Los derechos fundamentales no escritos y análogos E-Book

MARCIAL ANTONIO RUBIO CORREA

• Herausgeber: Fondo Editorial de la PUCP
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Lo Esencial del Derecho
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Beschreibung

Los derechos no escritos son derechos fundamentales y se protegen de igual manera que los escritos en la Constitución. Este libro explica la teorización del Tribunal Constitucional sobre los derechos no escritos y hace una descripción de todos ellos, uno por uno.

Leseprobe

Marcial Antonio Rubio Correa es profesor principal del Departamento de Derecho de la PUCP y trabaja en las áreas de teoría del derecho, derecho constitucional y derecho civil. Es miembro de número de la Academia Peruana de Derecho y de la Academia Peruana de la Lengua. Además, ocupó diversos cargos de gobierno en la PUCP, entre ellos el de rector.

Colección Lo Esencial del Derecho 68

Comité Editorial

Baldo Kresalja Rosselló (presidente)

César Landa Arroyo

Jorge Danós Ordóñez

Manuel Monteagudo Valdez

Juan Carlos Díaz Colchado (secretario ejecutivo)

Los derechos fundamentales no escritos y análogos

Marcial Antonio Rubio Correa

Colección «Lo Esencial del Derecho» Nº 68

© Marcial Antonio Rubio Correa, 2023

De esta edición:

© Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2023

Av. Universitaria 1801, Lima 32, Perú

[email protected]

www.fondoeditorial.pucp.edu.pe

La colección «Lo Esencial del Derecho» ha sido realizada por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral.

Diseño, diagramación, corrección de estilo y cuidado de la edición: Fondo Editorial PUCP

Primera edición digital: mayo de 2023

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2023-03517

e-ISBN: 978-612-317-850-5

Índice

Presentación

Introducción

Capítulo1Las reglas sobre derechos no escritos y análogos en la Constitución

1. Los derechos escritos

2. Los derechos no escritos

3. Los derechos análogos del artículo 3

4. Preguntas

Capítulo2Revisión conceptual de los derechos declarados no escritos por la jurisprudencia

1. Acceso a la función pública en condiciones de igualdad

2. Acceso a la justicia

3. Acceso a los medios impugnatorios

4. Agua potable

5. Derecho de la mujer a una vida libre de violencia

6. Derecho de las personas analfabetas a no dejar de ser asistidas por un abogado y, por tanto, a recibir una debida defensa acorde a su condición en los procesos judiciales

7. Descanso prenatal y posnatal, y lactancia

8. Eficacia de las normas legales y de los actos administrativos

9. Filiación

10. Igualdad en la aplicación de la ley por un mismo órgano administrativo

11. Igualdad procesal o igualdad de armas

12. Libertad de ejercicio profesional

13. Libre desenvolvimiento de la personalidad

14. Motivación de las decisiones administrativas

15. Niño, derecho a tener una familia

16. No autoincriminación

17. Ne (o non) bis in ídem

18. Objeción de conciencia

19. Plazo razonable

20. Proceso sin dilaciones indebidas

21. Prohibición de la prueba ilícita

22. Protesta

23. Prueba

24. Sepultura digna

25. Ser juzgado por jueces imparciales

26. Tutela de la persona jurídica

27. Verdad

28. Vivienda adecuada, digna

29. Preguntas

Capítulo3Derechos no escritos no aceptados por el Tribunal Constitucional

1. Argumentos del Tribunal Constitucional sobre el establecimiento de nuevos derechos no escritos

2. Denegación del derecho a la ciudad

3. Denegación del derecho al urbanismo armonioso y sostenible

4. Preguntas

Capítulo4Análisis crítico de la taxonomía de los derechos no escritos y de su relación con los derechos análogos

