es evidente que su aplicación en determinados casos planteará el problema de que el caso particular no es fácilmente subsumible en el precepto, quizá por la sencilla razón de que el legislador no pudo –ni pretendió– prever todos los casos que podrían presentarse en el futuro. Ante un caso así, el fallo del juez es mucho más que una mecánica aplicación de un precepto. No hay duda de que este fallo, con independencia de que “complete” o “complemente” el Derecho (68) , está desarrollando el ordenamiento jurídico penal.

b) Resolver las antinomias de los preceptos legales. Aunque en el Derecho penal no abundan las antinomias, tampoco está completamente exento de ellas, máxime cuando el conflicto –o contradicción– puede ser no sólo entre dos leyes o artículos de un Código, sino también sobre principios, nociones o categorías (69) . Además, en el ámbito penal no suelen servir los criterios de solución habituales de las antinomias, tanto de las aparentes –o falsas– como de las reales (jerárquico –lex superior derogat inferior–, cronológico –lex posterior derogat prior– y de especialidad –lex specialis derogat generalis–). Es indiscutible que el fallo de un juez penal, o magistrado del Tribunal Supremo, ante un supuesto en el que se da una antinomia, contribuye a desarrollar el ordenamiento penal, en este caso clarificándolo y confiriéndole una mayor transparencia y seguridad jurídica.

c) Casar las interpretaciones erróneas de los preceptos legales. Como se ha dicho, desde 1870 le corresponde al Tribunal Supremo, en su correspondiente Sala de lo criminal, conocer de –entre otras cuestiones– los recursos de casación por quebrantamiento de la ley o de forma admitidos por las Audiencias. En estos casos, es obvio que los fallos del Tribunal Supremo están contribuyendo a esclarecer la correcta interpretación de los preceptos, con arreglo a la cual deberán fallar desde entonces todos los jueces y magistrados.

d) Casar las aplicaciones incorrectas de la pena –o condena– impuesta. Se trata de una tipología de casos particulares muy habituales –o recurrentes– de recursos de casación que llegan a la Sala de lo criminal del Tribunal Supremo. Como es sabido, el Código penal estableció, en base al eclecticismo como fundamento filosófico (70) , un complejo sistema de cálculo de la pena aplicable al caso concreto con el fin de poder individuar cada pena con arreglo al concreto delito cometido y a su autor (71) . Esta dificultad explica por qué algunos penalistas españoles (72) –como franceses (73) – elaboraron y publicaron algunas obras sobre esta cuestión, y por qué numerosos fallos de la Sala criminal del Tribunal Supremo versan sobre la concreta penalidad aplicable a casos concretos. Como fueron tantos los recursos resueltos de este modo, optamos por darle un tratamiento autónomo, si bien va en la línea –ya apuntada más arriba– de corrección de interpretaciones erróneas de los preceptos legales, en este caso –y más en concreto– de la parte relativa a la penalidad aplicable.

e) Definir o clarificar el sentido y alcance de ciertos conceptos y categorías de la Parte General, así como de elementos constitutivos de tipos delictivos. Muchos recursos de casación terminan con un fallo en el que el Tribunal Supremo esclarece ciertas nociones, principios o categorías de la Parte General, o bien establece cuáles son los elementos constitutivos de determinados tipos delictivos. No pocas veces, la doctrina jurisprudencial no es directa ni fácilmente deducible del tenor literal del texto, que en ocasiones resulta ambiguo y en otras sencillamente no está suficientemente explicitada. No cabe duda de que esa labor es más bien creativa, si bien hay quien pudiera preferir sostener que es meramente interpretativa –o declarativa– al encontrarse de algún modo implícito en el texto legal. En cualquier caso, tanto los jueces o magistrados como los abogados eran perfectamente conscientes de que tales aportaciones jurisprudenciales del Tribunal Supremo se erigían –fueran creadoras o interpretativas del Derecho– en referente indiscutible. En este sentido, el Tribunal Supremo desarrolló el contenido de no pocos preceptos del Código penal vigente (1870, 1928, 1932, etc.), tanto de la Parte General como de la Especial, como más adelante se verá.

f) Actualizar o ajustar algunos preceptos del Código. Una lectura atenta, crítica y comparada de los diversos Códigos penales españoles (1848, 1850, 1870, 1928, 1932, 1944, 1995) es suficiente para constatar que el texto de 1848 apenas fue modificado –salvo en la penalidad– hasta 1995, y que la filiación de este con aquel sigue siendo todavía bastante perceptible en muchas de sus partes (74) . Cuesta creer que la mentalidad y la cultura de una sociedad como la española no cambiaran lo suficiente, desde mediados del siglo XIX hasta mediados del XX, como para reformar de un modo más sustancial algunos títulos de la Parte Especial. Es cierto que la mentalidad de una sociedad, y menos de la decimonónica, no cambia con la rapidez del mundo global actual. También lo es que reformar la penalidad ya resultaba de por sí una muestra evidente de la percepción y, en su caso, del juicio de desvalor social que producían determinadas conductas con el paso del tiempo. Pese a todo, no parece que las reformas penales reflejen ni fueran acordes con los nuevos contextos políticos, sociales, económicos y culturales o ideológicos. Esto significa que, al quedar quizá algunos preceptos desfasados u obsoletos, pudo el Tribunal Supremo recurrir a nuevos planteamientos o argumentos que permitieran el ajuste con el contexto vigente imperante (75) . Esta fue una hipótesis o punto de partida basada en ciertos indicios y razones más o menos plausibles, pero –como pude comprobar en otro estudio (76) y constatará el propio lector, tanto en este capítulo como a lo largo de esta obra–, no parece ser el caso habitual, ni siquiera con respecto a aquellos tipos delictivos cuyo castigo podía quizá resultar anacrónico o ajeno a la mentalidad y moral sociales.

