Los delitos contra la honestidad en España (1870–1978) E-Book

Aniceto Masferrer

• Herausgeber: ARANZADI / CIVITAS
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Estudios
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 713

Beschreibung

El presente libro contiene un estudio sobre la contribución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la configuración jurídica de los delitos contra la honestidad, desde los inicios de la casación penal (1870) hasta la promulgación de la vigente Constitución española (1978). No existía hasta hoy una obra tan completa y exhaustiva sobre la doctrina legal del Alto Tribunal español en materia de delitos sexuales a lo largo de un siglo y medio. Dada la singularidad de esta clase de delitos, su reciente estudio (Aniceto Masferrer, De la honestidad a la integridad sexual. La formación del Derecho penal sexual español en el marco de la cultura occidental, Cizur Menor: Thomson Reuters Aranzadi, 2020), así como la enconada discusión y debate sociales con motivo de la reciente entrada en vigor de la Ley del "Sólo sí es sí" (Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de Garantía Integral de la Libertad Sexual), resulta muy pertinente la publicación de esta obra. Frente a las críticas -no pocas veces marcadas por su sesgo político o ideológico- dirigidas a la magistratura por sus resoluciones, el presente libro recoge un estudio académico, sosegado e independiente, ajeno a intereses partidistas o coyunturales. El libro demuestra, por ejemplo, cómo el Tribunal Supremo no ha conculcado la legalidad por su carácter conservador, sino más bien lo contrario, hasta el punto que algunas de sus resoluciones reverberan un excesivo celo por la legalidad, en alguna ocasión incluso a costa de adolecer del oportuno sentido de la justicia y de la equidad en un determinado contexto histórico y social. Sin embargo -paradojas de la vida y de la historia-, en ocasiones fue precisamente ese modo de proceder lo que puso en evidencia la falta de justicia y equidad de algún precepto penal, propiciando o "forzando" así al legislador a tramitar la correspondiente reforma o supresión legal. Una lectura recomendable para el público en general, para juristas (abogados, jueces y académicos), así como par

Leseprobe

ANICETO MASFERREREditor

LOS DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD EN ESPAÑA (1870-1978)

Contribución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a su configuración jurídica

Primera edición, 2023

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© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Aniceto Masferrer (Ed.)]

© Portada: Editorial Aranzadi, S.A.U.

Editorial Aranzadi, S.A.U.

Camino de Galar, 15

31190 Cizur Menor (Navarra)

ISBN: 978-84-1163-110-5

DL NA 626-2023

Printed in Spain. Impreso en España

Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U.

Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL

Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11

31013 – Pamplona

Sumario

CAPÍTULO 1CONTRIBUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO A LA CONFIGURACIÓN DE LOS DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD (1870-1978)

ANICETO MASFERRER

1.La estabilidad de los delitos contra la honestidad (1848-1978)

2.La superación del positivismo decimonónico: Cultura (contexto) y jurisprudencia (efectiva aplicación del Derecho)

3.La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los delitos contra la honestidad

3.1.Su alcance numérico inferior con respecto a otros delitos (1870-1874)

3.2.El posible influjo de una judicatura conservadora

3.3.Su proceder conforme a Derecho y a la legalidad

3.4.Contribución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la configuración jurídica de los delitos contra la honestidad (1870-1978)

Fuentes jurídicas y bibliografía

Fuentes normativas

Jurisprudencia

Jurisprudencia del Tribunal Supremo citada

Bibliografía

CAPÍTULO 2LA PRUEBA EN EL DELITO DE ADULTERIO EN ESPAÑA: UN ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL (1870-1978)

ANICETO MASFERRER

1.Las referencias normativas relevantes para la prueba del delito de adulterio y amancebamiento

2.El adulterio como “delito de resultado”. La intrincada cuestión probatoria: consumación, tentativa y frustración

2.1.El adulterio como “delito de resultado”

2.2.El delito consumado

2.3.La tentativa y el adulterio in fraganti

2.4.Algunas particularidades de la prueba en el amancebamiento

3.Consideraciones finales

Fuentes jurídicas y bibliografía

Fuentes normativas

Jurisprudencia

Listado de sentencias del Tribunal Supremo utilizadas y citadas aquí en su mayoría

Fechas de sentencias del Tribunal Supremo consultadas en ediciones distintas al CENDOJ

Bibliografía

CAPÍTULO 3LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA ANTE EL DELITO DE VIOLACIÓN: UN ESTUDIO HISTÓRICO A TRAVÉS DEL ANÁLISIS DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO (1870-1970)

RAQUEL TOVAR PULIDO

1.Introducción

2.El delito de violación y sus diferencias con respecto a otros delitos sexuales

3.La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ante la violencia sexual hacia las mujeres

3.1.El perfil de víctima de agresión sexual: mujeres jóvenes, débiles, solas e indefensas

A.Niñas menores de 12 años

B.Niñas mayores de 12 años

C.Mujeres con una enfermedad mental

3.2.El perfil de agresor sexual

A.Vecinos o conocidos

B.Familiares

C.Dueños de comercios frecuentados por la víctima

D.Desconocidos

E.Jefes y médicos

3.3.El lugar de comisión del delito

3.4.El cómputo de las penas

3.5.Recursos de casación estimatorios

4.Conclusiones

Jurisprudencia

Bibliografía

CAPÍTULO 4LA CONTRIBUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO A LA CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE ABUSOS DESHONESTOS (1870-1962)

PATRICIA PLANA DE JUAN

1.Introducción

2.Evolución normativa

3.Definición

4.Bien jurídico protegido

5.Elementos constitutivos del tipo

5.1.Uso de fuerza o intimidación

A)Tirar a la víctima

B)Llevar a la víctima a algún lugar

C)Abalanzarse o acorralar

D)Amenazar

E)“Coacción espiritual”

5.2.Privación de sentido o razón

A)El sueño

B)Capacidades intelectuales afectadas en la víctima

5.3.Víctima menor de doce años

6.Tipología

6.1.Tocamiento en órganos genitales a la víctima

6.2.Introducción de dedos en los órganos genitales femeninos

6.3.Introducción por vía anal

6.4.Obligar a realizar tocamientos en los genitales de la persona asaltante

6.5.Mostrar los genitales

6.6.Forzar a un hombre a cohabitar con una mujer

6.7.Rozar los órganos genitales en otras partes del cuerpo de la víctima

6.8.Supuestos que suscitan más dudas

A)Besar y abrazar

B)Tocar las piernas

C)Tocar los pechos

7.Consumación y tentativa de abusos deshonestos

8.Diferenciación con otros delitos

8.1.Delito de escándalo público

8.2.Delito de violación

9.Conclusiones

10.Referencias bibliográficas

11.Referencias jurisprudenciales

CAPÍTULO 5LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA EN LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL SEXUAL: LOS DELITOS DE ESCÁNDALO PÚBLICO (1870-1987)

BRIAN BUCHHALTER MONTERO

1.Introducción

2.Evolución normativa

2.1.Código Penal de 1870

2.2.Códigos Penales de 1928 y 1932

2.3.Códigos Penales franquistas

2.4.La Constitución Española de 1978 y la supresión del tipo en 1988

3.Algunas cuestiones relevantes en la praxis jurisprudencial

3.1.El bien jurídico protegido

3.2.La publicidad del escándalo

3.3.El rol de la imprenta y las publicaciones pornográficas

3.4.La compatibilidad del delito de escándalo público con otros delitos contra la honestidad

4.A modo de conclusión

Referencias bibliográficas

Sentencias citadas por orden cronológico

CAPÍTULO 6EL ESTUPRO EN LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA (1870-1978): DE EJE VERTEBRADOR A RESQUICIO DE LOS DELITOS DESHONESTOS

JOSÉ FRANCO-CHASÁN

1.Introducción

2.Desarrollo normativo

3.La doncellez y su multiplicidad de matices

4.El engaño o promesa de matrimonio: una intrincada cuestión probatoria

5.El prevalimiento doméstico y autoritario: fronteras difusas

6.El prevalimiento patronal: ¿el miedo reverencial?