1. Análisis de la casuística

2. Sobre la utilización de los derechos no escritos y los análogos

3. Preguntas

Capítulo5Principios constitucionales no escritos

1. Primacía de la realidad

2. Tolerancia a la diversidad

3. Seguridad jurídica

4. Predictibilidad y certeza de las decisiones judiciales

5. Principio del correcto funcionamiento de la Administración Pública

6. Motivación de las decisiones administrativas

7. Pago de tributos

8. Proporcionalidad de las penas

9. Suplencia de la queja deficiente

10. Evaluación de las calificaciones de «principios implícitos»

11. Preguntas

Capítulo6Casos raros

1. Consumidor: acceso al mercado, defensa corporativa, protección de intereses económicos, y reparación por daños y perjuicios

2. Principios constitucionales del consumidor

3. El derecho a la alimentación

4. Preguntas

A modo de síntesis

Bibliografía

Presentación

En su visión de consolidarse como un referente académico nacional y regional en la formación integral de las personas, la Pontificia Universidad Católica del Perú ha decidido poner a disposición de la comunidad la colección jurídica «Lo Esencial del Derecho».

El propósito de esta colección es hacer llegar a los estudiantes y profesores de derecho, funcionarios públicos, profesionales dedicados a la práctica privada y público en general, un desarrollo sistemático y actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho público, al derecho privado y a las nuevas especialidades incorporadas por los procesos de la globalización y los cambios tecnológicos.

La colección consta de cien títulos que se irán publicando a lo largo de varios meses. Los autores son en su mayoría reconocidos profesores de la PUCP y son responsables de los contenidos de sus obras. Las publicaciones no solo tienen calidad académica y claridad expositiva, sino también responden a los retos que en cada materia exige la realidad peruana y respetan los valores humanistas y cristianos que inspiran a nuestra comunidad académica.

Lo «Esencial del Derecho» también busca establecer en cada materia un común denominador de amplia aceptación y acogida, para contrarrestar y superar las limitaciones de información en la enseñanza y práctica del derecho en nuestro país.

Los profesores de la Facultad de Derecho de la PUCP consideran su deber el contribuir a la formación de profesionales conscientes de su compromiso con la sociedad que los acoge y con la realización de la justicia. El proyecto es realizado por la Facultad de Derecho de la PUCP bajo los auspicios del equipo rectoral.

INTRODUCCIÓN

Los derechos fundamentales, que para nuestro Tribunal Constitucional son sinónimo de derechos constitucionales1, tienen diversas formas de aparición entre nosotros. Pueden ser «escritos», si están expresamente mencionados en el texto constitucional, y también «no escritos». Esta última categoría es el género de tres especies: los derechos implícitos, los nuevos y los novísimos.

También forman parte de nuestro sistema jurídico aquellos derechos establecidos en tratados y otros documentos internacionales sobre derechos humanos que hayan sido ratificados por la República del Perú. La jurisprudencia ha dicho que son, por antonomasia, los «derechos análogos» a los que se refiere el artículo3 de la Constitución.

A primera vista todo parece ordenado y razonable; sin embargo, existen dos tipos de problemas respecto de esta clasificación:

El primero, que estos diversos derechos y su caracterización están dispersos en la jurisprudencia, por lo que su utilización profesional no suele ser tan sencilla. Por ello, en este trabajo se los reúne y describe uno por uno.El segundo, que la clasificación de estos derechos requiere una revisión y sistematización que la jurisprudencia está en dificultad de hacer organizadamente caso por caso. También hacemos una propuesta sobre este asunto taxonómico, esencialmente técnico-jurídico.

No trataremos los derechos escritos en la Constitución, doquiera que se hallen dentro de ella, y estudiaremos, más bien, los derechos no escritos, a los que también suele llamarse «no enumerados». Como hay problemas de clasificación entre los derechos no escritos y los análogos, trataremos algunos de estos últimos, a los que el Tribunal Constitucional clasificó —equivocadamente, a nuestro juicio— como «no escritos».

Este libro está dirigido a los estudiantes de derecho que quieran conocer con detalle este tema y, también, a quienes ejercen la profesión y desean utilizar estos derechos para sus argumentaciones. Para ello, trabajamos aquí una descripción de cada derecho y una interpretación de su marco conceptual general dentro del ámbito de los derechos fundamentales en la jurisprudencia peruana.