Más allá de la función nomofiláctica de la casación (77) , resulta evidente la contribución de la doctrina legal del Alto Tribunal en estos seis sentidos, como ya tuvimos ocasión de comprobar sobradamente en otro estudio (78) .

3. APLICACIÓN DE LA NORMA E INDEPENDENCIA JUDICIAL DE LOS MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL SUPREMO DECIMONÓNICO

Conviene, sin embargo, resaltar que de poco serviría la norma legal si ésta no fuera correctamente interpretada y aplicada por el juez, esto es, si no desembocara en una correcta administración de justicia. En realidad, el Derecho se realiza y completa cuando el órgano jurisdiccional resuelve un caso concreto en base a una norma jurídica, es decir, cuando se administra –o se hace– justicia en el caso particular. De ahí la preocupación doctrinal por la “inteligencia y fácil aplicación de sus disposiciones”, por la “interpretación, inteligencia y aplicación” del texto penal, o por el “estudio (...) práctico de las reglas de aplicación de penas” (79) .

Además, tampoco serviría de mucho contar con “preceptos sabios” si éstos fueran escasamente respetados y estudiados, interpretados con indiferencia y aplicados con “poquísimo interés”. En el último tercio del siglo XIX, Manuel Azcutia, abogado fiscal primero del Tribunal Supremo, sostenía que “deja tanto que desear por aquí la (justicia) de los hombres”, que “se necesita toda la fe de un verdadero creyente para escribir hoy en nuestro país de asuntos de justicia” (80) .Y añadía:

“Esta es la verdad, por mucho y más que sea verdad amarga: de esas verdades, que no deben decirse y que, sin embargo, no pueden callarse” (81) .

La causa de tan calamitosa situación de la justicia se encontraba, a juicio de este fiscal del máximo órgano jurisdiccional, en ser “constantemente combatida por los partidos y á merced de la política”, ahogando la voz de los tribunales y sobreponiéndose “al interés sagrado de la ley: donde la inamovilidad del magistrado es un sarcasmo jurídico; donde la responsabilidad judicial es una quimera” (82) . De bien poco servían las leyes “sobre nombramientos y separación de jueces y magistrados”, aprobadas con el “laudable propósito de extirpar la arbitrariedad”, si luego “la arbitrariedad subsiste en todo su horrible poderío, y prevalece y se sobrepone á las leyes escritas”, prevaleciendo siempre “el interés particular o de partido” (83) . No era ésta, sin duda, “la mejor manera de moralizar el foro ni de llevar a la curia la enseñanza legal” (84) , ni tampoco mediante la aprobación de “decretos (que) matan leyes, y esos mismos decretos caen luego en desuso, y el principio venerado de la inamovilidad (...) sucumbe mortalmente lastimado, allí donde parecía estar más asegurado y garantizado”. Se refería, en definitiva, a la falta de independencia e inamovilidad de los magistrados del Tribunal Supremo, cuestión regulada en la Ley provisional sobre organización del Poder judicial –o Ley Orgánica del Poder Judicial– (1870) (85) , que sería objeto de diversas reformas mediante decretos, de los cuales quiso traer Azcutia “con íntima satisfacción á la memoria la fecha del 8 de Mayo de 1873” (86) , día en que se aprobó uno de ellos (87) .

Existía, sin embargo, la posibilidad de que la correcta aplicación de los “preceptos sabios” no se debiera a un “interés particular o de partido” (88) , sino a una razón de orden técnico, es decir, por la complejidad del sistema previsto en el Código penal (89) . Esta fue la razón que llevó Luis Gorostola Prado, un abogado madrileño de finales del siglo XIX, a elaborar y publicar su Escalas graduales de penas... (90) , a fin de “señalar la pena correspondiente a un procesado, cualquiera que sea el delito cometido y las circunstancias en que lo haya ejecutado”, siguiendo, no el “espíritu de escuela” –como hiciera un profesor (que prefirió no mencionar)–, sino “la senda trazada por la recta interpretación del Código, conforme la entiende el Tribunal Supremo, que es la única de aplicación práctica” (91) . Tarea nada sencilla, como reconoció expresamente el abogado y autor del libro:

“Para poder realizar cumplidamente el fin que nos propusimos al llevar á cabo este trabajo, y que como ya indicamos, no ha sido otro que el de facilitar en lo posible, presentando ya hechos todos los cálculos, la muchas veces complicada y difícil tarea de hacer uso práctico de la reglas de aplicación de penas, hemos formado las escalas de grados inferiores, á partir de cada una de las penas que en diversas formas y combinaciones señala el Código penal, ciñéndonos para ello estrictamente a lo por el preceptuado y á las interpretaciones dadas por el Tribunal Supremo en los casos dudosos, resultando por lo tanto esencialmente práctico y de segura aplicación” (92) .

En resumen, Gorostola estudió a fondo cómo calculaba la pena aplicable el máximo órgano jurisdiccional, a fin de que pudiera servir como modelo a quienes ejercían la abogacía o la magistratura. En este sentido, dejó claro que “no basta conocer los hechos constitutivos de delito, para deducir con exactitud el castigo que la Ley impone al culpable; sino que es necesario también tener en cuenta” otros aspectos del delito: 1.º) “si son los mismos hechos que se había propuesto ejecutar, o son distintos”; 2.º) “la mayor o menor participación que en ellos tuvo”; y 3.º) “las circunstancias atenuantes o agravantes que concurrieron en su ejecución, conforme á las reglas que se dictan en el Capítulo IV del Título III del Libro I del Código penal” (93) .

Respecto al primer aspecto, esto es, “si son los mismos hechos que se había propuesto ejecutar, o son distintos”, el Tribunal Supremo aplicaba el criterio siguiente:

“Siempre que el hecho ejecutado sea distinto del que se había propuesto ejecutar el delincuente, y tengan señalada distinta pena, lo cual sucede casi en todos los casos, se impondrá, en el grado máximo, la menor de las dos, á no ser que dichos actos constituyan además tentativa o delito frustrado de otro hecho, si la ley lo castiga con mayor pena, en cuyo caso se impondrá esta, también en su grado máximo” (94) .

Respecto al segundo aspecto, esto es, “la mayor o menor participación que en ellos tuvo”, el Tribunal Supremo aplicaba los dos criterios siguientes:

“En caso de que no sea del todo excusable, por faltar en la ejecución del hecho algunos de los requisitos que se exigen en el art. 8.º para eximir responsabilidad criminal, a pesar de que concurre el mayor número de ellos, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados y en el que los Tribunales estimen correspondiente, atendidos el número y entidad de los requisitos que faltaren o concurrieren.

Cuando el delito no se haya consumado y los que tomaron parte en él no lo hayan hecho en la misma medida, se hará la gradación conforme al siguiente cuadro, el cual no es naturalmente aplicable a los contados casos en que el delito frustrado, la tentativa, la complicidad o el encubrimiento se hayan especialmente penados por la ley” (95) .

Respecto al tercer aspecto, esto es, a las circunstancias atenuantes y agravantes, el Tribunal Supremo aplicaba varios criterios generales y otros particulares. En relación a los primeros, Gorostola afirma: i) “que no aumentan la pena las agravantes que por sí mismas constituyan un delito castigado por la ley, y aquellas que necesariamente tengan que concurrir en su ejecución”; ii) “tanto las de esta clase, como las atenuantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán tan solo para agravar o atenuar la responsabilidad de aquellos en quienes concurran”; y iii) “(e)l mismo efecto producen, aunque únicamente en los que tienen conocimiento de ellas en el momento de la acción, las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo” (96) .

Sobre la base de estos criterios generales, recoge Gorostola los criterios particulares, es decir, el concreto modo de apreciar las circunstancias por la Sala de lo criminal del Tribunal Supremo: i) “se impondrá en el grado máximo la pena que corresponda, cuando en el hecho concurra solo alguna circunstancia agravante”; ii) “se impondrá en el grado medio, si no concurre ninguna, ni atenuantes ni agravantes”; iii) “en el grado mínimo, si hay solo alguna atenuante”; iv) “en el caso de que haya varias atenuantes y agravantes, se compensarán racionalmente graduando el valor de unas y otras”; v) “(s)i son dos o más y muy calificadas las circunstancias atenuantes y no concurre ninguna agravante se impondrá la pena inmediatamente inferior y el grado debido, según el número y entidad de ellas, advirtiendo que por muchas y muy calificadas que sean las circunstancias atenuantes, si concurre una sola agravante no se podrá hacer uso de esta regla”; y vi) “no se podrá imponer mayor pena que la señalada por la ley, en su grado máximo, cualquiera que sea el número y entidad de las circunstancias agravantes” (97) .

4. ESTUDIO DE LA JURISPRUDENCIA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO: SUS FUENTES

El acceso y manejo de la jurisprudencia, incluso la de la segunda mitad del siglo XIX, suele ser más arduo y costoso que el de otras fuentes, como las normativas y las doctrinales. En ocasiones, exige leer mucho para obtener más bien poco. De ahí que sea sumamente importante acotar el estudio, tanto en su objeto material como en su marco espacio-temporal (98) . En este sentido, algunas fuentes resultan particularmente útiles. Es el caso de la colección de sentencias penales Tribunal Supremo, de José María Pantoja, quien fue secretario del máximo órgano jurisdiccional y recogió los casos resueltos por el Tribunal Supremo desde 1870 hasta 1874 (99) .

El Diccionario de Martínez Alcubilla también es de utilidad como punto de partida –o guía– para una primera consulta y búsqueda de determinadas sentencias penales del Tribunal Supremo (de 1846 a 1876), sobre todo por su distribución temática y porque la sentencia recogida viene precedida de un breve resumen de su contenido (100) .

Otra fuente relevante para el estudio de la jurisprudencia penal del Tribunal Supremo es un Manual de Jurisprudencia Criminal, de autoría desconocida –o medio anónima (D.V.R.)–, que recoge una útil selección de sentencias, desde 1870 hasta 1891 (101) .

Aunque de valor secundario, el Diccionario razonado, de Joaquín Escriche (102) , también contiene noticias –al ocuparse de algunas voces– de sentencias del Tribunal Supremo, en ocasiones no publicadas en la Gaceta de Madrid (103) .

También resultan accesibles –aunque, no siempre con la facilidad deseable– las sentencias publicadas –en forma de suplemento– en la Gaceta de Madrid, y que actualmente también son accesibles gracias a la web del Boletín Oficial del Estado (BOE).

Para el siglo XX, hay otras fuentes, como la obra de Núñez de Cepeda (de 1870 a 1932) (104) , la colección de sentencias de Rodríguez Navarro (de 1870 a 1949) (105) , las editadas por Aranzadi (106) , así como la base de datos del CENDOJ (107) , entre otras (108) .

5. CONTRIBUCIÓN DE LA DOCTRINA LEGAL AL PROCESO CONFIGURADOR DE LOS TIPOS DELICTIVOS

El proceso codificador español escapó en parte de la identificación entre el Derecho y la ley, del empobrecimiento que supuso reducir las fuentes del Derecho a la ley. De ahí que, al recoger las fuentes del Derecho, mencionara, junto a la ley y los principios generales del Derecho –como hiciera el modelo francés–, también la costumbre, y que una reforma del Código civil de 1895 propusiera incluso añadir la jurisprudencia (109) . En cualquier caso, resulta evidente –aunque en parte no terminen de entender muchos juristas, tanto del civil law como del common law–, que la ley no puede ni debe pretender regular de un modo minucioso las complejas relaciones jurídicas, ni puede ni debe prever la diversidad de situaciones susceptibles de provocar posibles controversias que terminan llegando a los tribunales (110) . En este sentido, J.-E.-M. Portalis puso de manifiesto, en su Discurso preliminar sobre el proyecto de Código civil (111) , que no existe código alguno capaz de prever o abarcar la variada y compleja multitud de casos que las relaciones humanas generan:

“Un código, por muy completo que parezca, aún no está terminado cuando se presentan ya mil asuntos inesperados ante el magistrado; pues las leyes, una vez redactadas, permanecen tal como han sido escritas. Los hombres, por el contrario, no descansan jamás; siempre están actuando, y este movimiento, que no se detiene y cuyos efectos son modificados de diversas formas por las circunstancias, produce a cada instante una nueva combinación, un nuevo hecho, un nuevo resultado. Así pues, es necesario dejar una multitud de cosas al imperio de la costumbre, a la discusión de los hombres instruidos y a la mediación de los jueces” (112) .

Aunque la discrecionalidad judicial suele ser más acuciante y notoria en el ámbito del Derecho privado –como también reconoce Portalis– (113) , lo cierto es que el Derecho penal no está completamente exento de esta misma necesidad, erigiéndose de todas formas en “el auténtico complemento de la legislación”:

“De ahí que en todas las naciones civilizadas se vea siempre formarse, junto al santuario de las leyes y bajo la vigilancia del legislador, un depósito de máximas, de decisiones y de doctrina, depurado diariamente por la práctica y por el choque de los debates judiciales, que crece sin cesar gracias al conocimiento adquirido y que siempre se ha considerado como el auténtico complemento de la legislación” (114) .

En este sentido, la función casatoria –de origen francés (115) – del máximo órgano jurisdiccional tiene una relevancia que va más allá del mero “Arte de la jurisprudencia penal” (116) . Al encontrarse en la cúspide del poder judicial para todo tipo de causas judiciales, el Tribunal Supremo, al resolver recursos de casación –bien casando y anulando la sentencia judicial recurrida, bien desestimando el recurso–, no sólo unifica la forma de interpretar y aplicar el Derecho en ese caso –y en otros casos equiparables–, sino que también contribuye al proceso configurador de algunos aspectos no suficientemente explicitados en el precepto legal. De ahí que la doctrina legal del Alto Tribunal constituya, no sólo una autorizada fuente interpretativa del Derecho, sino también “creadora” o “configuradora” del ordenamiento penal.

El presente libro revela la verdad de esta afirmación. Aunque los preceptos penales contenidos en la Parte Especial de los Códigos establecieron los elementos esenciales de cada tipo delictivo, la doctrina legal tuvo que complementar o explicitar algunos extremos ad mentem legislatorem en los casos concretos, algunos de ellos difícilmente previsibles por el legislador penal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo contribuyó así de un modo notable a la configuración jurídica de algunos tipos delictivos, cuya aplicación exigía ir más allá de lo establecido por el precepto legal. “Ir más allá” no significa contravenir o ignorar el precepto, sino clarificar, explicitar, desarrollar y completar determinados aspectos para la correcta aplicación del tipo delictivo en la práctica forense.

En realidad, todos los capítulos de esta obra colectiva, salvo el presente y el último, analizan esa contribución de la doctrina legal en la configuración de algún delito de la Parte Especial. Como no es posible recoger en una sola obra todos los delitos recogidos en el Código penal de 1870, se ha optado en este libro por analizar algunos de ellos, dejando los demás para otras publicaciones, de autoría tanto colectiva (117) como individual (118) . Al presente capítulo sobre la “Contribución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la configuración de los delitos en España (1870–1978)”, de quien suscribe, le sigue el capítulo 2, en el que la Dra. Gabriela C. Cobo del Rosal Pérez, Profesora Titular de la Universidad Rey Juan Carlos, analiza “El delito de asociación ilícita en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (1870-1972)”. La autora divide su estudio en dos partes claramente diferenciadas. En la primera ofrece una panorámica –tan breve como necesaria– sobre el sentido y significado de los delitos de asociación ilícita en los códigos penales históricos, extrayendo algunas consideraciones fundamentales a la hora de precisar los elementos del tipo, así como el bien jurídico protegido. Cometido que la Cobo del Rosal lleva a cabo sin dejar de recordar previamente y, especialmente en la introducción, que actualmente estos delitos se insertan dentro de los delitos contra la Constitución, más concretamente, en el marco de los “De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas”. En su opinión, ello es así probablemente como resultado de la tradición legislativa. De dicha ubicación además se desprenden valiosas valoraciones recogidas en las conclusiones que afectan incluso al método de estudio de tales delitos, puesto que la autora ha optado por un método inverso de observación histórica, contemplando los delitos desde la perspectiva del Código Penal vigente.

La segunda parte de este capítulo se centra en la principal aportación cuantitativa y cualitativa del estudio, consistente propiamente en la revisión y análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la base de más de un centenar de sentencias sobre los delitos de asociación ilícita, seleccionando aquellas que la autora consideró de especial relevancia desde 1870 hasta 1972, comprendiendo por tanto el primer periodo franquista en el que se aplicó el Código Penal de 1944. Fruto de ese análisis, la autora comprueba existencia de pocos cambios en la doctrina del Tribunal Supremo, así como la escasa jurisprudencia al respecto durante el periodo 1870-1936. Fue a partir del Código penal de 1944 cuando el número de sentencias se incrementa notablemente, si bien no fue considerable el influjo del Alto Tribunal a la hora de desarrollar el delito o de interpretar la norma. En cualquier caso, el estudio de la jurisprudencia en materia de delitos de asociación ilícita resulta interesante porque permite constatar históricamente cómo este delito ha sido observado sobre todo desde un prisma político o religioso, contribuyendo de este modo a comprender, desde la perspectiva de su efectiva aplicación, a un sector de la doctrina penal actual, que aboga por la revisión o incluso la abolición de ese delito, como apunta la autora en sus conclusiones. En todo caso, Cobo del Rosal sí precisa o concreta las ocasiones –no abundantes, pero sí valiosas– en las que dicho Tribunal desarrolló o consolidó su doctrina en ciertos aspectos del delito a fin de aclararlos, o aquellas otras en las que ejerció un cierto influjo, bien en la interpretación de algunos elementos del tipo delictivo, bien en su concreta punición.

El capítulo 3, en torno a la “Proyección jurisprudencial de los delitos contra la salud pública”, cuya autoría corre a cargo del profesor Julián Gómez de Maya, muestra unos contornos que han cambiado notablemente a lo largo de estos dos siglos trascurridos de codificación penal, aunque siempre alrededor de un núcleo permanente, en parte originario ya de la ley recopilada. Según el parecer del autor, cabría entender que se trata en general de un terreno proclive a la norma penal en blanco, con el consiguiente y necesario esfuerzo interpretativo en la jurisprudencia, en estos casos presidido por la adjetivación del bien jurídico digno de tutela: la salud pública, es decir, colectiva en el alcance de la protección penal. La naturaleza apreciable en los diversos tipos es comúnmente de riesgo, tal como resalta el Supremo una y otra vez, estribando la cuestión más problemática que resolver en la admisión o no de formas imprudentes en varios de ellos.

En el capítulo 4, sobre la “Jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de juegos y rifas”, Miguel Pino Abad, Catedrático de Historia del Derecho de la Universidad de Córdoba, señala que, frente a la parquedad establecida en el Código penal en la regulación de esta materia, el Tribunal Supremo se encargó, a través de sus múltiples resoluciones, de establecer que era elemento esencial del delito de juegos prohibidos que éstos fueran siempre de suerte, envite o azar, esto es, que su resultado jamás dependiera de la habilidad o destreza del jugador y que se apostase dinero sobre lances determinados en casas destinadas a dicho pasatiempo. Asimismo, el Alto Tribunal dejó sentado que se requería que el lugar donde se jugase estuviese dedicado habitual y esencialmente al fomento o mantenimiento de este vicio, con independencia de que fuese o no público, sin que se precisase que fueran sorprendidos los jugadores, ya que lo que se castigaba era que los dueños dedicasen sus habitaciones a distracciones ilícitas. Por otra parte, la expresión “dueños de casa de juego” fue interpretada restringidamente al estimarse que no englobaba a los propietarios de los edificios, sino sólo a los inquilinos o arrendatarios de las habitaciones, sin cuya anuencia y consentimiento aquéllos no podrían tener lugar, y que eran igualmente responsables civil y criminalmente tanto los banqueros como los referidos dueños, atendida la participación y connivencia que la ley presuponía en los mismos para violarla. Para el Alto Tribunal, jugador era todo aquel que tomaba parte directa en los expresados juegos, no haciéndolo en condición de banquero o de simple huésped de la casa o curioso.

Pino Abad muestra a las claras cómo el Tribunal Supremo, merced a sus interpretaciones del Código penal, despejó gran parte de las dudas que se cernían sobre la punición de los juegos y, quizá lo más importante, estableció una relación de juegos que debían englobarse dentro de los prohibidos, colmando así la laguna de que adolecía la legislación penal. Amén de ello, transmitió el mandato a los fiscales para que promoviesen la formación de causas criminales por delitos y faltas en esta materia, así como que pusiesen especial cuidado en la calificación legal de los hechos previstos en los artículos del Código penal, al objeto de evitar que se impusiese al jugador la pena leve señalada para la falta, en vez de la más grave que al delito correspondía. El autor también demuestra cómo el Tribunal Supremo ratificó los requisitos que debían concurrir, después de la reforma del Código acometida a través del real decreto-ley 16/1977 de 25 de febrero, que conllevó una amplia despenalización de los tradicionales juegos de azar. En su opinión, era imprescindible que el juego fuese de suerte, envite o azar, es decir, de aquellos cuyo resultado no dependía de la habilidad o destreza del jugador, sino del acaso o la suerte; que no estuviesen autorizados por la Administración, aunque se jugase en casas que contasen con licencia o los autorizados cuando se jugasen en casas no autorizadas; y que existiera ánimo de lucro (cruzándose cantidades de cierta importancia), puesto que los de mero pasatiempo quedaban excluidos.

En el capítulo 5, que lleva por título “Parricidio, uxoricidio por causa de honor e infanticidio. La muerte entre parientes en el derecho contemporáneo y la jurisprudencia histórica del Tribunal Supremo (1870)”, Isabel Ramos Vázquez, Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad de Jaén, analiza la legislación, la doctrina y la jurisprudencia histórica en torno a los delitos relacionados con la muerte entre parientes. El trabajo comienza con una introducción que justifica el origen en el Derecho Romano del delito de parricidio y la excepción del uxoricidio por causa de honor, describiendo la evolución histórica de estos delitos hasta finales del Antiguo Régimen; examina la tipificación de los mismos, así como del nuevo delito de infanticidio, en los distintos Códigos penales españoles hasta su paulatina derogación en 1963 y 1995, comentándolos a la luz de la literatura jurídica más relevante; y finalmente realiza un pormenorizado estudio de la jurisprudencia del Tribunal Supremo entre los años 1870 y 1995. Para el análisis jurisprudencial, la autora seleccionó un total de 225 sentencias que, si bien no representan el total de las dictadas por el Tribunal Supremo en relación con estos delitos, sí suponen una muestra lo suficientemente amplia para extraer conclusiones generales. La primera de ellas es que, aunque la regulación del parricidio no hacía distinciones entre los distintos tipos de parientes involucrados, ni se señalaban estas particularidades en los expedientes judiciales, las sentencias más numerosas eran las relativas a las muertes de mujeres a manos de sus maridos, y pueden evidenciarse importantes diferencias en el tratamiento de los casos en atención a los familiares implicados.

Ramos Vázquez divide el análisis jurisprudencial en tres apartados: uno dedicado a las cuestiones generales relativas a la aplicación del parricidio; el segundo centrado en el parricidio entre cónyuges, con particular atención al uxoricidio y el uxoricidio por causa de honor; y, finalmente, un tercer apartado que trata específicamente de la jurisprudencia sobre el infanticidio. Entre las principales aportaciones del Tribunal Supremo para la configuración legal de estos delitos, cabe distinguir, de una parte, las aportaciones de carácter meramente técnico (interpretando, por ejemplo, cómo contemplar la condición necesaria de los grados de parentesco o la defensa del honor en los tipos especiales, distinguiendo entre el dolo, la culpa y la imprudencia, o pronunciándose sobre las distintas formas de participación, los grados del delito y las circunstancias modificativas de la responsabilidad); y, de otra parte, las aportaciones específicas que, como antes se ha dicho, fijaron importantes desigualdades en la aplicación de estos tipos dependiendo de los parientes involucrados. En este sentido, además de las diferencias en la apreciación de los grados de responsabilidad o la participación, la autora muestra cómo se utilizaron de forma sesgada determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad, como las derivadas, por ejemplo, del derecho de corrección del padre o marido, el arrebato y obcecación procedentes particularmente del estado pasional del hombre, la embriaguez, que se contemplaba de forma diferente en el caso de los hombres y de las mujeres, o la circunstancia de no haber tenido intención de causar un mal de tanta gravedad como el que se produjo. Los tipos privilegiados de uxoricidio e infanticidio por causa de honor no fueron sino una manifestación muy cualificada de este derecho discriminatorio en atención a la condición de las personas.

En el capítulo 6, titulado “El delito de homicidio en la jurisprudencia. Siglos XIX y XX”, Emilia Iñesta parte de una constatación histórica: que el valor del hombre como suprema realidad del Derecho y la consideración de la vida humana como valor en sí mismo justifican la transcendencia del delito de homicidio. Esta consideración se traduce en una numerosísima jurisprudencia, indicativa de la importancia del bien jurídico protegido. Desde el punto de vista político criminal, es indiscutible que la Parte General y Especial del Derecho penal del siglo XIX y XX ha sido construida sobre la teoría y práctica del homicidio. La razón se encuentra en su relativa simplicidad y en su particular gravedad. En opinión de la profesora Iñesta, el análisis detallado de la práctica de los tribunales ha contribuido a matizar las deficiencias conceptuales y a buscar los caminos para subsanarlas, llegando en determinados casos a inferir criterios que los propios Códigos no se habían planteado o añadir elementos no incluidos en la definición del tipo. Sin embargo, la profesora Iñesta considera que la doctrina legal también evidencia un mantenimiento en el tiempo de soluciones reiteradamente injustas e incluso abusivas, las cuales, a pesar de ser objeto de críticas doctrinales, sólo el transcurso del tiempo o los cambios legislativos permitieron un cambio de dirección. Claro ejemplo de ello es la apreciación de la relación de causalidad entre la acción de matar y el resultado de muerte, en la que se estableció un criterio material estricto, admitiendo causas ajenas a la voluntad del agente, indicativo de la confusión entre causalidad y responsabilidad material, dando lugar a resoluciones claramente injustas. Un caso similar es el relativo a la apreciación del dolo en donde, dada la dificultad de apreciar el ánimo de matar, la jurisprudencia ha recurrido a criterios objetivos, castigando como dolosos homicidios desprovistos de intención homicida.

Un botón de muestra de clarificaciones conceptuales realizadas por la jurisprudencia es la relativa a la noción de “hombre vivo” como objeto material delito, así como la comisión del delito por medios morales. Por otra parte, es reseñable la doctrina jurisprudencial respecto al homicidio preterintencional. Predomina la causalidad material estricta y el principio del versari in re ilícita, hasta el punto de que la doctrina ha llegado a estimarlo como una creación jurisprudencial. En esta misma línea, para la profesora Iñesta, cabe encontrar otra clara creación jurisprudencial en el homicidio culposo, en donde una reiterada doctrina jurisprudencial ha venido exigiendo la licitud inicial no prevista en los códigos españoles. Para Iñesta, similares problemas aparecen en la tentativa de homicidio, en donde se aprecia una tendencia a ampliar el ámbito de la punibilidad.

El capítulo 7 se titula “La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el delito de aborto: 1870-1985 y antecedentes romanos”, y tiene por autores a Juan B. Cañizares Navarro y Ana-Paz Garibo Peyró, profesores de la Universidad de Valencia. Según demuestran Cañizares y Garibo, la mayor aportación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con respecto al concepto de aborto, consistió sobre todo en referirse a dos acepciones del término “aborto” –la técnica o gramatical y la jurídica– ante la ausencia de una definición de aborto en todos los Códigos penales analizados, pero especialmente en el de 1870, el primero en ser aplicado por el Tribunal Supremo a la hora de resolver recursos de casación. Esto permitió al Alto Tribunal saber si las conductas de los casos que resolvía podían subsumirse en los artículos relativos al aborto o no. Además, el mencionado tribunal tuvo en cuenta la acepción jurídica casi desde el principio de la vigencia del Código de 1870. Al tener en cuenta este significado, se pudieron subsumir más casos en los artículos relativos al aborto que con la acepción técnica o gramatical, y esta realidad pudo justificar por qué la normativa del siguiente Código penal –el de 1928– sobre el aborto aportó como principal novedad la mención expresa, en todos sus artículos, a la destrucción del fruto de la concepción –y a la causación de un aborto, se entiende que en su sentido técnico o gramatical–, pudiendo ser este tenor el resultado de una influencia en el legislador por el uso de la acepción jurídica por parte del Tribunal Supremo. El siguiente Código penal –el de 1932– no mantuvo este contenido del cuerpo normativo anterior al tomar por base el de 1870, cuyo tenor –como se ha dicho– no hizo referencia expresa a la destrucción del fruto de la concepción. Por su parte, el Código penal de 1944 siguió sin definir el aborto, pero la jurisprudencia del Alto Tribunal siguió teniendo en cuenta el significado más amplio de aborto, manteniendo por tanto el uso de las dos antiguas acepciones de aborto. Los autores apuntan el posible influjo jurisprudencial en el legislador penal de 1932, en concreto con respecto al art. 417 in fine, el cual sería reflejo de la doctrina legal, según la cual existía “voluntariedad” si la muerte violenta había sido consecuencia del aborto y el aborto se había causado a propósito, sabiendo que estaba embarazada. Regulación que sería mantenida por el Código de 1944, en su art. 411 in fine, partiendo del precepto del texto penal de 1932 y ampliando el tenor de la conducta típica.

En el capítulo 8, titulado “Delitos de lesiones y la contribución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (1870-1972)”, Leyre Sáenz de Pipaón del Rosal, profesora de Derecho penal del Colegio Universitario de Estudios Financieros (CUNEF), parte de un recorrido histórico sobre el tratamiento de los delitos de lesiones, revisando cuestiones fundamentales de gran interés en la materia: el concepto de lesión y bien jurídico protegido, el problema de los resultados y los medios lesivos, y el consentimiento en las lesiones. Se aborda, así, por la autora, una familia de delitos extensa y compleja, pues se trata de un elenco de variedades delictivas que carece de concreción en los tipos penales recogidos en los distintos Códigos penales históricos. De ahí, precisamente, la dificultad y reto de la investigación llevada a cabo. Sáenz de Pipaón ofrece un certero análisis del bien jurídico protegido en las lesiones, provocando gran inquietud –igualmente– con respecto a las serias dificultades que plantean las cuestiones antes referenciadas, especialmente, el problema de los medios y los resultados. Por otro lado, la labor de búsqueda y análisis jurisprudencial por parte de la autora ha sido encomiable, dado el elevado número de sentencias consultadas, así como las consideraciones y reflexiones recogidas a lo largo del capítulo, mostrando cómo el Tribunal Supremo, a lo largo del periodo histórico analizado, tuvo que ir clarificando, interpretando y explicando conceptos que en el Código penal planteaban numerosas dudas, dada la defectuosa y confusa regulación penal de las lesiones, confirmándose así el riesgo (real) de posibles vulneraciones en las garantías fundamentales del justiciable.

En el capítulo 9, Antonio Bádenas Zamora, Profesor Titular de Historia del Derecho de la Universidad Rey Juan Carlos, trata del “delito de calumnia según la doctrina del Tribunal Supremo (1870-1978)”. Del detenido análisis de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo entre 1870 y 1978, que el autor seleccionó para elaborar su estudio, cabe colegir la existencia de un manifiesto desinterés del Alto Tribunal por fijar con precisión los márgenes del bien jurídico tutelado en los delitos contra el honor; lo cual, contribuyó a la creación de una doctrina jurisprudencial que, sin desbordar los postulados de las teorías fácticas concebidas a final del siglo XIX en el ámbito del derecho penal europeo, en su conjunto fue imprecisa y escasamente elaborada. No obstante, la advertida indefinición del concepto honor fue compatible con la exhaustiva labor interpretativa que el Supremo desarrolló para conformar, a través de una rica y abultada doctrina, todos los requisitos básicos constitutivos del delito de calumnia; cuyo breve y sencillo tenor había sido concretado en el Código penal de 1848 y reproducido, sin variaciones de interés, en los siguientes textos punitivos que rigieron en el transcurso del amplio período histórico examinado. Dicha ardua tarea, en lo que concierne a los elementos del tipo objetivo, quedó puesta de relieve con la construcción de una sólida doctrina expuesta en numerosas resoluciones de forma pacífica y reiterada; y, por lo que respecta a los del tipo subjetivo de la calumnia, expresada también en abundantes pronunciamientos mediante la formación de una prolija doctrina, en este caso, de tono vacilante y contradictorio que, a la postre, facilitó la larga convivencia en el seno del Alto Tribunal de dos corrientes doctrinales frontalmente opuestas, pues para un sector el elemento cognoscitivo en el delito de calumnia nacía con la mera voluntariedad de la acción; y, por el contrario, para el otro era preciso la concurrencia de una clara acción dolosa, orientada a perjudicar de forma inequívoca el honor de la persona calumniada.

Bádenas Zamora también resalta las aportaciones doctrinales que recogió la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo para suplir las insuficiencias que presentaba la regulación legal del delito de calumnia, como fue la doctrina ideada para diferenciar los delitos de acusación o denuncia falsa de los de calumnia, o la desarrollada para aplicar la prueba de veracidad en los delitos de calumnia, y especialmente la creada, ante el silencio de la ley, para posibilitar a las personas jurídicas ser consideradas sujetos pasivos en los delitos contra el honor. Por lo que, en suma, cabe afirmar –según el parecer del autor– que la contribución de la jurisprudencia al proceso de configuración del régimen jurídico del delito de calumnia entre la aprobación del Código penal de 1870 y la promulgación de la Constitución de 1978, fue francamente determinante, al punto que en la práctica forense era inviable saber si la conducta enjuiciada podía ser subsumible en dicho tipo penal, sin antes conocer en profundidad la doctrina sentada al respecto por el Alto Tribunal.

El capítulo 10 se ocupa de “La dimensión jurisprudencial de los delitos contra la libertad y la seguridad: detenciones ilegales, sustracción de menores y abandono de niños”. Su autor, Pascual Marzal Rodríguez, Catedrático de Historia del Derecho de la Universidad de Valencia, reconoce que el estudio de la jurisprudencia del Supremo le sirvió para constatar, en primer lugar, la frecuencia o no de una conducta criminal castigada en los códigos penales españoles. En este sentido, la sustracción de menores y el abandono de niños fueron cayendo en tipos penales casi en desuso que, para el caso de la sustracción, se revalorizó con la llegada de la Democracia. Por el contrario, las detenciones ilegales que doctrinalmente carecían de importancia en la práctica judicial en el periodo estudiado llegaron a los tribunales y en casación al Alto Tribunal, con una frecuencia mayor de lo que apuntaban los autores. Tal vez, por la propia interpretación jurisprudencial en la que se asimilaron muchas sustracciones de menores como detenciones ilegales. En segundo lugar, Marzal señala que las sentencias completaron la deficiente regulación de la ley penal. En algunos casos, como en el de abandono de niños, incluso definiendo el propio delito; en otros, aclarando su ámbito de aplicación, una situación especialmente delicada y difícil para el delito de detenciones ilegales cuando eran efectuadas por autoridades, o para el caso de abandono de niños, suprimiendo su penalidad cuando eran abandonados ante instituciones hospitalarias, inclusas, etc. En tercer y último lugar, la jurisprudencia del Alto tribunal refleja, como no podría ser de otro modo –según el parecer del autor–, los cambios sociales, políticos y económicos de un país. La aparición del delito de abandono de familia tuvo sus raíces en la inmediata posguerra; o la fuerte presencia y control policial durante la Dictadura, redujeron la frecuencia de muchos tipos delictivos, especialmente el de sustracción de menores; del mismo modo, los protagonistas del delito de detenciones ilegales tuvieron épocas donde su condición se repetía, como así ocurrió con las jerarquías de Falange tras el final de la Guerra civil.