7.La improbable admisión a casación

8.Evolución y derogación

9.Consideraciones finales

Fuentes jurídicas y bibliografía

Fuentes normativas

Jurisprudencia

Listado de sentencias del Tribunal Supremo utilizadas y citadas aquí en su mayoría

Fechas de sentencias del Tribunal Supremo consultadas en ediciones distintas al CENDOJ

Bibliografía

CAPÍTULO 7EL DELITO DE CORRUPCIÓN DE MENORES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL (1870-1978)

MARTA CANTÍN LARUMBE

1.Introducción

2.La corrupción de menores en los distintos Códigos Penales

2.1.Código Penal de 1870

2.2.Código Penal de 1928

2.3.El Código Penal de 1932

2.4.Código Penal de 1944 y posteriores reformas legales

3.La corrupción de menores en la jurisprudencia del TS

3.1.Bien jurídico protegido

3.2.Tipicidad

A)La conducta

B)La habitualidad

C)El consentimiento del menor

D)La dedicación previa a la prostitución

3.3.Tipicidad subjetiva: dolo y culpa

3.4.Iter criminis

A)Consumación del delito

B)Forma imperfecta de ejecución del delito

C)Actos preparatorios

3.5.Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal

A)Circunstancia agravante de reincidencia

B)Otras circunstancias agravantes o atenuantes

3.6.Autoría y participación

3.7.Problemática concursal

A)Prostitución

B)Abusos deshonestos

C)Escándalo público

4.Conclusión

Bibliografía

Jurisprudencia

CAPÍTULO 8LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA EN LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL SEXUAL: ASPECTOS SUSTANTIVOS Y PROCESALES DEL CASTIGO DEL RAPTO (1870-1978)

BRIAN BUCHHALTER MONTERO

1.Introducción

2.Evolución normativa

2.1.Código Penal de 1870

2.2.Código Penal de 1928

2.3.Código Penal de 1932

2.4.Código Penal de 1944-1973

2.5.Las reformas circundantes a la Constitución de 1978

3.Evolución jurisprudencial

3.1.El bien jurídico protegido

3.2.Tipicidad objetiva

A)La cuestión de la doncellez

B)Engaño

C)Resultado: consumación (creación del estado de antijuricidad) y permanencia del delito (mantenimiento del estado de antijuricidad)

a)La consumación no exigía acceso carnal

b)La permanencia temporal del estado de antijuricidad

3.3.Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

A)La provocación o pasión amorosa no opera como atenuante de arrebato u obcecación

B)La atenuante de no haber tenido el delincuente intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo

3.4.Aspectos procesales

A)Legitimación para iniciar la persecución penal

B)El perdón como renuncia a la acción penal

4.A modo de conclusión

Referencias bibliográficas

Sentencias citadas por orden cronológico

Capítulo 1

Contribución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la configuración de los delitos contra la honestidad (1870-1978)

Aniceto Masferrer

Universitat de València

SUMARIO: 1. LA ESTABILIDAD DE LOS DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD (1848-1978).2. LA SUPERACIÓN DEL POSITIVISMO DECIMONÓNICO: CULTURA (CONTEXTO) Y JURISPRUDENCIA (EFECTIVA APLICACIÓN DEL DERECHO).3. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD.3.1. Su alcance numérico inferior con respecto a otros delitos (1870-1874).3.2. El posible influjo de una judicatura conservadora.3.3. Su proceder conforme a Derecho y a la legalidad.3.4. Contribución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la configuración jurídica de los delitos contra la honestidad (1870-1978).FUENTES JURÍDICAS Y BIBLIOGRAFÍA.

1. LA ESTABILIDAD DE LOS DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD (1848-1978)

Los delitos contra la “honestidad”, contra las “buenas costumbres” o contra la “moral pública”, expresiones en cualquier caso relacionadas con la conducta sexual, son tan antiguos como el homicidio, el hurto o las injurias. La historiografía moderna ha puesto de manifiesto el influjo de la religión y de la Iglesia en la persecución y castigo de tales delitos en los siglos medievales y modernos, de suerte que, según el parecer de un sector de la doctrina, en ese ámbito apenas existía distinción entre delito y pecado. No comparto este parecer1. A mi juicio, la tesis de la identificación, confusión o indistinción entre delito y pecado, que algunos consideran como indiscutida e indiscutible2, es, a mi modo de ver, una simplificación que exige ser debidamente matizada y revisada3.

En cualquier caso, los delitos contra la honestidad tienen una historia singular que merece una particular atención. Por de pronto, resulta llamativo constatar la notable estabilidad de su régimen jurídico a lo largo de más de un siglo, en realidad de un siglo y medio porque, de hecho, apenas varió desde 1848 hasta finales de los años sesenta y en particular en la década de los setenta, momento en el que, en consonancia con el generalizado ambiente cultural en Occidente entorno a Mayo del 68, se reivindicó su reforma. Sin embargo, pese a las voces críticas de no pocos penalistas4, las reformas de cierto calado se hicieron esperar dos décadas más, hasta que se sustituyó el nomen iuris de “Delitos contra la honestidad” por el de “Delitos contra la libertad sexual” o “Delitos contra la libertad e indemnidad sexual”5. Desde entonces –concretando más, desde 1978–, cabría afirmar que los delitos sexuales han sido más reformados en casi cuatro décadas (1978-2015) que a lo largo de 130 años (1848-1978).

En efecto, el régimen jurídico de estos delitos no fue objeto de importantes reformas desde 1848 hasta finales de la década de los setenta, especialmente con la despenalización de los delitos de adulterio y amancebamiento (1978)6 y el giro copernicano que experimentó el bien jurídico protegido al sustituirse la rúbrica “Delitos contra la honestidad” por la de “Delitos contra la libertad sexual” (1989)7.

Si el Derecho penal es la parte del ordenamiento jurídico que mejor refleja la mentalidad y la moral social de una comunidad política, ¿cómo es posible que un ámbito tan sensible a la moral y usos sociales como el de la sexualidad haya podido permanecer tan estable a lo largo de casi dos siglos tan complejos y convulsos? Es cierto que el contenido del CP de 1848, en líneas generales, ha permanecido vigente a lo largo de un siglo y medio, y que muchos aspectos del vigente CP de 1995 provienen de aquel8. Sin embargo, esta realidad no termina de explicar por qué esta materia experimentó tan escasas reformas. De hecho, tras la despenalización de algunos supuestos en el CP de 1848, la siguiente gran reforma no tuvo lugar hasta finales del siglo XX.

¿Cómo se explica que un ámbito tan sensible a la mentalidad y moral sociales, como el de los delitos sexuales –o, más propiamente, los “delitos contra la honestidad”–, apenas fuera objeto de reforma a lo largo de casi un siglo y medio? ¿A qué se debe esa estabilidad o continuidad en un periodo tan convulso y cambiante política, cultural y socialmente (1848-1978)? ¿A qué se debieron los cambios a partir de finales de los años setenta del siglo pasado? Una respuesta rápida y algo simplista podría ser la de remitirse al influjo de la religión en un país mayoritariamente creyente con respecto a la etapa continuista (1848-1878), y a los efectos de la Transición y al inicio del nuevo régimen democrático, con sus derechos y libertades reconocidos constitucionalmente, con respecto al periodo más reformista iniciado a finales de los años setenta. Algo de verdad hay en ello, pero, así expresada, resulta incompleta y, en parte, incluso falseada. Es cierto que el legislador puede dejarse llevar por una “tendencia a volcar o proyectar, con mayor o menor intensidad, determinadas concepciones morales sobre algunos preceptos morales”9, máxime teniendo en cuenta las conexiones entre el Derecho y la moral “que sin duda existen”10, pero es evidente que el cambio de paradigma ético o filosófico trasciende tanto el ámbito estrictamente religioso como el marco geográfico peninsular, así como el preciso contexto político y social español.

La historiografía penal se ha ocupado del estudio de determinados delitos contra la honestidad, analizando su vigencia con anterioridad o/y a lo largo del periodo codificador, pero no existía ningún estudio que presente una panorámica general de la evolución de esta clase delitos desde finales del siglo XVIII hasta la actualidad. En 2020 publiqué un estudio monográfico para colmar esa laguna11. Al acometer ese estudio, era plenamente consciente de que no podía exponer minuciosamente y al detalle cada reforma en cada uno de los delitos contra la honestidad. De hecho, el propósito no fue ese sino el de presentar, como rezaba su subtítulo, “La formación del Derecho penal sexual español en el marco de la cultura occidental”. La expresión “formación” está tomada en el sentido anglosajón del término (“Making”), refiriéndose a su proceso –necesariamente histórico– de configuración que desemboca en el régimen jurídico vigente de estos delitos.

