Teoría pura del derecho E-Book

Kelsen Hans

• Herausgeber: Trotta
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Estructuras y Procesos. Derecho
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 278

Beschreibung

La primera edición de Teoría pura del derecho (1934) constituye una exposición sintética y rigurosa de la concepción teórico-jurídica de Hans Kelsen. En ella se presenta una teoría general del derecho «depurada» de toda «contaminación» extrajurídica proveniente de las ciencias empíricas y de las ideologías. El método que la «Teoría pura del derecho» proclama como idóneo es el método positivista, normativista y formalista, y su objeto viene delimitado por el sistema de normas jurídicas que componen el orden u ordenamiento jurídico, prescindiendo, pues, de todo elemento que no sea normativo. Dos diferencias sobresalen si se compara esta obra con la anterior versión sistemática elaborada por Kelsen su Teoría general del Estado: primera, el ir dirigida de manera directa a los problemas característicos de la teoría general del derecho; segunda, el ser mucho más breve y, por tanto, asequible al gran público lector de obras de derecho y de otras ciencias sociales. La presente edición española, a cargo del catedrático de Filosofía del derecho Gregorio Robles, ofrece la traducción fiel de la Reine Rechtslehre de 1934, aportando además una introducción tanto a la obra en concreto como a la biografía y al pensamiento de Hans Kelsen.

Leseprobe

Teoría pura del derecho

Teoría pura del derecho.Introducción a los problemas de la ciencia jurídica

Hans Kelsen

Traducción de la primera edición de Reine Rechtslehre (1934)a cargo de Gregorio Robles y Félix F. Sánchez

Presentación de Gregorio Robles

Proyecto financiado por la Dirección General del Libro y Fomento de la Lectura Ministerio de Cultura y Deporte

COLECCIÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOSSerie Derecho

Título original: Reine Rechtslehre, 1. Auflage (1934)

© Editorial Trotta, S.A., 2011, 2023

www.trotta.es

Edición autorizada por Hans Kelsen-Institut, Viena

© Gregorio Robles Morchón y Félix F. Sánchez, para la traducción, 2011

© Gregorio Robles Morchón, para la presentación, 2011

Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pú blica o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a cedro (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra.

ISBN (edición digital e-pub): 978-84-1364-154-6

CONTENIDO

Presentación: Gregorio Robles

TEORÍA PURA DEL DERECHO (1934)

Prólogo

I. Derecho y naturaleza

II. Derecho y moral

III. El concepto de derecho y la teoría de la proposición jurídica

IV. El dualismo de la teoría del derecho y su superación

V. El ordenamiento jurídico y su estructura jerárquica

VI. La interpretación

VII. Los métodos de creación del derecho

VIII. Derecho y Estado

IX. Estado y derecho internacional

Índice general

PRESENTACIÓN

Gregorio Robles

1. HANS KELSEN: BREVES RASGOS BIOGRÁFICOS

Hans Kelsen nació en Praga el 11 de octubre de 1881 en el seno de una familia de origen judío. Muy pronto se trasladaron a Viena, ciudad en la que Kelsen cursó sus estudios —tanto la enseñanza primaria y el Gymnasium como la carrera de derecho—. Creo que fue Miguel de Unamuno el que dijo que cada uno es de donde ha hecho el bachillerato (entendido, en el sentido de su época, como los estudios que abarcaban desde los 10 a los 17 o 18 años). Si se acepta esta idea, puede afirmarse sin ambages que Hans Kelsen fue un vienés en toda regla. En Viena, su padre (Adolf Kelsen1) se estableció como dueño de una pequeña empresa de lámparas, que en ciertos períodos pasaría por dificultades económicas.

Kelsen no destacó especialmente como alumno en su niñez y adolescencia. Tampoco durante sus estudios jurídicos. Fue un estudiante mediano que, sin embargo, siempre mostró inquietudes intelectuales nada comunes a su edad. Cuando se decidió por estudiar derecho no lo hizo movido por una íntima convicción, sino por razones pragmáticas, como suele suceder también hoy día. Sus aficiones de adolescente iban más bien en la dirección de las matemáticas y la física, le gustaba asimismo la literatura, pero el sentido de la realidad y quizás también el consejo de algunas personas mayores le llevaron a elegir una carrera que ofreciese múltiples posibilidades profesionales. La facultad de derecho le defraudó en general. Lo que más disgustaba al joven Kelsen era aquella falta de rigor en el método que era dominante en la exposición de las diversas materias. Echaba de menos lo que puede llamarse una ciencia rigurosamente construida con un método coherente. No le pareció aceptable que la ciencia del derecho fuese una divinarum atque humanarum rerum notitia (un conocimiento de las cosas divinas y humanas), como reza el aforismo clásico. Sin embargo, no todo fue negativo. Encontró en la facultad algunos profesores estimulantes. Le agradaron especialmente las clases de historia de la filosofía del derecho2 y de derecho constitucional3. Resultado de su interés por la historia de las ideas fue su trabajo escolar sobre Dante —que se acabaría publicando en 1905—4.