Lima, diciembre de 2022Marcial Antonio Rubio Correa

1 «4. De esta manera, la enumeración de los derechos fundamentales previstos en la Constitución, y la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos los derechos fundamentales sean a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional no sólo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales» (sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 8 de julio de 2005 en el Exp_1417_2005_AA_TC sobre la acción de amparo interpuesta por don Manuel Anicama Hernández contra la Oficina de Normalización Previsional [ONP]).

Capítulo 1LAS REGLAS SOBRE DERECHOS NO ESCRITOS Y ANÁLOGOS EN LA CONSTITUCIÓN

Nuestra Constitución hace una recepción muy amplia de los derechos fundamentales; sin embargo, el tema no ha sido desarrollado sistemáticamente, de manera que las normas están dispersas y presentan problemas de interpretación. Por su parte, la jurisprudencia ha añadido interpretaciones, precisiones y categorías conceptuales que es preciso tomar en consideración.

El universo del tema que tratamos está conformado por tres grandes grupos de derechos fundamentales:

Los derechos escritos en la Constitución. Los derechos análogos, como los llama el artículo3 de la Constitución, que, en su gran mayoría, son derechos contenidos en tratados internacionales de los que el Perú es parte2.Los derechos no escritos3, como los llamaremos nosotros, que también reciben el nombre de derechos no enumerados.

Los derechos escritos en la Constitución son los que podemos encontrar ella a lo largo de todo su texto. Los derechos análogos los debemos buscar principal, pero no únicamente, en los tratados internacionales de los que el Perú es parte. Este segundo tipo de derechos conforma nuestro sistema jurídico y tiene pleno valor como derechos fundamentales en el Perú, en el nivel de las normas constitucionales. Los derechos no escritos, por su parte, son aquellos que la jurisprudencia de los tribunales, y especialmente la que dicta el Tribunal Constitucional, reconoce como tales de manera expresa e incorpora a nuestro conjunto de derechos fundamentales. En este primer capítulo nos limitaremos a tratar las normas y algunos problemas de detalle que se refieren a los derechos no escritos y análogos que se han reconocido en el Perú.

En la Constitución, el dispositivo central que tiene que ver con el tema es el artículo 3:

Artículo 3. La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

Este artículo nos habla de tres tipos de derechos: en primer lugar, de los que están escritos en la Constitución, mencionados en la primera frase del texto; en segundo lugar, de los de naturaleza análoga;y, en tercer lugar, de los que se fundan en los cuatro principios enumerados en la parte final del artículo, que son llamados «derechos novísimos»por la jurisprudencia. Esta, por su parte, desde luego que aplica el artículo3 de la Constitución, pero a su enumeración ha añadido los «derechos no escritos implícitos»y los «derechos no escritos nuevos».

De esta manera, al combinar el artículo3 y los aportes jurisprudenciales, tenemos el siguiente elenco de derechos fundamentales en nuestro constitucionalismo, que enumeramos para luego describirlos con mayor detalle:

Los derechos escritos en la Constitución.Los derechos no escritos implícitos establecidos por la jurisprudencia.Los derechos no escritos nuevos establecidos por la jurisprudencia.Los derechos no escritos novísimos a los que se refieren los principios fundantes de la parte final del artículo 3, que también son individualmente establecidos por la jurisprudencia.Los derechos análogos mencionados en el artículo 3, contenidos en los tratados internacionales de los que el Perú es parte.

Como se puede apreciar de esta enumeración, los derechos no escritos son un género que contiene tres especies: implícitos, nuevos y novísimos. Esto no aparece así de claro en las sentencias del Tribunal Constitucional. Por ejemplo, este ha dicho: «Desde luego que la consideración de derechos no enumerados debe distinguirse de los “contenidos implícitos” de los “derechos viejos”»4. A continuación, trataremos de despejar todos estos problemas de expresión para que la clasificación de derechos quede bien establecida.