2. LA SUPERACIÓN DEL POSITIVISMO DECIMONÓNICO: CULTURA (CONTEXTO) Y JURISPRUDENCIA (EFECTIVA APLICACIÓN DEL DERECHO)

El Derecho forma parte de la cultura. Y tanto la cultura como el Derecho se desarrollan en el tiempo, en el marco de un contexto espacio-temporal. Sólo la historia y desde la historia se pueden explicar y comprender las instituciones jurídicas vigentes. Y éstas siempre son hijas de su tiempo, de la cultura de su tiempo. De ahí que el estudio de la cultura sea conditio sine qua non para comprender la formación –o el proceso de configuración– de toda institución jurídica.

El positivismo jurídico decimonónico trató de reducir lo jurídico a lo legal, presentando el texto despojado de su contexto, el cual es visto como un cuerpo extraño porque, conforme a la visión kelseniana del Derecho, la ley debe desprenderse de todo aquello que sea ajeno a lo jurídico. De este modo, el Derecho –reducido a lo legal–, desligado de la cultura en la que naturalmente se inserta, se vuelve irreconocible e incomprensible. Además, la primacía o exclusividad de la norma legal como fuente del Derecho trajo consigo la minusvaloración –cuando no el desprecio y rechazo expresos– de cualquier otra fuente del Derecho, sepultando así la sabiduría romana que encerraba la multisecular distinción entre leges et iura. La afirmación de Montesquieu de que el juez no es más que la boca de la ley (“bouche de la loi”) terminó de relegar el papel de la jurisprudencia en la configuración del Derecho12.

Frente a esta visión artificial y reductora de lo jurídico, es necesario acercarse al texto en su contexto, a las instituciones jurídicas en su correspondiente marco cultural: sólo así es posible acceder a la rica y compleja realidad del Derecho, y no a una norma legal concebida y formulada en las impostadas condiciones ambientales de un laboratorio. De ahí la importancia del uso y manejo de una variedad notable de fuentes, tanto jurídicas como no jurídicas. Y entre aquéllas, la jurisprudencia reviste una particular importancia porque contribuye decisiva y necesariamente en el proceso de configuración de toda institución jurídica. Sería ingenuo pensar que la jurisprudencia interesa sobre todo a quienes litigan o a quienes, representando o defendiendo a los litigantes, se mueven por el legítimo interés de ganar pleitos y congraciarse con sus clientes. Nada más lejos de la realidad. Así como el Derecho no podría ser comprendido al margen de su contexto (cultural, social, político y económico), tampoco podría operar ni cumplir su función a no ser por la labor de quienes tienen la misión de “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”13. Además, conviene resaltar que, al llevarla a cabo, no sólo se hace justicia en el caso concreto, sino que esa doctrina jurisprudencial o legal (si proviene del Tribunal Supremo) contribuye, en mayor o menor medida, al proceso de configuración de la concreta institución.

En la esfera de lo jurídico (dejando ahora al margen lo no jurídico –es decir, lo cultural, filosófico, sociológico, etc.–), es evidente que son varios los elementos que contribuyen a la configuración de una institución. En el campo que nos ocupa, las instituciones penales recogidas en los Códigos decimonónicos fueron deudoras del legado de la tradición14, así como de modelos extranjeros15, desde el primer Código penal de 1822 –de escasa vigencia–16, aunque resulta de mayor interés el Código de 184817, texto que resistió el paso del tiempo y dejó una huella indeleble en todos los que le sucedieron18. En efecto, las instituciones penales contenidas en los Códigos penales decimonónicos no pueden ser explicadas sin estudiar la confluencia entre tradición e influencias extranjeras19, pero ese estudio resulta insuficiente si no va acompañado de un agudo análisis de su efectiva vigencia en la práctica, del Derecho en acción, esto es, de su efectiva aplicación. Y esto es así porque la función del Derecho consiste precisamente en dirimir conflictos o problemas concretos, y el hecho de que el Derecho se recoja en textos normativos o Códigos cuyos preceptos tienen un carácter general –o efecto erga omnes–, la función del Derecho es hacer justicia en cada caso particular, y es en esa aplicación de la norma en el caso particular –y no en el texto que contiene el precepto general– donde las instituciones jurídicas terminan de configurarse. De ahí la función ineludible de la jurisprudencia en el proceso configurador de cualquier institución jurídica, no sólo en el ámbito ius-privatístico, sino también en la esfera jurídico-pública en general o en la penal en este caso.

3. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD

¿Qué revela la jurisprudencia del siglo XIX con respecto a los delitos contra la honestidad? Este es precisamente el objeto del presente libro. Por tanto, no se trata de responder a esa cuestión de un modo exhaustivo aquí y ahora20, pero sí de abordar someramente algunos de sus aspectos más relevantes, como son el volumen de esta clase de delitos que llegaron en casación al Tribunal Supremo en comparación con otros delitos, si merece crédito la tesis según la cual fue el conservadurismo de la propia magistratura lo que impidió una evolución de esta tipología delictual más acorde con los nuevos tiempos y, finalmente, una síntesis de las principales contribuciones de la doctrina legal en la configuración jurídica de los diversos delitos contra la honestidad.

3.1. SU ALCANCE NUMÉRICO INFERIOR CON RESPECTO A OTROS DELITOS (1870-1874)

Es difícil que una comunidad social y política no tenga que afrontar y responder a algunas conductas que suponen una amenaza o violencia de índole sexual contra algunos de sus miembros, llámense delitos contra la “honestidad”, contra las “buenas costumbres” o contra la “libertad sexual”. Este es también el caso de la sociedad europea y de la española en particular21. Así lo prueba, por ejemplo, el Repertorio de Jurisprudencia criminal española de Pantoja, que recoge los casos que llegaron al Tribunal Supremo desde 1870 hasta 187422.

Sin embargo, el volumen de esta clase de delitos es muy inferior al de otros delitos que llegaron en casación al Tribunal Supremo. Tan sólo el número de páginas al que dicho Repertorio dedica a unos y otros delitos es un buen índice de la clase de asuntos o delitos que más frecuentemente llegaron al máximo órgano judicial. Y los delitos contra la honestidad, en sus diversas formas, no llegan a una cifra comparable a la de otros como los delitos de lesiones23, homicidio24, hurto25, injurias26, calumnias27 y falsedades28. Más sentencias se pronunciaron todavía sobre determinadas cuestiones de la Parte General29. Esta misma proporción se encuentra en otros repertorios o diccionarios30, incluso al cubrir un periodo superior a dos décadas (1870-1891)31.

Entre los delitos contra la honestidad, el Tribunal Supremo se ocupó del adulterio32, amancebamiento33, escándalo público34, violación y abusos deshonestos35, estupro y corrupción de menores36, y rapto37, entre otros.

Aunque el número de casos que llegaron al Tribunal Supremo relativo a los delitos contra la honestidad sea inferior al de otros delitos –como acaba de verse–, lo cierto es que el máximo órgano jurisdiccional tuvo que pronunciarse en no pocas ocasiones con respecto a esta clase de delitos, con su notable espectro de formas específicas de transgresión.

3.2. EL POSIBLE INFLUJO DE UNA JUDICATURA CONSERVADORA

¿Es cierto que, en términos generales, la jurisprudencia de la segunda mitad del siglo pasado –hasta finales de los setenta– se caracterizó por su carácter conservador? ¿En qué medida son ciertos los supuestos “efectos perversos” de los conceptos de “pudor” y “honestidad”, en el sentido de que, como “para algunos jueces y magistrados (…) querían seguir haciendo caer el bien jurídico protegido en la honestidad”, “como una prostituta no tiene honestidad, no se la puede violar, no es víctima del objeto de violación”? Por lo menos, así lo expresó en el Senado el 25 de octubre de 1995 un político del Grupo Socialista38. Si esta era la acusación que se hacía contra “algunos jueces y magistrados” que, supuestamente, no estaban dispuestos a admitir la libertad sexual, ¿cabría decir lo mismo sobre una parte de la magistratura de varias décadas antes? Una respuesta adecuada a esta cuestión requeriría de un estudio más detenido –y que no descarto en un futuro–, pero sí cabe realizar por lo menos un breve esbozo que permita responder al respecto en términos generales.