Al concluir sus estudios y obtener el título de doctor, decidió habilitarse para la docencia. A fin de preparar su escrito de habilitación se trasladó como becario a Heidelberg, donde pasó tres semestres de los años 1908 y 1909. Allí participó en los seminarios de Georg Jellinek5, en aquella época maestro indiscutible de la teoría general del derecho y del Estado en lengua alemana. También participó algún tiempo en los seminarios de Gerhard Anschütz6. Fruto de esa intensa actividad investigadora fue su libro Problemas capitales de la teoría del derecho y del Estado tratados a partir de la teoría de la norma jurídica7, publicado en 1911. Como indica el título, en esta voluminosa obra Kelsen se propuso abordar lo que consideraba los problemas capitales de la teoría del derecho y del Estado —o, si se prefiere, de la teoría del derecho público— desde la perspectiva de la norma jurídica. En ella se anticipa en gran medida lo que habría de ser el método «jurídico» o «normativo» propuesto por Kelsen.

En 1912 contrae matrimonio con Margarete Bondi8. Tuvieron dos hijas: Anna Renate9 y Maria Beatrice10. En 1914, al estallar la guerra, es movilizado y tras ciertas vicisitudes es designado Referent (experto, asesor) del ministro de la guerra, general Stöger-Steiner. Fue esta una circunstancia que le facilitó en gran medida su acceso definitivo a la enseñanza universitaria. Bajo la dirección de Karl Renner, en 1918 comienza los trabajos orientados a redactar una nueva constitución para Austria. Al año siguiente consigue la cátedra de derecho constitucional y administrativo en la Universidad de Viena. En 1921 es nombrado magistrado vitalicio del Tribunal Constitucional austriaco, cargo que compatibilizará con su puesto de catedrático.

Todos estos años y los siguientes son muy intensos en la actividad intelectual de Kelsen. Aquí me limitaré a dar noticia de sus publicaciones más importantes en el terreno de la teoría pura del derecho. La primera piedra ya la había puesto en 1911 con su Problemas capitales. Esta obra tiene esencialmente un carácter epistemológico y crítico. En el primer aspecto —el epistemológico—, se plantea la necesidad de distinguir con nitidez el método jurídico de otros métodos, como el sociológico y el psicológico; constituye un paso decisivo en la dirección de la pureza del método, si bien en el libro no aparece nunca la expresión «teoría pura del derecho». A partir de la acuñación del método «jurídico» o «normativo», Kelsen realiza la crítica de los conceptos jurídicos tal como los ha desarrollado la doctrina del derecho inspirada en el pensamiento sociologista y psicologista. A esta gran obra sigue un conjunto de escritos menores pero de gran trascendencia en la consolidación de la teoría pura. Escritos que desembocan en dos monografías de enorme interés para comprender la génesis de dicha concepción así como las discusiones teóricas de la época. Me refiero a las siguientes: El problema de la soberanía y la teoría del derecho internacional. Contribución a una teoría pura del derecho11, publicada en 1920; y El concepto sociológico y el concepto jurídico de Estado. Investigación crítica de la relación de Estado y derecho12, en 1922. Digno de reseñar, por lo que luego diré, es el «Prólogo» que introduce Kelsen en la segunda edición de Hauptprobleme, del año 192313, en el cual da cuenta de la evolución de su pensamiento desde la primera edición de dicha obra así como también de las aportaciones que a la teoría pura hicieron algunos de los componentes de la llamada Escuela de Viena. Como síntesis global de su pensamiento publica Kelsen en 1925 su impresionante Teoría general del Estado14. Esta obra viene a ser la primera formulación completa de la teoría pura de derecho, si bien enfocada a la problemática característica de la disciplina denominada «Teoría del Estado». Esta década prodigiosa de los años veinte la culmina Kelsen con otros trabajos, no solo de teoría del derecho. En este ámbito es de destacar su estudio Los fundamentos filosóficos de la teoría del derecho natural y del positivismo jurídico (1928)15.