El Tribunal ha dicho que los derechos no escritos son reconocidos dentro de nuestro sistema jurídico por los jueces y, especialmente, por el mismo Tribunal Constitucional. La jurisprudencia es la vía de formalización o la «causa eficiente» de estos derechos no escritos:

6. De esta manera, podemos señalar que es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional, no sólo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales. Consecuentemente, el catálogo de los derechos fundamentales incorporados en la Constitución, se complementa con aquel constituido por los derechos innominados, cuyo reconocimiento corre por cuenta de los jueces y, en especial, en su calidad de supremo intérprete de la Constitución, por este Colegiado, en su calidad de supremo intérprete de la Constitución5.

1. Los derechos escritos

Los derechos escritos son aquellos que se leen textualmente en la Constitución. La primera parte de su artículo3 se refiere a ellos pues comienza diciendo: «[…] la enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza». De esta manera, son derechos escritos todos los del artículo2 de la Constitución, pero también los derechos establecidos desde el artículo4 hasta el 42; y, a su vez, todos los derechos que en los artículos posteriores puedan ser utilizados como derechos fundamentales. Entre ellos, a manera de ejemplo, podemos encontrar (siempre con referencia al texto constitucional):

La nacionalidad en los artículos 52 y siguientes.Los derechos económicos de los artículos 58 y siguientes: la libre iniciativa privada; la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria; el pluralismo económico; la libre tenencia de moneda extranjera; y los derechos del consumidor.La propiedad en sus diversas formas a partir del artículo 70, en adición al artículo 2, inciso 16.Los derechos de las comunidades campesinas y nativas de los artículos 88 y 89.Las reglas de aplicación en el tiempo del artículo 103.Prácticamente los veintidós incisos del artículo 139, que trata de los «[...] principios y derechos de la función jurisdiccional».El derecho de interponer acciones constitucionales de hábeas corpus, amparo o hábeas data para defenderse de agravios o amenazas a los derechos fundamentales, según el artículo 200.El derecho de recurrir a los tribunales internacionales, según el artículo 205.El derecho a ejercer la iniciativa para la reforma de la Constitución, como autoriza el segundo párrafo del artículo 206.El derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones de jubilación, de acuerdo con la segunda disposición final.

Todos estos derechos escritos son, a su vez, aplicados y desarrollados por la jurisprudencia constitucional, lo que los enriquece en beneficio de las personas.

Hemos hecho esta breve referencia a los derechos escritos, a pesar de que en el presente capítulo tratamos los no escritos, porque estos últimos adquieren su identidad frente a aquellos en tanto son su reverso. Si sabemos cuáles son los derechos escritos, sabremos cuáles son los no escritos porque estos no se pueden encontrar en el texto constitucional.

2. Los derechos no escritos

Ya adelantamos en la nota a pie de página 3 que el concepto de derechos no escritos es un género que tiene tres especies: derechos implícitos, nuevos y novísimos. A continuación, describimos cada especie, pero antes es preciso señalar lo siguiente:

Los derechos no escritos establecidos por la jurisprudencia son derechos fundamentales, tal como lo son los derechos escritos, y tienen igual valoración e idéntico nivel de protección. Todos ellos pertenecen al rango constitucional.Como tienen rango constitucional, priman sobre lo que pueda establecer cualquier norma de rango de ley o inferior. Asimismo, si alguna de estas normas los contradice, podrá ser no aplicada, prefiriéndose a los primeros (Constitución, artículo 138, § 2), o podrá ser declarada inconstitucional (artículo 200, inciso 4).Los derechos no escritos en sus tres especies, tanto como los escritos (y luego veremos que también los análogos), son plenamente protegidos por todas las acciones constitucionales establecidas en el artículo 200 de la Constitución.Los derechos no escritos requieren un fundamento para ser establecidos. Este fundamento puede ser un derecho escrito, un derecho no escrito, un derecho análogo o un principio constitucional, tanto escrito como no escrito, siempre que lo precedan en antigüedad dentro del sistema constitucional. Por ejemplo, como veremos en el capítulo 2, los derechos a la libertad de conciencia y a la libertad de religión (artículo 2, inciso 3) dan fundamento al derecho a la objeción de conciencia. A su vez, el derecho al libre desarrollo de la personalidad se sustenta en el principio de la dignidad del ser humano (artículo 1).No debe parecernos extraño que un derecho no escrito se sustente en un principio y no en otro derecho, pues el primero es una regla de conducta obligatoria para la autoridad o para las demás personas y, consiguientemente, engendra en el sujeto el derecho de que el principio sea aplicado. Si no fuere así, entonces el perjudicado puede exigir que el principio sea cumplido de alguna de las diversas formas jurídicas en que ello puede ser reclamado.