Por de pronto, cabe señalar que Polaino Navarrete y Carmona Salgado, al estudiar los delitos contra la honestidad y los abusos deshonestos, respectivamente, no llegaron a esa conclusión tras el análisis de un buen número de sentencias del Tribunal Supremo. Es más, ya antes de 1989, año en el que se sustituyó la rúbrica “Delitos contra la honestidad” por la de “Delitos contra la libertad sexual”, la jurisprudencia del Tribunal Supremo empleó la expresión “libertad sexual”, considerándola como bien jurídico protegido compatible con la “honestidad”. En efecto, la idea de “libertad sexual” ya estaba presente y reconocida como bien jurídico protegido con anterioridad a la reforma de 1989. Así, con respecto al delito de violación, la STS de 14 de octubre de 1947 “constata que la ley protege el bien de la libertad sexual de la mujer”. Más en concreto, la STS de 2 de febrero de 1963 “estima como bien jurídico protegido la libertad sexual de la mujer y no la honestidad de la misma, siendo por ello posible la violación de una prostituta”39. En otra sentencia, al tratar de la violencia que logra vencer la resistencia o la voluntad opuesta de la mujer, se admite expresamente el supuesto de violación de prostitutas, considerando como irrelevante la condición moral de las víctimas40.

Con respecto a los abusos deshonestos, la idea de “libertad sexual” –compatible con la de “pudor” y “honestidad”– aparece en varias sentencias. Así, por ejemplo, al tratar de la falta de concreción de ese tipo delictivo, la STS 3 de diciembre de 1968 señala que “[l]a tipificación “abusar deshonestamente” es genérica, verdadero concepto consecuencia y no descriptiva de los hechos contra el ajeno pudor y contra la libertad sexual de la víctima…”41. Tres años más tarde, en otra sentencia, el Tribunal Supremo volvió a referirse a la “libertad sexual” de la víctima, conectándola con la idea de “abuso” y “deshonestidad”:

“Los actos que integran el tipo delictivo incriminado en el art. 430 del Código Penal no están concretamente expresados, sino que se acude a dos nociones de amplio y genérico contenido: el abuso y la deshonestidad, lo que supone que hay que ponderar si el abuso, equivalente a uso abusivo, inmoderado injusto de la libertad sexual de la víctima y de su pudor, se realiza con cualquiera de la amplia gama de actos deshonestos y lujuriosos, si bien concurriendo cualquiera de las circunstancias expresadas en el art. 429 del código penal”42.

La jurisprudencia, entrada ya la década de los setenta, llegó a reconocer que con el adulterio “penalmente se restringe la libertad sexual”43, calificando esa opción como “una necesaria y adecuada limitación a la libertad sexual”44. El uso de la expresión “libertad sexual” por el Alto Tribunal resultaba particularmente elocuente45, evidenciando el advenimiento de los nuevos tiempos que traían consigo la definitiva despenalización del adulterio.

En términos generales, la jurisprudencia reflejaba el sentir moral mayoritario de la sociedad española desde finales del siglo XIX hasta la segunda mitad del siglo pasado, si bien a partir de los años sesenta y setenta, en particular tras la revolución de la Mayo del 68, esa sociedad empezó a experimentar un cambio gradual, que resulta perceptible, por ejemplo, a juzgar por el incremento del número de recursos de adulterio y amancebamiento que empezaron a llegar al TS, lo cual constituía a su vez un reflejo del incremento de querellas instadas en las Audiencias Provinciales. Esto explica por qué las sentencias recogían con relativa frecuencia algunas expresiones de clara connotación moral que manifiestan la moral sexual de la sociedad del momento. En este sentido, la más frecuente es la de “relaciones ilícitas” o “ilícitas relaciones”, recogida –en ocasiones, con alguna variante– en numerosas sentencias del TS46.

Un análisis detenido y pormenorizado del uso de esta expresión revela precisamente la distinción entre el ilícito penal y el ilícito moral: mientras la comisión de un ilícito penal suponía necesariamente la realización de un ilícito moral, no cabe afirmar lo mismo de lo contrario, es decir, un acto moralmente ilícito no tenía por qué constituir un ilícito penal, a no ser que se dieran las exigencias legalmente establecidas por el vigente Código penal. Numerosas sentencias sobre adulterio dejan a las claras este punto: si no podía probarse la existencia del yacimiento, no cabía condena alguna por adulterio, por muy “ilícito” que fuera el comportamiento sexual de los querellados. En esta línea, algunas sentencias afirman expresamente que la ilicitud moral de algunas conductas carece de relevancia penal alguna, con lo que procede la absolución de los procesados. De ahí que en ocasiones se recurriera a expresiones como “públicas e ilícitas relaciones”47, “relaciones amorosas e ilícitas”48, “ilícitos deseos”49, “ilícito trato sexual”50, “relaciones moralmente ilícitas”51, “ilícito estado”52 o “ilícita situación de la pareja”53, entre otras. En otras ocasiones, se calificaba como “ilícita” una conducta desde la perspectiva moral y penal. A estos casos responden expresiones como “unión ilícita”54, “ayuntamiento ilícito”55, “unión ilícita carnal”56, etc.

Es posible que, excepcionalmente, el conservadurismo de algún magistrado coadyuvara al pronunciamiento de algún fallo contrario a la letra y espíritu del precepto legal, pero se trataría de algún caso excepcional que vendría a confirmar la regla general de estricto acatamiento del principio de legalidad. Este modo de proceder resulta evidente en el caso del alto órgano jurisdiccional. En efecto, no cabe afirmar que el Tribunal Supremo conculcara la legalidad debido a su carácter conservador, sino que su doctrina legal refleja más bien lo contrario, esto es, el de no apartarse de la estricta legalidad. Cabría afirmar que las sentencias del Alto Tribunal reverberan un excesivo celo por la legalidad, en alguna ocasión incluso a costa de denotar un escaso sentido de la justicia y de la equidad en un determinado contexto histórico y social. Sin embargo –paradojas de la historia–, en ocasiones fue precisamente ese modo de proceder –esto es, resolviendo conforme a la legalidad– lo que puso en evidencia la falta de justicia y equidad de algún precepto penal, propiciando o “forzando” así al legislador a tramitar la correspondiente reforma o supresión legal.

En algunas ocasiones el Alto Tribunal tuvo que complementar el régimen jurídico de un determinado delito al aplicar algunos de sus preceptos ad mentem legislatorem en determinados casos particulares, algunos de ellos difícilmente previsibles por el legislador penal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo contribuyó de un modo notable a la configuración jurídica de un delito, cuya aplicación exigía ir más allá de lo establecido por el precepto legal. Pero “ir más allá” no significaba contravenir o ignorar el precepto, sino clarificar, desarrollar y completar determinados aspectos que requerían una correcta aplicación del tipo legal.

En esta línea, el Tribunal Supremo llevó a cabo esa labor procurando respetar el principio de legalidad, también cuando quizá –o sin quizá– el mismo órgano jurisdiccional ponía en duda la conveniencia de seguir castigando una determinada conducta, de hacerlo de un modo desigual o discriminatorio, o de seguir aplicando en algunos casos una figura jurídica –como la del parricidio privilegiado por causa de honor– que resultaba ajena a la sensibilidad y mentalidad sociales. De ahí su empeño, en esas ocasiones, por “atenerse a la legalidad vigente substantivo-penal, que mantiene, acertada o erróneamente, el delito de adulterio y amancebamiento”, consciente de que los “jueces y tribunales han de aplicar la Ley vigente en su función juzgadora que no puede invadir la actividad legislativa que es función distinta y ajena; y sin que sea tampoco admisible la distinción que la Ley no hace ni consiente…”57.

Lógicamente, siempre cabe criticar alguna sentencia particular, pero sería injusto generalizar la excepción, tomando la parte por el todo, y reprochar al conjunto de la magistratura –y menos aún con respecto a la del Tribunal Supremo– su quehacer con descalificaciones de índole ideológica, reacción que no se compadece con un estudio mínimamente riguroso de la jurisprudencia a lo largo de varias décadas. Resulta llamativo que ese juicio crítico a veces provenga de la propia doctrina penalista –reaccionaria ante una jurisprudencia excesivamente estricta con la letra de la ley (deseando quizá en estos casos el creacionismo judicial)–, o de la propia clase política, a la cual correspondería en su caso tramitar una reforma legal que permitiera a los jueces cumplir su cometido de “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” conforme a la legalidad vigente –en vez de criticar a la judicatura por no prestarse a resolver los casos según intereses políticos coyunturales–58.