Durante los años de la segunda y tercera décadas del siglo XX Kelsen mantuvo un seminario privado al que fueron incorporándose teóricos austriacos y extranjeros. Entre los primeros destacan sobremanera Adolf J. Merkl16, Alfred Verdross17 y Fritz Sander18. Entre los segundos me limitaré a nombrar a los españoles Luis Recaséns Siches y Luis Legaz y Lacambra. A Merkl y a Verdross se les considera «cofundadores» de la teoría pura del derecho19. También hay que destacar a Franz Weyr, jefe de la denominada Escuela de Brno (República Checa). Juntamente con otros, formaron la Escuela de Viena, a la que luego dedicaré algo de atención. Baste señalar ahora que esta escuela no se caracterizó nunca por seguir al dictado las ideas del maestro, Hans Kelsen. Constituyó un grupo de intelectuales y científicos del campo del derecho y de las ciencias sociales con inquietudes similares y con un estilo común, caracterizado por el rigor y la independencia de criterio, pero cada uno hacía su propio camino.

A causa del apasionado debate político suscitado por una cuestión relativa a las dispensas matrimoniales, el Parlamento austriaco reformó la constitución y asimismo el Tribunal Constitucional. Como consecuencia de la reestructuración de dicho Tribunal, Kelsen fue removido de su puesto a comienzos de 1930. Esta circunstancia y el hecho de crearse un cierto clima adverso a su persona le impulsaron a aceptar el llamado de la Universidad de Colonia para formar parte de su claustro. A esta Universidad se incorporó ese mismo año a comienzos del semestre de invierno. El nombramiento que se le concedió fue el de catedrático de derecho internacional. Poco después publicó, en polémica con Carl Schmitt, el trabajo titulado «¿Quién debe ser el guardián de la constitución?»20. En Colonia Kelsen y su familia disfrutaron de unas condiciones agradables de vida hasta que los nazis se hicieron con el poder a comienzos de 1933. Destituido de su cátedra, emigraron a Suiza. En Ginebra se le ofreció ese mismo año una cátedra de derecho internacional en el Institut Universitaire des Hautes Études Internationales. Allí permanecieron hasta 194021, en que nuevamente emigraron, esta vez a los Estados Unidos de América.

Fue precisamente al poco de su estancia en Ginebra, en 1934, cuando Kelsen publica Teoría pura del derecho. Introducción a los problemas de la ciencia jurídica22, que presentamos aquí traducida, y que es la primera edición de una obra que verá una segunda muchos años después, en 1960. Era la segunda vez que Kelsen presentaba el resultado de sus investigaciones de manera global y sistemática. Dos diferencias sobresalen si se compara esta obra con la anterior versión sistemática —con su Teoría general del Estado—: primera, el ir dirigida de manera directa a los problemas característicos de la teoría general del derecho; segunda, el ser mucho más breve y, por tanto, asequible al gran público lector de obras de derecho y de otras ciencias sociales. Después me ocuparé con algo de detenimiento en subrayar los caracteres de esta obra.

La familia Kelsen llegó al puerto de Nueva York a comienzos del verano de 1940. Al ser doctor honoris causa por la Universidad de Harvard23, fue en ella donde primero trabajó como research associate, financiado por una beca de la Fundación Rockefeller. En esta misma Universidad impartió docencia durante algún tiempo como lecturer, y asimismo en el Wellesley College y en la Universidad de Berkeley. Fruto de estos trabajos docentes, publicó varios escritos de derecho internacional24. En 1945 la Universidad de California (Berkeley) le nombra catedrático (full professor) en el departamento de Ciencia Política para impartir docencia e investigar «Derecho internacional, teoría general del derecho y orígenes de las instituciones jurídicas»25.

En 1945 ve la luz la tercera exposición general de la concepción jurídica de Kelsen, su General Theory of Law and State26. En este libro Kelsen presenta su teoría del derecho y del Estado adaptándola a su nuevo contexto intelectual, el norteamericano. Ese mismo año es nombrado «asesor legal» (legal adviser) de la Comisión de las Naciones Unidas para los crímenes de guerra.