En síntesis, los derechos no escritos, establecidos en cualquiera de sus especies, otorgan a las personas la misma protección que los derechos escritos.

2.1. Los derechos (no escritos) implícitos

Los derechos implícitos han sido establecidos por la jurisprudencia, pues el artículo3 de la Constitución no los menciona. Son descritos de la siguiente manera:

5. […] En ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de aquel, sin embargo, es susceptible de ser configurado autónomamente. Es lo que sucede con el derecho a un plazo razonable y su consideración de contenido implícito del derecho al debido proceso6.

Cuando hablamos de los derechos implícitos decimos que están, en tal condición, dentro de un «derecho previamente reconocido»7. Para esto es bueno recordar el significado del adjetivo «implícito»consignado en el Diccionario de la Lengua Española: «Incluido en otra cosa sin que esta lo exprese». Esto quiere decir que el derecho implícito no está expresamente declarado en el derecho que lo contiene, pero nuestra inteligencia puede deducir claramente que está incluido dentro de este.

El ejemplo dado por la sentencia es muy claro: dentro del debido proceso, es perfectamente posible afirmar que los plazos deben ser razonables; es decir, ni tan cortos que no permitan defenderse, ni extensísimos como para que impidan que la justicia se dicte lo más rápidamente posible de cara a pacificar la situación sobre la que versa el proceso, pues no aceptaríamos que un «debido proceso»tenga plazos de pocas horas ni interminables. Por ello, es evidente que dentro del derecho al debido proceso (Constitución, artículo 139, inciso 3) está necesariamente incluido el derechoimplícitoal plazo razonable. La jurisprudencia lo declara expresamente y, a partir de ese momento, el derecho al plazo razonable se convierte en un nuevo derecho fundamental.

Consideramos que el criterio indicado por el Tribunal para definir los derechos implícitos es correcto, pues estos se entienden como contenidos dentro del derecho o principio que los fundamenta. En ese sentido, el derecho implícito debe estar íntegramente contenido en el derecho reconocido del cual emana. Si se necesita una constelación de dos o más derechos para que su origen sea explicado, porque uno solo no es suficiente, entonces no hay derecho implícito. Luego veremos que, probablemente, en aquel caso se trataría de un derecho nuevo.

Puede suceder que el derecho implícito sea tal íntegramente en dos derechos, aunque será una situación excepcional. Ello ocurre con la objeción de conciencia, derecho que se halla implícito tanto en la libertad de conciencia como en la de religión. Desde luego, esto ocurre porque estos dos derechos reconocidos ocupan el espacio moral de la conciencia, sea por desarrollo del conocimiento y los principios o por la fe religiosa. En tal caso, debe haber armonía entre el pensamiento y la fe dentro del espíritu de la misma persona, lo que quiere decir que sus principios morales y religiosos serán consistentes entre sí, apuntando a orientar su conducta en el mismo sentido.

El derecho implícito no debe ser confundido con aquel que es una especie de otro derecho. Ello ocurre con la libertad de ejercicio profesional, que es una especie de la libertad de trabajo, pues todos los trabajos se hallan ya protegidos por esta libertad; esto es, no hace falta diferenciar para saber cuáles sí tienen protección y cuáles no. Por consiguiente, la libertad de ejercicio profesional no necesita especificación y tampoco la necesitarán, como otras tantas especies, los demás tipos de trabajo que existan.