3.3. SU PROCEDER CONFORME A DERECHO Y A LA LEGALIDAD

A la jurisprudencia penal correspondió –y sigue correspondiendo– la no fácil función de juzgar conforme a derecho, máxime cuando ello implica complementar el régimen jurídico de un determinado delito, resolviendo ad mentem legislatorem algunos extremos no previstos por el legislador, sin contravenir o ignorar el precepto legal, a costa de ser tildado de “conservador” –o “progresista”– por aplicar –o no– preceptos que quizá podían resultar inadecuados e impropios por una parte de la sociedad. Pese a ello, el exquisito respeto a la legalidad caracterizó el modo de proceder generalizado de los magistrados con independencia de sus ideas o convicciones, también cuando éstas no coincidían con el precepto legal que correspondía aplicar en el caso concreto. Veámoslo con un ejemplo paradigmático, a saber, el de la desigualdad de trato entre la infidelidad conyugal del marido y el de la mujer.

La jurisprudencia entendía que el adulterio podía ser cometido por ambos cónyuges, tanto por el varón como por la mujer, tratándose de un mismo delito con dos formas o modalidades distintas59. De ahí que no pocas veces lo describieran comparando ambas modalidades, la del adulterio de la mujer y la del marido (también denominado amancebamiento)60. Y este análisis comparado de ambas modalidades hacía todavía más patente ese trato discriminatorio. ¿Qué dijo la jurisprudencia al respecto? ¿Cómo abordó esa cuestión? ¿Trató de explicar su sentido? ¿Trató de alterarlo de algún modo?

Lógicamente, la doctrina jurisprudencial era perfectamente conocedora de la desigual exigencia del tipo delictivo referido al castigo del varón y de la mujer: mientras ella cometía adulterio con un solo yacimiento, el marido debía sostener la relación extramatrimonial en el tiempo y –caso de tener manceba fuera del domicilio conyugal– causar escándalo o notoriedad (a partir de 1942), pudiendo por tanto tener tantos yacimientos como deseara, con una o varias mujeres, siempre y cuando esas relaciones no tuvieran un mínimo de permanencia o no llegara a convivir con sus amantes. Sin embargo, se limitó a dar estricto cumplimiento a su función jurisdiccional de “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”61. Sí puso de manifiesto algo relacionado con el bien jurídico protegido, que no había pasado desapercibido a la doctrina penal decimonónica, y que constituía una diferencia entre el adulterio del varón y el de la mujer: el de introducir un hijo ilegítimo en la familia (o “legitimidad procreativa”)62, con las consiguientes consecuencias patrimoniales o sucesorias. En efecto, así lo expresó una STS de 1971, cuya ponencia recayó sobre el magistrado Fernando Díaz Palos, sobre el tipo delictivo del amancebamiento –con sus exigencias adicionales en relación con el adulterio de la mujer–:

“… rinde así un anacrónico tributo a la desigualdad de trato en el adulterio del varón y otorgando mayor gravedad punitiva al de la mujer, en gracia sin duda a la “turbatio sanguinis” que esta última conducta introduce en la familia, cuya protección se muestra de este modo latente a través de otros bienes jurídicos colaterales y subordinados a aquélla”63.

Otra STS, redactada seis años más tarde por el mismo ponente, recogió de nuevo el bien jurídico de la turbatio sanguinis como “última ratio” que en parte explicaba el desigual régimen normativo del adulterio de la mujer con respecto al del marido (para el cual se exigía notoriedad), incluso en supuestos en los que ese bien jurídico debería de carecer de tal relevancia, como en el caso de matrimonios ya separados (“de iure” o “de facto”). Y añade:

“…discriminación e inoperancia las subrayadas que han llevado a la actual crisis de este ente delictivo con las consiguientes corrientes que abogan por su abolición, si bien mientras siga vigente en sus dos vertientes tan distintas –según se trate del adulterio “strictu sensu” o del amancebamiento– es menester atenerse a la letra y espíritu del precepto al entender la notoriedad en el adulterio del marido de la manera antedicha que si bien tuvo alguna oscilación jurisprudencial en su verdadero entendimiento, la doctrina de esta Sala lo ha configurado ya firmemente en el sentido expuesto”64.

Como puede verse, aquí la crítica no se refería sólo al desigual régimen normativo entre adulterio y amancebamiento, sino también a la exigencia de notoriedad en los casos de amancebamientos de maridos ya separados de sus mujeres65. Pese al reconocimiento expreso de “corrientes que abogan por su abolición”, añade ser “menester atenerse a la letra y espíritu del precepto”, afirmación que refleja la actitud de la jurisprudencia: siendo bien consciente de los anacronismos o trato discriminatorio de estos preceptos, los aplicaba, no sin dejar de manifestar –en ocasiones, de un modo más sutil o velado, en otras explícitamente– su parecer crítico sobre las carencias o el carácter “anacrónico”66 de un precepto o institución.

3.4. CONTRIBUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO A LA CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE LOS DELITOS CONTRA LA HONESTIDAD (1870-1978)

La presente obra recoge la contribución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la configuración jurídica de los delitos contra la honestidad. Empleo el adjetivo “jurídica” y no “legal” por razones obvias, porque el Derecho es mucho más que la ley, y ésta no agota –si quiera– las fuentes creadoras del Derecho. Probablemente cabría emplear la expresión “normativa” porque, en realidad, la jurisprudencia, más allá del discurso clásico heredado de la revolución francesa, no es mera fuente de interpretación del Derecho, sino –en buena medida– fuente creadora del mismo –como lo eran los iura del Derecho romano, entre los que se incluían las resoluciones judiciales–, sin que eso suponga admitir un creacionismo judicial al margen del Derecho en general y de la ley en particular con respecto al ámbito penal.

La obra se divide en ocho capítulos. Al presente capítulo introductorio, le sigue el segundo, del que soy autor. Como puede colegirse de su título, “La prueba en el delito de adulterio en España: un análisis jurisprudencial (1870-1978)”, no se ha hecho una reconstrucción exhaustiva del régimen jurídico de los delitos de adulterio y amancebamiento, sino que se ha centrado en el aspecto más complejo y relevante, también desde una perspectiva jurisprudencial, el de la prueba. Ese capítulo –como otros– refleja a las claras que la ley no puede ni debe pretender regular de un modo minucioso las complejas relaciones jurídicas, ni puede ni debe prever la diversidad de situaciones susceptibles de provocar posibles controversias que terminan llegando a los tribunales. Esta realidad, admitida en el ámbito del Derecho privado, también afecta al Derecho penal, lo que confiere a la jurisprudencia de un papel de particular relevancia. En efecto, aunque los preceptos penales contenidos en los Códigos y reguladores del adulterio y del amancebamiento establecieron los elementos esenciales del tipo delictivo, la doctrina legal tuvo que complementar ese régimen jurídico al aplicar esos preceptos ad mentem legislatorem en los casos concretos, algunos de ellos difícilmente previsibles por el legislador penal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo contribuyó de un modo notable a la configuración jurídica de un delito, cuya aplicación exigía ir más allá de lo establecido por el precepto legal.

Donde más doctrina legal tuvo que establecer el Tribunal Supremo con respecto al enjuiciamiento de adulterio fue con respecto a la cuestión probatoria, y esto fue así porque, siendo el adulterio un “delito de resultado”, y habiéndose de probar el efectivo yacimiento o cópula carnal, acto realizado generalmente en la intimidad y en secreto, su probanza devino algo sumamente complejo e intricado, máxime cuando cabía la posibilidad de que el delito, bien se consumara, bien se quedara en mera tentativa.

Deslindar la forma imperfecta de realización de ese delito de la perfecta –o consumada–, resultaba sumamente difícil en muchas ocasiones, incluso en los supuestos de adulterios descubiertos in fraganti. Aunque el adulterio ha sido un delito de vigencia multisecular, el legislador jamás terminó de ser completamente consciente de la complejidad que entrañaba su probanza. La complejidad probatoria de la expresión “yacer” recogida en el precepto legal que describía sucintamente el tipo delictivo (“Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido”), provocó numerosos recursos de casación y una cuantiosa doctrina legal sobre las distintas formas de probar la existencia o no del yacimiento, de sus formas imperfectas, o de relaciones sexuales ajenas a la incumbencia de ese tipo penal particular o incluso del Derecho penal en general.

Es evidente que la doctrina jurisprudencial aportó y mucho en la aplicación de una sola palabra contenida en el precepto legal (“yace”). Cualquier magistrado o abogado penalista era perfectamente consciente que desconocer la jurisprudencia penal sobre el adulterio, y en particular sobre su cuestión probatoria, suponía conocer más bien poco, porque el desarrollo de este peculiar tipo delictivo había recaído en el máximo órgano jurisdiccional, cuya doctrina contribuyó en gran medida a su proceso de configuración.

El capítulo tercero, a cargo de la Dra. Raquel Tovar Pulido, de la Universidad de Extremadura, lleva por título “La jurisprudencia española ante el delito de violación: un estudio histórico a través del análisis de sentencias del tribunal supremo (1870-1970)”. En él se abordan las características del delito de violación en España entre 1870 y 1970. Al hacerlo, se analizan un centenar de sentencias que llegan al Tribunal Supremo por haber presentado un recurso de casación. La jurisprudencia del TS define el delito de violación como aquel que “se caracteriza por el hecho de yacer con mujer menor de doce años, aun con su anuencia, o con la que rebase esa edad, con su protesta activa o supuesta, en atención en el primer caso a la protección y tutela que la ley presta a la natural honestidad de quien desconoce las consecuencias de aquel acto, y en el segundo, por el ataque que el mismo supone al honor y a la libertad de la que, circunstancial o permanentemente, carece por diversas causas”. Por tanto, especifica que violación es aquella relación sexual mantenida con una niña menor de 12 años independientemente de que ésta muestre o no su consentimiento. Resulta por tanto fundamental determinar la edad de la víctima al considerar este delito. Además, la sentencia debía de precisar si existía consentimiento expreso por la víctima, ya que también se consideraba violación la relación sexual mantenida con mujer mayor de 12 años contra de su voluntad.

No obstante, el estudio de la profesora Tovar muestra cómo la edad no siempre era determinante, sino que también había que tener en cuenta el estado mental de la víctima, habida cuenta de que en muchos casos las violaciones tenían lugar con mujeres con enfermedades mentales. En este sentido, la doctrina legal del TS estableció, en primer lugar, que una mujer carente de razón e irresponsable de los actos que realiza no puede decirse que preste su consentimiento al coito ni que lo provoque voluntariamente; debiendo estimarse en tal caso la falta de voluntad libre, esencial característica del delito de violación. En segundo lugar, entendió que constituye violación el acceso carnal con una joven oligofrénica y degenerada mental cuyo grado de desarrollo intelectual equivale a una edad mental mínima, aunque la actitud de dicha joven, impulsada por su inconsciente instinto sexual, pudiera constituir una provocación para los ofensores. En tercer lugar, la presunción general de voluntariedad de los actos del sujeto solo cedía ante el único caso de otras afirmaciones de hecho contrarias a ella y consignadas en la misma sentencia. En cuarto lugar, los móviles o estímulos pasionales no podían ser confundidos o identificados con la falta de voluntariedad por parte del agente, sino que en su caso generarían una causa atenuadora de la responsabilidad, como la provocación o el arrebato.

Para delimitar aún más la configuración del delito, la jurisprudencia hacía referencia a que “la diferencia fundamental entre los delitos de estupro y violación se caracteriza porque en los primeros el coito se alcanza con el concurso de la voluntad de la víctima, mientras que en los segundos sólo contra la voluntad de la misma o sin ella se consigue tal propósito”. Asimismo, el TS sostenía que cuando el criminal había dado principio a la ejecución del delito, persistiendo en él, y no constara que la falta de consumación procediera de su desistimiento espontáneo, se le imputaba la autoría de la violación en grado de tentativa.

El capítulo 4 trata del delito de abusos deshonestos. Con el título “La contribución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la configuración del delito de abusos deshonestos (1870-1989)”, Patricia Plana de Juan, de la Universitat de València, constata en primer lugar el notable volumen de casos de abusos deshonestos que llegaron al Tribunal Supremo desde 1870, pero en particular a partir de 1960. La autora sostiene que, pese a que la doctrina legal a partir de la década de los sesenta sea continuadora de las décadas anteriores, ese periodo sería merecedor de un estudio a parte a fin de comprender el porqué de ese sustancial incremento de casos a partir de ese momento. A juicio de Plana de Juan, la doctrina del Tribunal Supremo contribuyó a la configuración de este delito de diversas maneras. Por un lado, recogió y definió una gran variedad de formas y manifestaciones de ejecución del hecho punible no explicitadas el precepto penal. Por otro, trató de ofrecer una definición sobre propio concepto de abusos deshonestos y sobre su principal requisito: la lubricidad o lascivia. Lo mismo señala con respecto a las circunstancias que deben concurrir alternativamente para que puedan considerarse los hechos como abusos deshonestos. En esta línea, numerosas tratan de esta cuestión, hasta el punto de incluir aportaciones o construcciones novedosas como la de la “coacción espiritual” de la víctima como una forma de hallarse privado de razón o sentido. En consecuencia, tanto en relación con las circunstancias como con los hechos punibles, la jurisprudencia creó un notable catálogo que permitiera delimitar de un modo más preciso el alcance de los abusos deshonestos como tipo delictivo. Esta delimitación también se logró estableciendo –o esclareciendo– las diferencias entre este delito y otras figuras afines como el escándalo público y la violación en grado de tentativa.

Según el parecer de la autora, la aportación más significativa de la jurisprudencia se dio con respecto a la consumación del propio delito, motivo por el cual se interpusieron numerosos recursos de casación al Alto Tribunal, el cual sentó la doctrina de que este delito, al salvaguardar el pudor, se consumaba con el mero acto lascivo, resultando innecesario que el autor llegara a ejecutar todos los actos que pretendía realizar. De ahí que se tratara de un delito formal y no admitiera su comisión en grado de tentativa. Por lo demás, la doctrina jurisprudencial se mantuvo estable, no apreciándose cambio alguno con respecto a los criterios interpretativos con el paso del tiempo, en consonancia con la permanencia o estabilidad del régimen normativo de este delito en los distintos Códigos penales (con la excepción del CP 1928).

El capítulo 5 trata del delito de escándalo público. Con el título “La jurisprudencia española en la evolución del derecho penal sexual: los delitos de escándalo público (1870-1987)”, Brian Buchhalter Montero, de la Universidad Complutense de Madrid, muestra cómo la jurisprudencia fue incorporando paulatinamente bienes jurídicos individuales a la tutela penal de un delito que, desde sus configuraciones originarias, tuvo como sujeto pasivo –y como titular del bien jurídico ofendido– a la sociedad. El devenir de los años fue dando paso a una concepción jurisprudencial encaminada a tutelar bienes jurídicos individuales, inicialmente retraídos ante la preponderancia del bien jurídico público. A juicio del autor, desde la reforma de 1963 se advierte claramente la finalidad del castigo del escándalo público: la protección de los jóvenes y de las personas con discapacidad, que terminará tomando cuerpo en el CP 1995.

En esta misma línea de desarrollo –y azuzada por una formulación excesiva e inconstitucionalmente amplia de los tipos del escándalo público–, la jurisprudencia delimitó el ámbito objetivo de la tipicidad restringiendo el reproche penal a los actos públicos. Por ejemplo, actos homosexuales –expresamente castigados por el CP 1928– solo encontraron respuesta penal si se ejecutaban con publicidad: la jurisprudencia comenzaba a limitar la intervención del Derecho penal en la vida personal y sexual de los ciudadanos. Por último, entre las contribuciones más loables de la jurisprudencia de la época está la concreción –a pesar de la ya señalada indeterminación de las normas– de los muy diversos comportamientos que integraban la conducta del escándalo público. Se ocupó así, la jurisprudencia, de castigar conductas como la exhibición de órganos genitales (masculinos), la masturbación en lugares públicos o, sobre todo, la publicación de contenido pornográfico en diversos formatos.