Los años siguientes fueron de gran actividad intelectual, que se vio reflejada en sus publicaciones. Además de las dedicadas al derecho internacional27 y de un libro en francés titulado Théorie pure du Droit. Introduction à la science du droit28, destaca la segunda edición de Teoría pura del derecho29, la cual constituye realmente un nuevo libro. No en el sentido de que Kelsen no mantenga sus ideas filosóficas básicas, sino por dos aspectos reseñables: primero, por su extensión mucho mayor que la primera edición; y además, porque introduce cambios notables en aspectos concretos de la teoría pura del derecho —a los que me referiré después brevemente—. Fueron también años de reconocimiento a su abnegado trabajo en condiciones no siempre favorables30.

Hans Kelsen murió en Orinda (cerca de Berkeley) el 19 de abril de 1973. Con carácter póstumo han sido publicados algunos trabajos suyos. Entre ellos es de destacar muy especialmente su Teoría general de las normas31, obra no acabada por su autor pero de gran interés para conocer la última fase de su pensamiento jurídico32. En la actualidad se están publicando las Obras Completas33 en edición crítica, magníficamente elaborada y cuidada por un equipo dirigido por el profesor Matthias Jestaedt, en cooperación con el Instituto Hans Kelsen.

2. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO

A continuación me limitaré a comentar algunas ideas esenciales de la teoría pura del derecho, tal como es expuesta por su autor en la primera edición de Reine Rechtslehre (1934).

2.1. El postulado de «pureza metódica»

La teoría pura del derecho es una concepción general del derecho, una manera de entenderlo. Es —puede decirse— una versión concreta de la disciplina denominada «teoría general del derecho» que, para su principal representante (Hans Kelsen), es la versión auténtica y coherente del positivismo jurídico. Esta concepción ha sido expuesta y desarrollada por varios autores en múltiples trabajos, como resultado de otras tantas investigaciones. De entre estos trabajos destacan los publicados por Kelsen, y en especial el libro cuyas dos ediciones llevan el título de Teoría pura del derecho. Hay que distinguir, por consiguiente, entre la concepción general del derecho que se denomina «teoría pura del derecho» y las obras en las que dicha concepción ha sido expuesta. Ahora me referiré tan solo a una de esas obras, a Reine Rechtslehre, y en concreto a su primera edición publicada en Viena en 1934. En ella recoge Kelsen las ideas básicas de su concepción teórico-jurídica y lo hace de una forma sintética y al mismo tiempo rigurosa.

El uso del calificativo «puro» (rein) o «pura» (reine) y del sustantivo «pureza» (Reinheit) estaba muy extendido en los ambientes científicos de la época por influencia de la filosofía kantiana y neokantiana. Se aplicaba no solo en los terrenos de la filosofía general34 y de la filosofía jurídica35sino asimismo en el de la sociología36 y en el de la economía37. Por lo común, la palabra indica la pureza del método. Se trata, por consiguiente, de un término que se incardina en el marco de las cuestiones metodológicas y epistemológicas. El kantismo introdujo la idea de que todas las formas de conocimiento —y especialmente las diversas ciencias— tienen la necesidad, si no quieren caer en la confusión en el tratamiento de sus respectivas materias, de delimitar nítidamente su objeto de conocimiento y su método para conocer dicho objeto. O, dicho con mayor precisión, toda forma de conocimiento —y, más en concreto, toda ciencia— está obligada por las exigencias del rigor y de la precisión a presentar primero su método propio, depurado de cualquier contaminación con los métodos de otras ciencias, y a partir del método claramente definido, en segundo lugar y en íntima conexión con él, a delimitar el objeto de su actividad, el campo de observación y análisis.

Ese es justamente el propósito de Kelsen. La teoría pura del derecho es una teoría «depurada» del derecho. ¿Depurada, de qué? De toda contaminación extrajurídica. Su método es el método normativo, y su objeto, el derecho entendido como un sistema de normas. En consecuencia, la depuración de toda contaminación extrajurídica significa la depuración de todo elemento que no sea normativo.

¿Cuáles son esos elementos que no son jurídicos —o sea, normativos— y que suponen una intromisión en la ciencia del derecho? La respuesta es sencilla: todos los que no son estrictamente jurídicos —o sea, normativos— y que pertenecen a otras ciencias, como la sociología, la biología o la psicología, o a otras formas de conocimiento no científicas, como la filosofía y, en general, lo que suele designarse con el nombre de «ideologías». Cuando otras formas de conocimiento —científicas o no— se introducen en la ciencia del derecho, se produce una mezcla de métodos, un «sincretismo metódico» —como prefiere decir Kelsen—, que tiene el efecto de arruinar la ciencia jurídica. La teoría pura del derecho se propone abrirse camino en dos frentes de posible «contaminación»: contra las ciencias empíricas y contra las ideologías de cualquier signo.

Las ciencias empíricas tienen por objeto la investigación de los hechos de acuerdo al método experimental (observación, medición y verificación). Este es el método típico de las ciencias de la naturaleza (física, química, etc.). En el terreno de las ciencias sociales, la sociología y la psicología proceden del mismo modo al tener como objetivo el estudio de los hechos sociales y psíquicos, respectivamente. En este sentido son asimismo ciencias «naturales». Su principio básico es el principio de causalidad, en virtud del cual los fenómenos —de diversa naturaleza— se concatenan entre sí como causas y efectos. Frente a estas ciencias, se alzan las ciencias «normativas», cuyo objeto no son los hechos sino las normas. A este tipo de ciencias pertenecen la ética y la ciencia del derecho. Su principio básico es el principio de imputación, por medio del cual se imputan o atribuyen determinadas consecuencias a ciertos supuestos de hecho y asimismo determinadas acciones a determinadas personas consideradas responsables. El principio de imputación tiene diversas aplicaciones en la teoría pura, de las que sobresale la que tiene lugar en la misma norma o proposición jurídica. Esta se compone de supuesto de hecho (ilícito) y consecuencia jurídica (o sanción). Se dice entonces que —gracias a la acción del legislador que ha creado la norma— determinada consecuencia jurídica (o sanción) se imputa a determinado supuesto ilícito.

El segundo frente de «depuración» de la teoría pura del derecho es la ideología. La teoría pura se presenta a sí misma como la teoría del positivismo jurídico. Eso quiere decir que tan solo pretende describir su objeto, el derecho como sistema de normas, y asimismo que esa descripción es objetiva, o sea, libre de valoraciones. Todo juicio referente a valores es subjetivo y, por tanto, no tiene cabida en la ciencia. Tampoco, obviamente, en la teoría pura, ya que esta solo quiere ser una ciencia, la ciencia del derecho. Otra forma de decir lo mismo es la afirmación de que la teoría pura no es política ni ética y, por consiguiente, no cabe en su seno la expresión de juicios políticos o morales. Eso no significa en absoluto —como a veces se dice— negar que el derecho tenga contenidos políticos o morales. Significa únicamente que la ciencia jurídica no debe permitirse análisis o valoraciones de tipo político o moral. Es a la ciencia a la que se exige la «pureza» metódica y no al derecho, que es el objeto de conocimiento, el fenómeno que la ciencia ha de conocer. La teoría pura del derecho no es una teoría del derecho «puro». Tal cosa no existe, ya que el derecho siempre posee unos contenidos políticos, morales, económicos, etcétera.

Pero si el derecho posee todos esos contenidos, ¿cómo es posible que la teoría pura pueda prescindir de ellos? Por la sencilla razón de que la teoría pura —como teoría general del derecho— se fija tan solo en sus aspectos o conceptos generales. En otras palabras, el objeto de la teoría pura es la investigación de los conceptos y estructuras formales del derecho en general, y no los contenidos concretos de uno o varios ordenamientos jurídicos particulares. Es, pues, una teoría formalista del derecho. Por eso se la podría denominar también «teoría formal» del derecho.

Positivismo, normativismo y formalismo son términos claves que resumen muy bien los caracteres metódicos de la concepción kelseniana.

2.2. La norma jurídica

Si el método proclamado como idóneo por la teoría pura es el método positivista, normativista y formalista, el objeto viene delimitado por el conjunto de normas jurídicas que componen el ordenamiento u orden jurídico. La primera edición de Teoría pura del derecho sostiene una concepción homogénea de la norma de derecho. Esto significa que, de acuerdo a dicha concepción, todas las normas jurídicas poseen la misma estructura formal. Kelsen expresa esto diciendo que la norma jurídica es un juicio hipotético que conecta un supuesto fáctico ilícito con una consecuencia jurídica por medio de un nexo lógico de deber o deber-ser.

Es un «juicio» o «frase» (Satz), de donde viene la palabra Rechtssatz o «proposición jurídica», que también puede traducirse por «norma jurídica». La «proposición jurídica» no siempre viene completa en las disposiciones legales (Bestimmungen, Rechtsbestimmungen), sino que casi siempre hay que construirla a partir del material ofrecido por dichas disposiciones. La «proposición jurídica» es —por decirlo así— la norma jurídica completa, con los dos elementos señalados (supuesto de hecho y consecuencia jurídica). La norma de derecho es, como queda dicho, un juicio hipotético. Esto quiere decir que la proposición parte de la hipótesis o supuesto de que se produzca un hecho considerado ilícito (por ejemplo, un homicidio, el impago de una deuda, una infracción de tráfico). Kelsen también la denomina condición. La condición jurídica es el supuesto de hecho o supuesto ilícito de la norma.

La norma de derecho consta de dos elementos: el supuesto o condición —que tenga lugar un ilícito— y la consecuencia jurídica —o sanción—. Este segundo elemento es imputado al primero en base a la decisión del legislador. La sanción sigue al acto ilícito no como «efecto» de una «causa», sino como una consecuencia imputable a aquel acto. Este acto es considerado ilícito por el legislador y asimismo es el legislador el que decide imputar una determinada consecuencia jurídica a dicho acto. Sin la decisión del creador de la norma, no sería ilícito el acto ni tampoco habría consecuencia jurídica.

Entre el supuesto ilícito y la consecuencia jurídica hay un nexo lógico de deber o deber-ser (Sollen). Es el «deber» o «deber-ser» el verbo que caracteriza a toda norma, de cualquier género que sea, y también a la norma jurídica. La norma moral es categórica, incondicionada («debes ser leal a tus amigos»). La norma jurídica es condicionada o hipotética («si X ha cometido homicidio debe ser sancionado con la pena de prisión de tantos años»). La norma jurídica supone una valoración de la conducta humana, pero esa valoración no es la subjetiva de cada cual, sino la que se presupone en el legislador que ha establecido la norma y, por tanto, tiene carácter «social», «objetivo», que se refleja en la proposición jurídica.

Desde una perspectiva filosófica, Kelsen mantiene siempre la distinción entre ser (Sein) y deber (Sollen), de inspiración neokantiana. Hay dos mundos: el mundo del ser o de la «facticidad», de los «hechos», y el mundo del deber o deber-ser, el mundo de las normas. Entre ambos existe un «abismo infranqueable», de tal modo que no se puede «saltar» de uno al otro. Las ciencias empíricas (física, química, sociología, etc.) investigan el ser, lo fáctico, lo que sucede en la realidad fenoménica, mientras que las ciencias normativas (ética, ciencia jurídica) investigan el deber-ser, las normas. No es posible «saltar» de lo que es a lo que debe ser, ni viceversa. Por esa razón el derecho —como conjunto de normas— no puede fundarse o fundamentarse en un hecho sino en una norma, a la que denomina «norma fundamental» o «norma básica» (Grundnorm). Para entender esta tesis hay que pasar al análisis del concepto de orden u ordenamiento jurídico (Rechtsordnung).

2.3. El ordenamiento jurídico y la norma fundamental

Para Kelsen el derecho es un sistema de normas, un conjunto normativo cuya descripción es tarea de la ciencia jurídica. Ahora bien, hay que distinguir dos tipos de sistemas normativos: el tipo estático y el tipo dinámico. El primero es propio de la moral. Consiste en que, a partir de una norma general («haz el bien»), se derivan preceptos concretos por medio de la deducción lógica («consuela a los enfermos»). El tipo dinámico es propio del derecho. Este es un sistema cuyas normas no derivan unas de otras por deducción lógica sino por intermediación de «actos de voluntad» creadores de normas. Entre la constitución y la ley se interpone la voluntad del legislador que promulga esta. Entre la ley y la sentencia se interpone la voluntad del juez que la dicta.

El ordenamiento jurídico tiene una estructura jerárquica o escalonada (Stufenbau). Las normas jerárquicamente superiores prevén los aspectos formales (procedimiento) de creación de las inferiores y a veces determinan también su contenido —determinación que unas veces es rígida y otras más flexible o laxa—. En el derecho positivo («puesto», «impuesto») la constitución ocupa el escalón superior; después, las leyes; a continuación las normas generales de la administración (reglamentos y otros tipos de normas). Todas estas normas, caracterizadas comúnmente por su generalidad de contenido, se concretan en las normas individuales: las sentencias de los jueces, los actos administrativos y los negocios jurídicos (contratos, testamentos, etc.). Por último, en la base del edificio jerárquico de las normas se encuentran los actos de ejecución de las normas individuales. Cada escalón o nivel jerárquico supone la ejecución o aplicación de la norma superior y, al mismo tiempo, la creación de la nueva norma. Así, el acto del legislador aplica o ejecuta la constitución a la vez que crea la ley. El acto del juez aplica la ley y crea la sentencia. El acuerdo entre los contratantes aplica la ley y crea la norma contractual. Frente a la concepción que separa creación y ejecución (o aplicación) del derecho —típica de la mentalidad legalista—, Kelsen sostiene la relativización de la distinción.

La teoría de la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico proporciona la base para elucidar el concepto de validez. ¿Por qué es válido un determinado acto de ejecución —por ejemplo, la ejecución forzosa de los bienes de un deudor—? Respuesta: porque se apoya en una sentencia judicial que impone dicha sanción. ¿Por qué esa sentencia es válida? Porque se apoya en el código civil y en las leyes procesales. ¿Por qué son válidos el código civil y las leyes procesales? Porque derivan su validez de la constitución.

Ahí, en la constitución se acaba —«hacia arriba»— el derecho positivo. Pero la pregunta siguiente no se deja esperar: ¿por qué es válida la constitución? Al no haber una norma positiva por encima de ella, la respuesta no puede ser otra, para la teoría pura, que una presuposición: la constitución es válida porque se supone una norma que la hace obligatoria. Esa norma no es una norma de derecho positivo, sino una norma supuesta, pensada, hipotética. Es un presupuesto del pensamiento jurídico —esto es, del modo en que piensan los juristas el derecho—. Es la norma fundamental o básica (Grundnorm), que puede expresarse en los siguientes términos: «Es jurídicamente obligatorio obedecer la constitución»; o bien —lo que es equivalente—: «Es un deber jurídico obedecer al poder constituyente».

2.4. Validez y eficacia

Si la validez (Geltung) es una cualidad intrínseca de las normas, la eficacia (Wirksamkeit) las relaciona con el acontecer externo a ellas, con los comportamientos reales de los seres humanos. Una norma es eficaz si, en términos generales, se cumple; es ineficaz en caso contrario. Kelsen se plantea el problema de la relación entre validez y eficacia. Su respuesta es, en síntesis, esta: la eficacia es condición —no razón— de la validez de un ordenamiento considerado en su conjunto; no así de la norma, individualmente considerada, la cual es válida siempre que forme parte de un ordenamiento jurídico válido que, como queda dicho, para ser válido ha de ser eficaz en su conjunto. Distingue, por tanto, dos supuestos: el del orden jurídico considerado en su conjunto (el derecho español, el derecho brasileño, el derecho colombiano) y el de la norma individual. Esta es válida siempre que pertenezca a un ordenamiento válido, con independencia de que la norma en cuestión sea eficaz o no lo sea. En cambio, el ordenamiento jurídico solo será valido si en su conjunto es eficaz. Este «si» es condicional. La eficacia es condición de la validez del ordenamiento, pero no razón de la misma. El ser condición apunta a que la eficacia es un requisito que ha de darse para que el ordenamiento sea válido. La razón, por el contrario, significa el porqué es valido el ordenamiento. A esta cuestión del porqué de la validez solo se puede responder acudiendo a la tesis de la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico y a la tesis de la norma fundamental.

2.5. Los conceptos jurídicos como conceptos normativos

El método propugnado por la teoría pura del derecho es —como queda dicho— positivista, normativista y formalista. Hemos visto ya algunas de sus aplicaciones. Formulado en sus términos más generales, dicho método implica que todos los conceptos jurídicos han de analizarse mediante su aplicación. Por tanto, los conceptos jurídicos tienen que reflejar el derecho positivo. Quedan excluidos los supuestos conceptos que no tienen que ver con el derecho «puesto», por ejemplo, el concepto de «ley natural». Además, han de ser conceptos normativos, lo que significa que han de ser definidos desde la perspectiva de la norma o proposición jurídica (Rechtssatz). Esta constituye el concepto jurídico central de la teoría general del derecho, y a partir de ella es como hay que desentrañar el sentido de los demás conceptos que maneja o supone todo ordenamiento jurídico positivo. Por último, los conceptos jurídicos han de ser conceptos formales, esto es, generales, susceptibles de integrar en su seno diversos contenidos materiales. Pues, como enfatiza Kelsen, cualquier contenido puede ser objeto de regulación de las normas del derecho. Por ejemplo, el aborto consentido en unos países puede constituir un delito, en otros solo en ciertos supuestos, en otros estar permitido durante un determinado tiempo del embarazo y en otros ser totalmente libre. El derecho positivo especificará en cada caso sus contenidos de regulación. Pero eso no interesa a la teoría pura. Esta solo se centra en el concepto formal o general de «acto ilícito» y de «acto lícito».

Partiendo de que la norma jurídica se expresa en el juicio hipotético antes descrito de supuesto ilícito y consecuencia jurídica, de la forma «Si S es, debe ser C», es evidente que de ella se derivan directamente tres conceptos: el de supuesto o acto ilícito, el de consecuencia jurídica y el de deber jurídico.

El acto ilícito es el supuesto de hecho de la norma. Quien realiza el acto ilícito «cumple» el supuesto establecido normativamente como condición de la consecuencia jurídica38. La consecuencia es la sanción, la cual consiste en la privación de un bien, que puede ser de diversa especie (vida, libertad, patrimonio, etc.). La sanción jurídica es coactiva. Por eso, la teoría pura afirma que el derecho es un orden coactivo de la conducta humana. Si el ordenamiento jurídico está compuesto por normas que tienen —todas ellas— la misma estructura, es evidente que todas las normas jurídicas son coactivas. Por último, de la norma —en concreto, del «deber» que la caracteriza— deriva también directamente el concepto de deber jurídico. Todas las normas imponen deberes. Las normas morales imponen deberes morales, y las jurídicas, deberes jurídicos. En su formulación genuina, la proposición jurídica (Rechtssatz) establece el deber jurídico de imponer una sanción al sujeto responsable del acto ilícito.

¿A quién va dirigido ese deber? Formulada la pregunta en otros términos: ¿quién es el destinatario del deber jurídico que viene impuesto en la proposición jurídica? Obviamente, no puede ser otro que el encargado de imponer sanciones —sea un órgano funcionarial del Estado, sea un particular en el que el ordenamiento (primitivo) delegue, en cuyo caso también puede ser considerado «órgano» de la comunidad jurídica a la que pertenece—.

Junto a estos conceptos que están incorporados directamente en la propia norma de derecho entendida como proposición jurídica, hay otros conceptos jurídicos que se derivan de ella de modo implícito o indirecto.

En primer lugar, hay que destacar que la norma jurídica formulada en la forma «Si S es, debe ser C», conlleva implícito el deber jurídico dirigido no al órgano que ha de aplicar la norma, sino a otros destinatarios. Así, si la norma preceptúa que al homicida se le debe imponer la pena de tantos años de prisión, es evidente que, además de ese deber explícito dirigido al juez, está implícito el deber de todas las personas de no cometer homicidio. Esto lo teoriza Kelsen afirmando que junto a la norma completa —o norma primaria— hay que tener en cuenta la norma implícita en ella, cuya formulación es: «Debes no-S», o sea, «Debes comportarte de tal modo que no realices el supuesto ilícito». A esta norma, casi siempre implícita, la denomina norma secundaria ya que es superflua una vez que se tiene formulada la norma primaria. Un ordenamiento jurídico es perfectamente describible por medio de la enunciación de sus normas primarias —que vienen a ser las normas jurídicas completas, al prever tanto los supuestos de hecho ilícitos como las consecuencias jurídicas correspondientes—.

El resto de los conceptos jurídicos se derivan también mediatamente de la norma o proposición de derecho (Rechtssatz). Kelsen se detiene especialmente en el concepto de derecho subjetivo y en el de persona. El derecho subjetivo no es sino una derivación, un «reflejo» del deber jurídico. Consiste básicamente en la posibilidad, concedida por el ordenamiento jurídico a un sujeto, de que este participe en la exigencia de que otro u otros sujetos cumplan su deber. Así, el propietario que ve vulnerada de cualquier forma su propiedad tiene el poder —concedido por las normas jurídicas— de poner en marcha el aparato estatal para que este haga que el infractor cumpla con su deber y, en su caso, le sancione por no haberlo cumplido. El acreedor tiene un derecho de crédito contra el deudor. Eso solo es posible porque el deudor tiene una deuda, un deber jurídico que cumplir. El ordenamiento concede al acreedor la facultad de exigir el cumplimiento de dicha deuda, de dicho deber. Los deberes jurídicos son siempre previos, prioritarios, y los derechos subjetivos solo pueden ser entendidos cabalmente como una derivación de aquellos. Alguien tiene un derecho si, y solo si, otro tiene previamente un deber respecto de él.

Tanto la persona física como la jurídica son personas «jurídicas», esto es, construcciones del derecho. Para Kelsen la persona o el sujeto de derecho, desde el punto de vista jurídico, no es otra cosa que la representación unificada de un conjunto de normas, un centro unitario de imputación.

2.6. La superación de los dualismos tradicionales