La jurisprudencia ha aceptado que haya derechos implícitos que se funden en derechos escritos o no escritos y en principios escritos o no escritos, siempre que estos últimos sean derechos ya reconocidos en nuestro ordenamiento constitucional. Tal ha sido el caso, por ejemplo, del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley por un mismo órgano administrativo, que la jurisprudencia fundó en la seguridad jurídica, un principio no escrito.

En síntesis, e incorporando los elementos de juicio previos, consideramos que la descripción que la jurisprudencia hace de los derechos implícitos es correcta, según lo señalado en el fundamento 5 de la sentencia 0895-2001-AA/TC antes citada (ver la nota a pie de página 6 de este texto), que señala: «[…] es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de aquel, sin embargo, es susceptible de ser configurado autónomamente».

Los derechos implícitos son un número importante dentro de los derechos no escritos que ha reconocido el Tribunal Constitucional y varios de ellos están dentro del derecho al debido proceso (Constitución, artículo 139, inciso 3), pues son especies claras de su significación genérica como, a su turno, las instituciones a las que se refieren son, también, de naturaleza procesal. Más adelante haremos referencia expresa a cada uno de ellos.

2.2. Los derechos (no escritos) nuevos

Los «derechos nuevos» son, de entre todas las especies de derechos no escritos, los trabajados con menor precisión por la jurisprudencia. Atenazados entre los derechos implícitos y los novísimos, no han logrado claridad y distinción propias. La sentencia que los trata con mayor detalle, en nuestro criterio, es la siguiente:

6. […] Ese es también el caso de aquellos «contenidos nuevos» de un «derecho escrito». Y es que existen determinados contenidos de derechos fundamentales cuya necesidad de tutela se va aceptando como consecuencia del desarrollo normativo, de las valoraciones sociales dominantes, de la doctrina y, desde luego, de la propia jurisprudencia constitucional8.

Es preciso repetir, como ya dijimos antes, que los «contenidos nuevos» a los que se refiere la frase inicial de la cita no solo pueden provenir de un derecho escrito, como dice el Tribunal, sino también de uno no escrito y hasta de principios escritos o no escritos. Debemos, por ello, corregir conceptualmente la frase inicial de la cita recién hecha, que señala como fundamento de un derecho nuevo a otro derecho escrito,y sustituirla por «un derecho o principio ya reconocido».

El contenido nuevo es un hallazgo: se descubre que un derecho o un principio que tradicionalmente era entendido de una cierta manera ahora adquiere una nueva dimensión, cubriendo con un derecho fundamental un área de la vida social en la que no se había percibido la necesidad de que hubiera un derecho o, simplemente, protegiendo un área de la vida social que no existía antes y que ahora requiere de un derecho fundamental ad hoc.

La cita enumera algunas causas del reconocimiento de derechos nuevos. Analizaremos brevemente tres de ellas (porque la doctrina será incluida dentro de las valoraciones sociales dominantes y la jurisprudencia nos parece solamente la causa eficiente de los derechos no escritos, es decir, la vía mediante la cual se crean):

La primera causa es el desarrollo normativo, esto es, que jurídicamente se considere que, en ámbitos previamente no protegidos, ahora debe haber protección, pero tomando como base derechos y principios previamente existentes. Es el razonamiento que ha seguido el Tribunal Constitucional al establecer el derecho del niño a tener una familia. Ese derecho no es escrito, pero tiene que ver necesariamente con muchos otros derechos: a la dignidad de la persona, la vida, la identidad, la integridad personal, el libre desarrollo y al bienestar. De ninguno de ellos se puede deducir que el niño deba tener una familia y, en efecto, no se hizo en el pasado; sin embargo, en la actualidad se entiende que eso es indispensable.La segunda causa se refiere a las valoraciones sociales dominantes. Si bien el Tribunal Constitucional discrimina una tercera fuente de derechos nuevos, que es la doctrina jurídica, nosotros creemos que esta pertenece claramente al tipo genérico de las valoraciones sociales predominantes, aunque especializada en el ámbito del derecho.Un ejemplo en el ámbito procesal es el «derecho a la igualdad de armas», que consiste en que los litigantes tengan las mismas oportunidades de defenderse, cada cual según su estatus procesal (demandante, demandado, tercero perjudicado, etc.). Si bien eso parece natural no lo es, pues en el pasado no se contempló la igualdad de armas para los procesos jurisdiccionales; antes bien, en las leyes se aceptaron desigualdades hasta de escándalo.