En el capítulo 6, José Franco-Chasán, profesor de Historia del Derecho de la Universidad Rey Juan Carlos, aborda “El estupro en la jurisprudencia española (1870-1978): De eje vertebrador a resquicio de los delitos deshonestos”. Según el autor, el Tribunal Supremo realizó un papel fundamental a la hora de configurar la definición de ese delito, sus distintas modalidades, su deslinde con respecto a otros delitos conexos, así como la prueba de sus elementos configuradores. El estudio de Franco-Chasán destaca, entre otras, cuatro grandes aportaciones jurisprudenciales. La primera es la relativa al extensivo desarrollo del término “doncellez”. Todos los denunciados que recurrían en casación al Tribunal Supremo alegan la exigencia de la “virginidad”, empleándose también la expresión “desflorar”, lo cual fue rechazado por el Alto Tribunal, el cual dejó claro que la virginidad no era exigible. El TS únicamente exigía como requisito una “vida honesta” y “buenas costumbres”. Había que probar que la ofendida no tenía esa consideración, extremo muy difícil dada la presunción general de que la doncella tenía tal condición. La carga de la prueba recaía sobre quien pretendía poner en entredicho la honestidad de la mujer. Además, era necesario que hubiera habido “acceso carnal”, no siendo suficientes meros indicios apuntando a que salieron “despeinados”, que se oyeron “jadeos”, o que uno salió “abrochándose los botones” del pantalón. Si se lograba probar el coito, no cabía hablar de estupro. La segunda aportación se relacionaba con el “engaño” del que el varón se había servido para copular con la doncella. A este respecto se consolidó la doctrina de que el engaño equivalía a una “falsa promesa de matrimonio”. Este incumplimiento a la palabra dada debía de ser “voluntario” y “sin causa justificada”. Además, debía ser debidamente probado: no eran suficientes unas cuantas cartas de amor o reconocer –siquiera públicamente– haber tenido acceso carnal e incluso haber tenido un hijo. Si no se lograba probar el engaño, se entendía que se trataba de simples relaciones carnales y no de un delito de estupro. Sin embargo, no es una equivalencia automática: hay otro tipo promesas menos habituales que el TS calificó de engañosas, como la promesa de dejar a la estuprada como heredera de todos los bienes del reo. La tercera aportación fue el establecimiento de las diversas modalidades de estupro: simple de engaño, prevalimiento doméstico/autoritario, prevalimiento de la edad, prevalimiento de la situación de angustiosa necesidad, prevalimiento laboral/patronal. El Tribunal Supremo tuvo que salir al paso de las frecuentes confusiones en las que incurrieron las Audiencias Provinciales incurrían, tanto con respecto al estupro doméstico o el de prevalimiento patronal, como a la progresiva ampliación de los sujetos activos de este delito. Finalmente, la doctrina jurisprudencial contribuyó a delimitar las líneas fronterizas con otros delitos como la violación y el rapto. Con respecto a éste, por ejemplo, el TS señaló que se requiere “fuerza” o “intimidación”, mientras que el estupro exige “seducción” o “engaño”. Concluye el autor afirmando que no cabe entender la configuración jurídica del estupro sin el reconocimiento de la contribución jurisprudencial, no sólo porque la ley no puede –ni debe– prever todos los variados supuestos particulares, sino porque tampoco cabe esperar que el texto defina o desarrolle muchos de las exigencias enunciadas en la norma legal. En definitiva, hubiera sido imposible la condena por estupro sin la contribución de la doctrina jurisprudencial en el proceso de configuración de ese delito.

El capítulo 7 recoge un estudio sobre “El delito de corrupción de menores en la jurisprudencia del tribunal supremo español (1870-1978)”. En él, Marta Cantín Larumbe, de la Universitat de València, trata de analizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo durante los años 1870-1978 en sede de corrupción de menores para dilucidar en qué medida su doctrina legal incidió en la configuración normativa del tipo.

A pesar del devenir de los años, el cuerpo del tipo apenas varió en los distintos códigos penales vigentes durante el periodo estudiado (CP 1870, CP de 1928, CP de 1932 y CP de 1944). Cabría pensar que la labor del Tribunal Supremo fue esencial para adecuar los preceptos a una realidad social tan compleja como fue la de siglo XX. No obstante, no se aprecia de manera clara una evolución jurisprudencial que muestre la adaptación del delito de corrupción de menores. Esto no significa que el TS no haya contribuido a la configuración del delito, más bien al contrario. La autora muestra cómo algunas sentencias se ocuparon de delimitar y definir el bien jurídico protegido, concretándose éste en la recta formación sexual y moral, protegiendo a los menores de aquellos de vicios, actitudes, que dañen su recto instinto sexual. En otras, el Tribunal Supremo se encargó de definir el sentido de algunos conceptos y elementos que integraban el tipo. Así, estableció que se presumía la habitualidad en quien era dueño de una casa de prostitución y que concurría en aquel que se dedicase a promover la prostitución durante un periodo de tiempo. Sin embargo, la cuestión no dejó de suscitar problemas, habida cuenta de que el TS no concretó la duración del lapso. Otra contribución relevante de la jurisprudencia fue la de establecer los límites entre el dolo y la culpa. Así, dada la complejidad de la cuestión probatoria del dolo, el TS determinó que el conocimiento de la edad de la víctima presumía obrar con malicia. En cambio, en caso de existir error sobre la edad de la víctima, podía considerarse cometido el delito culposamente. Por último, el Tribunal Supremo aportó algunos criterios o directrices para diferenciar el delito de corrupción de menores de otras figuras afines, como la prostitución, los abusos deshonestos o el escándalo público.

El último capítulo trata del rapto. Con el título “La jurisprudencia española en la evolución del derecho penal sexual: aspectos sustantivos y procesales del castigo del rapto (1870-1978)”, Brian Buchhalter Montero muestra cómo la conducta típica que configura este delito ha permanecido sustancialmente inalterada desde su regulación en el CP 1870 (en realidad, cabría decir desde 1848) hasta su desvanecimiento –como tipo delictivo autónomo y unificado– en otros delitos del CP 1995. El autor estudia cómo la jurisprudencia abordó distintos problemas que afectaron al mencionado delito, entre los cuales destaca la discusión con respecto al bien jurídico protegido. Desde finales del siglo XIX el delito de rapto impropio –o consensual– fue concebido como un delito lesivo de la honestidad familiar, entre otros bienes jurídicos públicos. El decurso de los años supuso la aparición –y correspondiente tutela– de otros bienes jurídicos protegidos como la honestidad de la mujer, su seguridad sexual y, finalmente, la libertad sexual. La discusión sobre el bien jurídico protegido en la modalidad ordinaria de rapto –propio o no consensual– fue menos intensa, pues pareció claro que el rapto lesionaba la libertad deambulatoria de la ofendida. De otra parte, la jurisprudencia abordó otra serie de problemas que provenían de reformas normativas, particularmente en materia procesal. Un notable número de resoluciones abordaron cuestiones relativas a la legitimación para iniciar la persecución de este delito que, aunque en un principio notablemente restringida en la Ley, fue ampliada en beneficio del bien jurídico protegido.

FUENTES JURÍDICAS Y BIBLIOGRAFÍA

FUENTES NORMATIVAS

Ley 22/1978, de 26 de mayo, de despenalización de los delitos de adulterio y amancebamiento, con los que se derogaron los arts. 452 y 449 CP 1944 – Texto refundido de 1973.

Ley Orgánica 3/1989 de 21 de junio (que sustituyó la tradicional expresión “delitos contra la honestidad” por la de “delitos contra la libertad sexual”).

Ley orgánica 11/1999 de 30 abril (que modificó de nuevo esa rúbrica, sustituyéndola por la actual “delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”).

Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (BOE n. 215, miércoles 7 de septiembre de 2022, p. 124199; disponible en https://www.boe.es/boe/dias/2022/09/07/pdfs/BOE-A-2022-14630.pdf).

JURISPRUDENCIA

STSS consultadas en el Centro de Documentación Judicial, CENDOJ, del Consejo General del Poder Judicial, cuyo buscador permite el acceso al contenido íntegro de las sentencias desde 1870 (véase https://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp#):

STS 433/1896, 01/05/1896 (Ponente: Salvador Viada).

STS 164/1900, 28/02/1900 (Ponente: Segismundo Carrasco y Moret).

STS 239/1900, 19/04/1900 (Ponente: José María Barnuevo).

STS 652/1902, 23/04/1902 (Ponente: Rafael de Solís Liébana).

STS 987/1903, 27/02/1903 (Ponente: Antonio Izquierdo).

STS 443/1905, 12/07/1905 (Ponente: Antonio Izquierdo).

STS 810/1926, 23/03/1926 (Ponente: Francisco Sánchez Olmo y Gómez).

STS 581/1926, 24/09/1926 (Ponente: Manuel Pérez y Rodríguez).

STS 962/1926, 11/11/1926 (Ponente: Antonio Cubillo y Muro).

STS 1511/1927,16/04/1927 (Ponente: Pedro Martínez Muñoz).

STS 951/1930, 03/12/1930 (Ponente: Enrique Robles Nisarre).

STS 1246/1931, 14/02/1931 (Ponente: Enrique Robles Nisarre).

STS 1339/1932, 27/04/1932 (Ponente: Vicente Crespo Franco).

STS 547/1945, 23/04/1945 (Ponente: José Casado García).

STS 430/1945, 10/12/1945 (Ponente: Francisco de la Rosa de la Vega).

STS 923/1948, 29/01/1948 (Ponente: Francisco Díaz Pla).

STS 1133/1948, 09/06/1948 (Ponente: José María Castelló y Madrid).

STS 1180/1948, 02/07/1948 (Ponente: Federico Castejón y Martínez de Arizala).

STS 369/1949, 18/06/1949 (Ponente: Eugenio de Eizaguirre Pozzi).

STS 1159/1951, 06/03/1951 (Ponente: Eugenio de Eizaguirre Pozzi).

STS 1638/1951, 15/11/1951 (Ponente: Francisco de la Rosa y de la Vega).

STS 1197/1952, 10/07/1952 (Ponente: Francisco Díaz Pía).

STS 542/1955, 30/06/1955 (Ponente: Francisco de la Rosa y de la Vega).

STS 1898/1956, 18/06/1956 (Ponente: Francisco Díaz Pla).

STS 907/1957, 08/03/1957 (Ponente: Alejandro García Gómez).

STS 314/1964, 04/12/1964 (Ponente: Antonio Quintano Ripollés).

STS 2926/1965, 19/02/1965 (Ponente: Francisco Casas y Ruiz del Árbol).

STS 2400/1967, 01/04/1967 (Ponente: Jesús Riaño Goiri).

STS 1073/1968, 08/03/1968 (Ponente: Jesús Riaño Goiri).

STS 1191/1968, 11/03/1968 (Ponente: Adolfo de Miguel y Garcilópez).

STS 2422/1971, 25/11/1971 (Ponente: Ángel Escudero del Corral).

STS 2464/1971, 22/12/1971 (Ponente: Fernando Díaz Palos).

STS 3679/1972, 27/04/1972 (Ponente: Fernando Díaz Palos).

STS 3325/1972, 15/06/1972 (Ponente: Fernando Díaz Palos).

STS 1340/1973, 30/05/1973 (Ponente: Fidel de Oro Pulido).

STS 1148/1973, 06/06/1973 (Ponente: Ángel Escudero del Corral).

STS 1718/1974, 04/04/1974 (Ponente: Benjamín Gil Sáez).

STS 2155/1974, 30/05/1974 (Ponente: Ángel Escudero del Corral).

STS 412/1974, 11/12/1974 (Ponente: Ángel Escudero del Corral).

STS 856/1975, 28/02/1975 (Ponente: Ángel Escudero del Corral).

STS 412/1975, 15/03/1975 (Ponente: José Hijas Palacios).

STS 747/1975, 25/06/1975 (Ponente: Ángel Escudero del Corral).

STS 1380/1976, 26/11/1976 (Ponente: José Hijas Palacios).

STS 1026/1977, 20/01/1977 (Ponente: Ángel Escudero del Corral).

STS 529/1977, 01/12/1977 (Ponente: Fernando Díaz Palos).

STS 4033/1978, 22/05/1978 (Ponente: Jesús Sáez Jiménez).

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO CITADA

(PERO CONSULTADA EN EDICIONES DISTINTAS AL CENDOJ)

Gaceta de Madrid (accesible en la web del Boletín Oficial del Estado).

Pantoja, J.M., Repertorio de la Jurisprudencia criminal española, o compilación completa, metódica y ordenada por orden alfabético de las diversas reglas de jurisprudencia sentadas por el Tribunal Supremo en la decisión de los recursos de casación y competencias en materia criminal desde las instalaciones de sus Salas segunda, hasta fin de 1874, Madrid: Imprenta de la Revista de Legislación, 1875.

Martínez Alcubilla, M., Diccionario de la jurisprudencia penal de España, o repertorio alfabético de la jurisprudencia establecida por los fallos del Tribunal Supremo de Justicia…, Madrid, 1874.

D.V.R, Manual de jurisprudencia penal o diccionario recopilador de los fallos dictados por el Tribunal Supremo sobre la aplicación del vigente Código penal, desde su publicación en 1870, hasta fin de 1891, Madrid: Centro Editorial de F. Góngora, 1893.

STS de 3 de abril de 1871 (Gaceta, 23 de junio de 1871, tomo II, p. 130).

STS de 3 de mayo de 1871.

STS de 4 de mayo de 1871.

STS de 8 de mayo de 1871.

STS de 30 de mayo de 1871.

STS de 6 de julio de 1871 (Gaceta, 14 de agosto de 1871, tomo III, p. 111).

STS de 14 de octubre de 1871 (Gaceta, 25 de noviembre de 1871, tomo III, p. 377).

STC de 5 de enero de 1872 (Gaceta, 19 de marzo de 1872, tomo V, p. 5).

STS de 2 de abril de 1872 (Gaceta, 19 de ¿? de 1872, tomo VI, p. 64).

STS de 27 de junio de 1872 (Gaceta, 5 de agosto de 1871, tomo VII, p. 72).

STS de 12 de julio de 1872 (Gaceta, 3 de septiembre de 1872, tomo VII, p. 192).

STS de 28 de octubre de 1872 (Gaceta, 26 de diciembre de 1872, tomo VII, p. 466).

STS de 4 de julio de 1873 (Gaceta, 8 de octubre de 1871, tomo IX, p. 124).

STS de 11 de noviembre de 1873 (Gaceta, 3 de febrero de 1874, tomo IX, p. 354).

STS de 2 de diciembre de 1873 (Gaceta, 1 de marzo de 1874, tomo IX, p. 429).

STS de 24 de marzo de 1874.

STS de 17 de enero de 1874 (Gaceta, 6 de abril de 1874, tomo X, p. 63).

STS de 3 de junio de 1874 (Gaceta, 18 de agosto de 1874, tomo XI, p. 17).

STS de 16 de junio de 1874 (Gaceta, 26 de agosto de 1874, tomo XI, p. 90).

STS de 23 de junio de 1874 (Gaceta, 5 de septiembre de 1874, tomo XI, p. 146).

STC de 7 de octubre de 1874 (Gaceta, 27 de noviembre de 1874, p. 196).

STS 24 de octubre de 1874 (Gaceta, 28 de noviembre de 1874, tomo XI, p. 422).

STS de 29 de octubre de 1874 (Gaceta, 15 de diciembre de 1874, p. 220).

STS de 7 de noviembre de 1874 (Gaceta, 27 de noviembre de 1874, tomo XI, p. 357).

STS de 16 de noviembre de 1874 (Gaceta, 18 de enero de 1875, p. 5).

STS de 31 de diciembre de 1874 (Gaceta, 29 de marzo de 1875, tomo XI, p. 758).

STS de 16 de enero de 1875 (Gaceta, 30 de marzo de 1875, p. 65).

STS de 12 de febrero de 1875 (Gaceta, 4 de abril de 1875, p. 85).

STS de 27 de febrero de 1875 (Gaceta, 7 de abril de 1875, p. 96).

STS de 8 de abril de 1875 (Gaceta, 11 de mayo de 1875, p. 115).

STS de 14 de mayo de 1875 (Gaceta, 22 de junio de 1875, p. 135).

STS de 24 de septiembre de 1875 (Gaceta, 8 de octubre de 1875, p. 47).

STS de 30 de noviembre de 1875 (Gaceta, 28 de diciembre de 1875, p. 125).

STS de 24 de diciembre de 1875 (Gaceta, 16 de enero de 1876, p. 29).

STS de 27 de diciembre de 1875 (Gaceta, 27 de enero de 1876, p. 33).

STS 30 de diciembre de 1875.

STS de 9 de noviembre de 1877.

STS de 14 de diciembre de 1877.

STS de 14 de mayo de 1879.

STS de 9 de noviembre de 1881.

STS de 3 de abril de 1882.

STS de 22 de octubre de 1883.

STS de 31 de diciembre de 1884.

STS de 23 de marzo de 1885.

STS de 13 de enero de 1885.

STS de 26 de junio de 1885.

STS de 13 de julio de 1886.

STS de 2 de marzo de 1886.

STS de 26 de octubre de 1887.

STS de 22 de diciembre de 1887.

STS de 16 de febrero de 1888.

STS de 19 de mayo de 1888.

STS de 16 de junio de 1888.

STS de 16 de enero de 1889.

STS de 17 de enero de 1889.

STS de 30 de enero de 1889.

STS de 6 de febrero de 1889.

STS de 16 de junio de 1889.