Un buen ejemplo de derecho nuevo es el caso del derecho del niño a la familia, primeramente, porque se ha considerado necesario establecerlo en la conciencia jurídica contemporánea. En efecto, han aparecido tratados internacionales sobre los derechos del niño en el mundo, se ha dictado un Código de los Derechos del Niño y del Adolescente, las ciencias de diversas especialidades han puesto énfasis en la importancia que la niñez tiene para la vida futura de cada ser humano y, finalmente, existen varios derechos que, si bien no llevan implícito a este derecho, sí concuerdan estrechamente con él. Esto último es un rasgo característico de los derechos nuevos: tienen conexión con varios otros derechos o principios sin estar implícitos en ninguno, aunque solo se explican en la concordancia de todos ellos. Desde luego, en ciertas circunstancias podrá haber un derecho nuevo a partir de un solo derecho preexistente, pero no es lo común.

En síntesis, entonces, los elementos de juicio para establecer un derecho nuevo serán el cambio de las condiciones de vida, según el cual aparece un nuevo sector de la realidad que debe ser protegido; y uno o más derechos o principios ya reconocidos, escritos o no escritos, que sugieren la necesidad de establecer el nuevo derecho fundamental no escrito como un derecho nuevo, no implícito en ninguno de ellos.

2.3. Los derechos (no escritos) novísimos

La existencia de los derechos novísimos requiere concordar los aportes del artículo3 de la Constitución y la interpretación del mismo dada por la doctrina jurisprudencial constitucional9. El artículo3 no habla de derechos novísimos y, en su parte final, menciona cuatro principios fundantes de derechos fundamentales no escritos y no les da nombre.

La jurisprudencia, en cambio, al tratar con detalle casuístico las cosas, se ha encontrado con que no hay solamente una especie de derecho no escrito, además de tomar en cuenta los desarrollos teóricos contemporáneos del derecho; entonces, se ha visto en la necesidad de introducir las tres especies de derechos no escritos que tratamos en este capítulo. A la especie que emerge de los cuatro principios fundantes que constan en la parte final del artículo3 de la Constitución le ha dado el nombre de «novísimos».

Para comenzar a estudiarlos, veremos la última parte del artículo3 de la Constitución, que dice lo siguiente: «La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye […] otros […] que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno».

Cuando un derecho tenga como fuente uno o más de estos principios fundantes y no sea nuevo ni implícito, entonces será novísimo. La jurisprudencia ha dicho de ellos lo siguiente:

5. […] Es bien conocido que, en un sinfín de oportunidades, la realidad supera la imaginación. Por ello, y para que los textos constitucionales y, en particular, aquellos nuevos derechos directamente vinculados con el principio de dignidad no sean desmerecidos en su condición de auténticos derechos fundamentales como consecuencia de la existencia de nuevas necesidades o situaciones, de avances científicos, tecnológicos, culturales o sociales, las constituciones suelen habilitar una cláusula de «desarrollo de los derechos fundamentales», cuyo propósito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la más alta consideración, sino incluso, dotarlos de las mismas garantías de aquellos que sí lo tienen expresamente. Ese es el propósito que cumple, por cierto, el artículo 3° de nuestra Constitución10.

Los derechos novísimos son verdaderamente nuevos e inéditos, y no están implícitos ni pueden extraerse como nuevos derechos de otros ya reconocidos. Tienen que ser «creados» porque corresponden a las transformaciones de la realidad que se reseña en la cita: nuevas situaciones y necesidades; avances sociales, científicos y tecnológicos; situaciones inéditas a las que el derecho tiene que extenderse, modernizándose. Muchos aspectos del ajuste jurídico a la realidad son infraconstitucionales, pero algunos están en el plano constitucional y, aún más, en el específico de los derechos fundamentales, con el mismo rango y los mismos medios de defensa. Para ello, dice el Tribunal, es que existe el artículo3 de la Constitución.

Por otro lado, cabe indicar que estos derechos novísimos emergen de los principios fundantes considerados en el mismo artículo 3: la dignidad humana, la soberanía del pueblo, el Estado democrático de derecho y la forma republicana de gobierno.

La dignidad del ser humano está en la base de todos los derechos fundamentales existentes. Estos tienen un primer reconocimiento de alcance mundial en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, adoptada el 10 de diciembre de 1948. En ella, el primer párrafo de su preámbulo declara lo siguiente:«Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana».

La Declaración Universal de los Derechos Humanos emerge de la Segunda Guerra Mundial (terminada tres años y medio antes), en la que se produjo una violación sin precedentes en la historia de todos los derechos de los seres humanos, incluyendo los más elementales, y con uso absoluto de la violencia. Por eso la mención inicial a la libertad, la justicia y la paz que el mundo no tuvo durante seis años.

A continuación, el texto dice que estos principios de vida (libertad, justicia y paz) se fundan en el reconocimiento de la dignidad humana y de sus derechos. La Declaración Universal se aprueba para que los principios rijan. Hay una cadena argumentativa: la base es la dignidad humana, que requiere una declaración de los derechos «iguales e inalienables» de todos y cada uno de los humanos; y la vigencia de estos derechos permite que exista el respeto por la libertad, la justicia y la paz. Por consiguiente, la dignidad de la persona humana está inserta dentro de cada uno de los derechos humanos y siempre será fundamento de un derecho, tanto escrito como no escrito; e, incluso, será suficiente por sí misma para validar el establecimiento de cualquier derecho no escrito. En este caso, ese derecho creado con el solo fundamento de la dignidad humana será novísimo.

La soberanía del pueblo permitirá la creación de derechos novísimos de naturaleza política porque el concepto de soberanía tiene relación directa con el ejercicio del poder público que, en última instancia, está en manos del pueblo y es ejercido por sus representantes elegidos (Constitución, artículo 45). Hasta ahora no hubo declaración jurisprudencial de derechos fundados exclusivamente en la soberanía del pueblo.

El Estado democrático de derecho tiene dos características en su denominación:

En lo democrático, podrá reforzar al principio de la soberanía del pueblo en la determinación de derechos políticos, pero también podrá apoyar la creación de derechos democráticos en los ámbitos social y económico. Así, fundamentará el derecho a una sepultura digna porque todos (no solo quienes pueden pagarlo) tenemos el derecho de sepultar dignamente a nuestros seres queridos.En lo relatico al Estado de derecho, se rige por las normas jurídicas dictadas, conocidas y en vigencia, de acuerdo con la Constitución. El Estado de derecho convoca los principios de justicia, uso legítimo del poder, respeto al orden jurídico, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad, entre otros. En el decurso de la vida social y política, puede ser necesario establecer derechos fundamentales vinculados a estos aspectos relacionados con la vigencia y justicia de las normas jurídicas.

El Tribunal Constitucional ha dicho que esta última parte del artículo3 debe estar reservada a los derechos que cumplan las características de novísimos, los demás serán implícitos o nuevos y no emergerán de este artículo:

60. Asimismo, en aquella oportunidad se dejó en claro la naturaleza excepcional de la aplicación del referido artículo 3:

La apelación al artículo 3° de la Constitución, en ese sentido, debe quedar reservada solo para aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita (sentencia 0895-2001-AA/TC, fundamento 5)11.

Unos fundamentos más abajo, la misma sentencia declara en forma a veces un poco confusa cuáles son los requisitos específicos para establecer derechos novísimos, de acuerdo con el artículo3 de la Constitución:

65. En atención a lo previamente expuesto, es oportuno explicitar en qué casos corresponde que este Tribunal reconozca un nuevo derecho fundamental, distinto a un contenido implícito o nuevo de los derechos fundamentales expresamente reconocidos en el texto constitucional: