Tercerización laboral en Colombia: precarización, configuración normativa y límites jurídicos E-Book

Luisa Fernanda Rodríguez Rodríguez

• Herausgeber: Universidad Externado
• Kategorie: Geisteswissenschaft
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2024

Seitenzahl: 522

Beschreibung

En Colombia sí se evidencia la precarización del trabajo en los esquemas de tercerización. Además, la normativa que regula la tercerización laboral en el país es deficiente, lo cual impide el debido control de la precarización y, a su vez, limita el ejercicio de la libertad de empresa. Por lo anterior, el Estado colombiano debe propender hacia una configuración normativa de la tercerización que incorpore los límites requeridos para contener la precarización y, a la vez, garantice el ejercicio de la libertad de empresa. Estos límites se traducen en características y elementos esenciales. Las características son la integralidad y la transversalidad. Los elementos esenciales se formulan clasificándolos en conceptos, derechos y responsabilidades. En cuanto a los conceptos, se hace necesaria la unificación de los conceptos tercerización, intermediación, suministro de personal y servicio público de empleo. En cuanto a los derechos, resulta necesario incorporar un piso mínimo de derechos del trabajo, prohibiciones excepcionales y un régimen de negociación colectiva por rama. Y en cuanto a las responsabilidades, se requiere la reconfiguración de la unidad de empresa y del régimen jurídico de responsabilidad.

Leseprobe

Katerine Bermúdez Alarcón

Directora

Departamento de Derecho Laboral y Seguridad Social

Jorge Mario Benítez Pinedo

Director

Centro de Estudios en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Rodríguez Rodríguez, Luisa Fernanda

Tercerización laboral en Colombia : precarización, configuración normativa y límites jurídicos / Luisa Fernanda Rodríguez Rodríguez. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Laboral y Seguridad Social. Centro de Estudios en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2024. -- Primera edición.

404 páginas : gráficas. (Investigaciones en Derecho Laboral ; 36)

Incluye referencias bibliográficas (páginas 245-24)

ISBN: 9789585060753 (impreso) 9789585060760 (e-book)

1. Derecho laboral -- Colombia 2. Derechos de los trabajadores -- Colombia 3. Empleados -- Aspectos jurídicos -- Colombia 4. Subcontratación -- Aspectos jurídicos -- Colombia I. Universidad Externado de Colombia II. Título.

348.63                     SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. ERZ.

abril de 2024

e-ISBN 978-958-506-076-0

ISBN 978-958-506-075-3

©   2024, LUISA FERNANDA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

©   2024, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá

Teléfono ([phone]

[email protected]

www.uexternado.edu.co

Primera edición: abril de 2024

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Patricia Miranda

Composición: Álvaro Rodríguez

Impresión y encuadernación: Imageprinting Ltda.

Tiraje de 1 a 1000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:Hipertexto – Netizen Digital Solutions

A mi hijo Juan David, caballero de carácter noble y firme.

CONTENIDO

Introducción

Capítulo 1

La precarización en los procesos de tercerización laboral

1. Concepto de trabajo precario, precarización y precariedad

1.1. El trabajo precario como oposición al trabajo decente. Conceptos de la OIT

1.2. El concepto de trabajo decente: presupuestos esenciales y complementarios

1.3. Las dos dimensiones de la precarización

2. Algunas evidencias de precarización del trabajo en procesos de tercerización en Colombia

2.1. Sector de la caña de azúcar

2.2. Sector salud

2.3. Sector financiero

3. Conclusión

Capítulo 2

La deficiente configuración normativa de la tercerización en Colombia y el fraude a la ley como principal instrumento de precarización

1. Estudio de resoluciones del Ministerio del Trabajo

1.1. Resoluciones analizadas

1.2. Utilización de los conceptos

1.3. Decisiones

1.4. Argumentación de las decisiones

1.5. Intermediación ilegal

1.6. Precarización

2. El fraude a la ley como principal instrumento de precarización en la tercerización en Colombia

2.1. Concepto de fraude a la ley

2.2. Situaciones de fraude a la ley laboral mediante el uso de la tercerización

2.3. Ejemplos de utilización de fraude a la ley en procesos de tercerización

2.4. Violación directa de la ley

2.5. Aprovechamiento de vacíos legales

2.6. Insuficiencia del principio de primacía de la realidad sobre las formas

3. Conclusión

Capítulo 3

Límites jurídicos a la precarización en los procesos de tercerización laboral en Colombia

1. Características esenciales del marco jurídico de la tercerización laboral

1.1. Integralidad

1.2. Transversalidad

2. Elementos esenciales del marco jurídico de la tercerización laboral

2.1. De los conceptos

2.2. De los derechos

2.3. De las responsabilidades

3. Conclusión

Bibliografía

Notas al pie

INTRODUCCIÓN

La tercerización es una realidad empresarial, administrativa, económica y jurídica. Algunas de las causas que se han encontrado para explicarla son la necesidad de los empresarios de reducir costos de instalación y trabajo, la flexibilidad técnico-productiva, las causas políticas que buscan controlar el movimiento obrero, la búsqueda de la mayor productividad, la capacidad de adaptación y dinamismo, la mejora de la eficiencia técnica con tecnología reciente y de punta, la disminución del control efectivo de la calidad y la necesidad de establecer alianzas estratégicas, entre otras (Kahale Carrillo, 2011).

En opinión de Kahale Carrillo (2011), los cambios en el mercado, las crisis económicas, la tercerización de la economía (el crecimiento del sector servicios) y el posindustrialismo exigen vínculos laborales más flexibles, tanto en horarios y salarios, como en ingresos y retiros. El autor evidencia el surgimiento de la empresa red, en la cual, la gran empresa se acompaña de muchas pequeñas empresas diversificadas, con las cuales cumple sus objetivos y obtiene una gran flexibilidad en materia de contratación.

La crisis del capitalismo de los años setenta y el cambio del modelo económico fordista al modelo toyotista son causas adicionales para la expansión de la tercerización. En el fordismo, los trabajadores se ubicaban dentro de una fábrica, donde había estrictos controles jerárquicos y actividades muy concretas para cada uno de ellos.

En el toyotismo, se buscó la reducción del número de trabajadores al mínimo en el núcleo principal de la empresa con la finalidad de tener un ágil reclutamiento y despido de los trabajadores conforme a las necesidades empresariales, por lo cual la producción se organizó por procesos, muchos de los cuales son entregados a terceros (Basualdo & Morales, 2014).

El taylorismo-fordismo no solo se utilizó para aumentar la productividad, reducir costos e impulsar el consumo, también sirvió para sacar la clase obrera del llamado conocimiento tácito, que en ese momento le permitía trabajar con menor intensidad, exigir mejores salarios y revertir la práctica1. Asimismo, el toyotismo no solo sirvió para diversificar productos, agilizar la producción y flexibilizar las relaciones laborales, sino también para debilitar la resistencia colectiva, fragmentando a la clase trabajadora en términos objetivos y subjetivos.

Dada la importancia del tema en la actualidad, el objeto de estudio del presente libro es la tercerización laboral en Colombia. Este trabajo es resultado de la tesis doctoral Tercerización laboral en Colombia: precarización, configuración normativa y límites jurídicos.

La investigación partió de la pregunta principal: ¿cómo debe el Estado garantizar el control de la precarización y el ejercicio de la libertad de empresa en los procesos de tercerización laboral en Colombia?

En efecto, una de las principales preocupaciones por las cuales surgió el interés de investigar sobre este tema se relacionaba con encontrar situaciones de precarización laboral en medio de procesos de tercerización y, de otra parte, evidenciar que, en algunas ocasiones, sin existir situaciones de precarización, se perseguía la tercerización atentando contra la libertad de empresa.

Así las cosas, se consideró que el ordenamiento jurídico colombiano requiere, con urgencia, la adopción de límites jurídicos a la tercerización laboral, por cuanto la desregularización, la regulación desarticulada y la regulación contradictoria de la materia han generado situaciones de precarización de los trabajadores en los procesos de tercerización, mediante el uso de estrategias como el fraude a la ley2. De igual manera, es una necesidad urgente por cuanto se ha propiciado una persecución por parte de las autoridades administrativas a la tercerización legítima, lo que ha coartado, de manera desproporcionada, el ejercicio de la libertad empresarial.

Ahora bien, cuando se abordó el estudio de la pregunta principal se evidenció la necesidad de demostrar dos premisas supuestas. En efecto, comúnmente se afirma la existencia de precarización en el trabajo tercerizado colombiano, pero no existía prueba alguna de ello. Por tal razón, antes de dar respuesta a la pregunta principal, se consideró necesario resolver el siguiente interrogante: ¿existe precarización en el trabajo tercerizado en Colombia?

De igual manera, se presumía que la normatividad existente sobre tercerización no era eficiente, pero esto tampoco había sido demostrado previamente. Por tal razón, se hizo necesario plantearse una nueva pregunta: ¿la configuración normativa de la tercerización laboral en Colombia es eficiente para garantizar el adecuado control de la precarización respetando el derecho a la libertad de empresa?

A todas estas preguntas se dio respuesta planteando la siguiente tesis: en Colombia sí se evidencia la precarización del trabajo en los esquemas de tercerización. Además, la normativa que regula la tercerización laboral en el país es deficiente, lo cual impide el debido control de la precarización y, a su vez, limita el ejercicio de la libertad de empresa. Por lo anterior, el Estado colombiano debe abogar por una configuración normativa de la tercerización que incorpore los límites requeridos para contener la precarización y, a la vez, garantice el ejercicio de la libertad de empresa. Estos límites se traducen en características y elementos esenciales. Las características son la integralidad y la transversalidad. Los elementos esenciales se formulan clasificándolos en cuanto a conceptos, derechos y responsabilidades. En cuanto a los conceptos, se hace necesaria la unificación de los conceptos tercerización, intermediación, suministro de personal y servicio público de empleo. En cuanto a los derechos, resulta necesario incorporar un piso mínimo de derechos del trabajo, prohibiciones excepcionales y un régimen de negociación colectiva por rama. En cuanto a las responsabilidades, se requiere la reconfiguración de la unidad de empresa y del régimen jurídico de responsabilidad.

En este orden de ideas, el objetivo general de la investigación fue, por una parte, demostrar la existencia de precarización en el trabajo tercerizado en Colombia y la deficiencia de la regulación para controlarla, y, por otra, proponer un esquema normativo que incorpore los límites requeridos para contener la precarización y, a la vez, garantice el ejercicio de la libertad de empresa.

Para dar cumplimiento al objetivo general, este libro se estructura en tres capítulos. En el primero se abordará el problema de la precarización en los procesos de tercerización laboral. Se establecerá el concepto de precarización a utilizar y el que debería ser el estándar mínimo de protección de los trabajadores3. También se demostrará, mediante el estudio de tres casos, la existencia de precarización en esquemas de tercerización en el mercado laboral colombiano. En el segundo se evidenciará la deficiente configuración normativa de la tercerización en Colombia y se analizará el fraude a la ley como el principal mecanismo utilizado para obtener la precarización del trabajo en la tercerización. Y en el tercero se propondrán límites jurídicos a la precarización en los procesos de tercerización laboral en Colombia. Estos límites se presentarán como características y elementos esenciales que debe incorporar el marco jurídico de la tercerización laboral en Colombia y que deben ser adoptados para contener la precarización del trabajo tercerizado, respetando el derecho a la libertad de empresa.

En la investigación se utiliza principalmente la metodología analítica y descriptiva. Se hace uso de elementos empíricos como entrevistas estructuradas, análisis cuantitativos y cualitativos de información obtenida en documentos públicos, con el único fin de dar soporte a las conclusiones derivadas del método analítico. De igual forma, sin ser una tesis de derecho comparado, en algunos momentos se utilizan fuentes de derecho extranjero para enriquecer el análisis que se plantea.

Para el entendimiento general del trabajo de investigación es necesario introducir algunas definiciones estipulativas. En efecto, el término tercerización ha sido entendido de diferentes formas en nuestro país y hasta el momento no existe una norma que establezca el significado unívoco de esta palabra. La Resolución 2021 de 2018, expedida por el Ministerio del Trabajo, utiliza el término en su parte considerativa mencionando algunas características sin dar una definición específica. De la misma manera, existen otros conceptos afines que tienen diversos usos en Colombia.

Así, entonces, se distinguirán los términos tercerización, triangulación e intermediación. También se observará la poca relevancia de diferenciar el concepto tercerización de la descentralización productiva, la externalización y el outsourcing.

Para efectos de este trabajo, tercerización se entenderá como el desprendimiento que hace una empresa de uno o varios de sus procesos empresariales y la entrega del (los) mismo(s) a un tercero, quien lo(s) asume con completa autonomía técnica, administrativa y financiera, y hace entrega de un resultado final por el cual obtiene el pago de un precio.

Las figuras jurídicas por medio de las cuales se ha utilizado en nuestro mercado de trabajo la tercerización son: contratista independiente4, cooperativas de trabajo asociado5 y contratos sindicales6. Ahora bien, estas figuras son las reguladas hasta el momento en el ordenamiento jurídico laboral colombiano, sin que ello quiera decir que sean restrictivas, ya que la dinámica laboral empresarial podrá hacer que surjan muchas otras con iguales propósitos.

La tercerización puede versar sobre cualquier tipo de proceso. Esto significa que tanto los procesos de apoyo o de soporte7, los procesos operativos, productivos o misionales8, o los procesos directivos o estratégicos9 pueden ser entregados a un tercero. La conveniencia, legalidad y consecuencia de hacerlo difieren de acuerdo con las realidades del mercado laboral y de los ordenamientos jurídicos.

Ahora bien, el término triangulación es utilizado en ocasiones como sinónimo de la tercerización, pero en realidad podríamos decir que corresponde a un concepto genérico que simplemente incorpora la idea de tener tres actores o más involucrados en el desarrollo del proceso empresarial. Por tanto, la tercerización es una especie de triangulación y de esta forma será usado en esta investigación. Por otra parte, el término intermediación laboral requiere ser diferenciado, dado que a lo largo de la investigación será utilizado regularmente al estar siempre en una constante tensión con la tercerización. Este tendrá tres acepciones, conforme con la común usanza del término en Colombia:

•Intermediación laboral - suministro de personal: Es el suministro de trabajadores a una empresa usuaria. Esta actividad es legal cuando es temporal, prestada por una empresa de servicios temporales y en las tres situaciones permitidas por la ley: para desarrollar actividades ocasionales y transitorias, para suplir vacancias temporales, y para solventar un incremento de la producción10. Para diferenciarla de las otras acepciones se hará uso de esta palabra como intermediación laboral - suministro de personal.

•Intermediación laboral - simple intermediación: Es la actividad desarrollada por el simple intermediario. Esta labor corresponde a la representación del empleador frente a los trabajadores en actividades como contratación, coordinación, supervisión, dirección, etc.11. La simple intermediación se puede ejercer legalmente cuando el intermediario ha dado a conocer a los trabajadores la naturaleza de su actividad de intermediación y el nombre del verdadero empleador; o ilegalmente, cuando el simple intermediario oculta su condición y los trabajadores desconocen quién es el verdadero empleador. Para distinguirla de las otras acepciones se hará uso de esta palabra como simple intermediación.

•Intermediación laboral - servicio público de empleo: Es la actividad de acercamiento de la oferta y la demanda de trabajo. Esta labor está regulada por corresponder al sistema colombiano de servicio público de empleo. Así las cosas, las cajas de compensación familiar, las instituciones públicas como el SENA o el Ministerio del Trabajo, y los empleadores públicos y privados tienen obligaciones dentro del sistema. Esta clase de intermediación no participa en la contratación, ejecución o culminación de las relaciones laborales12. Para distinguirla de las otras acepciones se hará uso de esta palabra como intermediación de oferta y demanda de trabajo.

Por otra parte, el término anglosajón outsourcing fue creado para explicar la forma de administrar recursos externos en el proceso productivo y es un sinónimo de lo que hemos llamado tercerización.

Finalmente, el término descentralización productiva es utilizado comúnmente para referirse a la decisión empresarial de desprenderse de actividades por medio de contratistas o subcontratistas. Esta visión de la descentralización productiva nos permite equiparar dicho concepto al de tercerización. Sin embargo, autores como Basualdo y Morales (2014) distinguen los conceptos de flexibilización, intermediación, tercerización y descentralización productiva. Para ellos, la tercerización es un paso subsiguiente a la descentralización productiva. Esto significa que la descentralización productiva se aplica a los procesos empresariales y la tercerización sería aplicable solo al desprendimiento de trabajadores.

Para efectos de esta investigación, la descentralización productiva es equiparable a la tercerización. Lo anterior, porque no compartimos la idea de que pueda existir la tercerización de trabajadores sino solo de procesos empresariales. La denominada tercerización de trabajadores, en realidad, es un ejercicio de intermediación por suministro de personal o simple intermediación.

En efecto, existe en Colombia una extendida confusión en algunos sectores que utilizan el término tercerización para referirse realmente a lo que es intermediación13. Algunos sostienen que la tercerización de trabajadores es la actividad que realizan las empresas de servicios temporales, pero esto es incorrecto, pues en Colombia esta actividad es señalada como un tipo de intermediación14.

Si bien la actividad de suministro de personal temporal involucra tres partes —a saber: la empresa de servicios temporales (EST), la empresa usuaria y el trabajador—, esto solo da cuenta de corresponder a una figura de triangulación, pero no puede equipararse a una forma de tercerización ya que en estos casos la empresa usuaria nunca se desprende de ningún proceso para entregárselo a un tercero. La empresa usuaria, siendo dueña y directora de sus procesos empresariales, incorpora en su sistema de gestión de procesos empresariales a los trabajadores de la EST para que colaboren temporalmente en sus actividades.

Pero más allá del argumento normativo, es importante señalar que tercerizar es diferente a intermediar y que en Colombia la tercerización sobre cualquier proceso no está prohibida, por regla general15. Ahora bien, el uso de la intermediación (en suministro de personal y simple intermediación) es limitado estrictamente. Su ejercicio está prohibido en aquellos supuestos en que no han sido permitidos explícitamente. Por otra parte, la tercerización debe estar enmarcada siempre dentro de la forma de organización que adopta una empresa para desarrollar su plan de negocios. En efecto, dentro del ejercicio de la libertad de empresa no solo se encuentra la capacidad de emprender un negocio, sino también la de estructurarlo libremente.

Tanto la tercerización como la intermediación pueden utilizarse en Colombia en forma legal o ilegal. La intermediación, en el marco del suministro de personal, es ilegal cuando dicha actividad se ejerce por personas naturales o jurídicas diferentes de las empresas de servicios temporales. De igual manera, es ilegal cuando siendo realizada por las empresas de servicios temporales se utiliza fuera de los límites temporales y sustanciales propios de la figura16.

La simple intermediación es ilegal cuando el simple intermediario oculta su condición y no revela el nombre del verdadero empleador. Ahora bien, a pesar de que esta situación está regulada en el artículo 35 del Código Sustantivo de Trabajo y la consecuencia a dicho ocultamiento es la responsabilidad solidaria, es claro que el propósito de engañar a los trabajadores en relación con la identificación de su verdadero empleador implica la ilegalidad misma de su utilización. En efecto, la simple intermediación con ocultamiento es una conducta sancionada administrativamente17. Normalmente, la simple intermediación ilegal tiene como fachada una aparente tercerización, sin que en realidad exista el desprendimiento de un proceso en autonomía total, como lo exigiría una verdadera tercerización.

La tercerización ilegal parte de una premisa: que existe una tercerización real y no aparente. Si la tercerización fue un proceso aparente, realmente estamos frente a un supuesto de intermediación ilegal. Cuando existe una verdadera tercerización18, esta es ilegal cuando en el proceso mismo pueda evidenciarse un problema de precarización. La precarización vicia los procesos de tercerización de ilegalidad. La existencia de la precarización resulta ser un atentado contra los pilares fundamentales del derecho del trabajo y demanda mecanismos de protección especial al trabajador sin importar la figura mediante la cual se haya realizado la tercerización.

Algunos ordenamientos jurídicos han dado respuesta a este fenómeno con la creación del concepto de la parasubordinación, con el objetivo benévolo de crear ciertas condiciones de protección para los trabajadores cuyo trabajo no es subordinado, pero requieren una protección. Sin embargo, esta alternativa de extensión de la protección ha sido cuestionada por interiorizar una forma de discriminación en sí misma. En efecto, la profesora Vasconcelos (2018) señala que

queda claro que la parasubordinación genera resultados diametralmente opuestos a aquellos sustentados por sus defensores. Ellos afirman que esta sería una forma de extender parte de las protecciones de derecho del trabajo a trabajadores autónomos, que son excluidos. Pero no es verdad, esta ocasiona una restricción del concepto de subordinación, reduciéndolo a su noción clásica tradicional. De eso resulta que trabajadores tradicionalmente —y pacíficamente— encuadrados como empleados pasarán a ser considerados parasubordinados, siendo privados de derechos y garantías laborales (p. 114).

En consecuencia, la tercerización en Colombia debe ser considerada, por regla general, válida en toda clase de procesos (misionales, apoyo y estratégicos), siempre y cuando se desarrolle con respeto a los estándares mínimos de protección de los trabajadores, esto es, sin precarización. El ordenamiento jurídico colombiano debe incorporar un sistema eficaz que otorgue garantías tanto al empresario que decida asumir un proceso de tercerización como a los trabajadores que se vean involucrados en este.

La Constitución Política de Colombia tiene dos disposiciones aplicables a la tercerización en el mercado de trabajo colombiano que pueden resultar en tensión. Por una parte, se consagra la protección al trabajo desde el artículo 25, el cual señala que: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. Y, por otra parte, el artículo 333 de la Constitución dispone que: “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”.

La iniciativa de los diferentes tipos de personas jurídicas que constituyen las figuras utilizadas dentro de procesos de tercerización es protegida dentro del marco del modelo económico de nuestra Constitución, al igual que el respeto al trabajo en cualquiera de sus modalidades; lo que resulta complejo es encontrar la aplicación equilibrada entre los dos preceptos. Por una parte, los mecanismos de protección existentes para los trabajadores han sido ineficaces durante muchos años, resultando privilegiado la iniciativa privada; pero por otra, se evidencia que el exceso de regulación atomizada hace que las empresas vivan en una inseguridad jurídica frente a lo que está permitido y lo que no. Así las cosas, no se cumple la finalidad de incentivar la empresa ni la de proteger efectivamente al trabajador.

El derecho a la libertad de empresa da fundamento a la libertad de la organización productiva, lo cual implica la posibilidad de realizar la contratación de terceros; el derecho al trabajo y la dignidad humana dan fundamento a un sistema de protección transversal del trabajador, lo cual implica, la implementación de límites en el ejercicio de la primera. Se propone, entonces, una fórmula en la que el ejercicio de la libertad de empresa en la tercerización no sea excluyente con la protección efectiva de los derechos de los trabajadores.

CAPÍTULO 1

LA PRECARIZACIÓN EN LOS PROCESOS DE TERCERIZACIÓN LABORAL

Gómez Solórzano (2012) planteó cómo en las crisis del capitalismo de las últimas décadas “las empresas, las instituciones globales y buena parte de los gobiernos del mundo han procurado salvaguardar las ganancias empresariales y, con ello, la continuidad del proceso de acumulación de capitales” (p. 28). Para que las ganancias sigan siendo las mismas o mejores, o para que las empresas no se vean tan afectadas por los cambios económicos, se utilizan mecanismos de precarización del trabajo, como la extensión de jornadas de trabajo, la intensificación de las cargas laborales y la facilidad de migrar la producción a sitios en donde hay mayor posibilidad de explotación laboral. Estos procesos se han denominado reestructuración industrial, reformas estructurales, reingeniería de procesos, flexibilización, subcontratación, maquilización (p. 29) o tercerización.

La tercerización laboral es una decisión empresarial adoptada en ejercicio del derecho a la libertad de empresa. La organización del plan de negocio y la estructura de la cadena productiva hace parte de la libre iniciativa empresarial. Ahora bien, las garantías mínimas de todo trabajador deben protegerse en cualquier estructura empresarial. En casi toda Latinoamérica, la tercerización se ejerce libremente, pero debe existir una barrera fundamental que es el no causar perjuicio a los trabajadores (Alvares da Silva, 2015, p. 40).

En muchas ocasiones, las diferentes formas de tercerización han sido utilizadas como instrumento de precarización de los trabajadores. Rodrigo de Lacerda Carelli (2003, p. 174) señala que muchas empresas toman la decisión de tercerizar con el único objetivo de reducir los costos por mano de obra, lo que denomina separar para precarizar.

La precarización del trabajo es inaceptable en un ordenamiento jurídico porque desconoce los principios mínimos fundamentales de respeto por la dignidad del trabajador. En consecuencia, los procesos de tercerización, viciados de precariedad, pierden su validez.

Ahora bien, dada la afirmación anterior, resulta indispensable determinar qué se entiende por precarización laboral. En efecto, es común escuchar que el término es ambiguo y, por lo tanto, su uso no tiene mayor utilidad. Sin embargo, para efecto de esta investigación, se considera un concepto fundamental, así las cosas, se determinará cuáles son los estándares de garantías mínimas que se deben proteger en todo tipo de relación que involucre trabajo humano.

Conceptos como precarización, precariedad, precariato y trabajo precario son utilizados con un significado distinto conforme al contexto. En efecto, para el derecho, la sociología del trabajo o la economía política estos conceptos pueden tener usos completamente diferentes. Por ejemplo, el profesor Viana (2015) señala que toda tercerización involucra la precarización del trabajo, por lo cual la “tercerización que no precariza es una contradicción en sus propios términos” (p. 90). Considera que el solo hecho de que el ser humano sea tercerizado lo asemeja a un tratamiento de animal u objeto, robándole su dignidad. En efecto, tiene razón el autor en la medida en que los seres humanos, los trabajadores, no deben tercerizarse. En realidad, lo que puede tercerizarse son los procesos empresariales; lo contrario implicaría no solo una muestra de precarización sino, en términos jurídicos colombianos, también de intermediación ilegal. Pero esto nos permite ver la importancia de establecer un criterio objetivo de precarización.

En consecuencia, este capítulo tiene dos objetivos: el primero es unificar el concepto de precarización y dotarlo de contenido para utilizarlo como parámetro que permita analizar, en un caso concreto, la pérdida de validez de un proceso de tercerización; y el segundo es demostrar, en casos concretos, la existencia de procesos de tercerización que han conllevado la precarización del trabajo en Colombia.

Demostrar que en los procesos de tercerización puede existir precarización es el punto de partida para, después, analizar las deficiencias normativas que procuran la existencia de instrumentos de precarización y, finalmente, proponer los límites jurídicos requeridos para contener este fenómeno.

1. CONCEPTO DE TRABAJO PRECARIO, PRECARIZACIÓN Y PRECARIEDAD

Conforme al Diccionario de la lengua española (Real Academia Española [RAE], 2020), el término precario significa en nuestro idioma: “De poca estabilidad o duración” y “que no posee los medios o recursos suficientes”. A su vez, la palabra precarización significa “Acción y efecto de precarizar”; el término precariedad, “Cualidad de precario”; y el verbo precarizar, “Convertir algo, especialmente el empleo, en precario, inseguro o de poca calidad”.

Es común observar que el concepto de trabajo precario ha sido entendido como la oposición al trabajo decente, objetivo fundamental de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Sin embargo, consideramos que este sentido puede ser insuficiente. De hecho, la misma OIT ha establecido características adicionales mediante los estudios realizados por su Oficina de Actividades para los Trabajadores (Actrav), y algunos autores han complementado el concepto de diversas formas.

Para efectos de la presente investigación, el concepto de trabajo precario será utilizado para indicar un trabajo que no goza de seguridad y salud en el trabajo, estabilidad, descanso adecuado, intensidad adecuada, remuneración justa, amparo de los riesgos de enfermedad, maternidad, vejez y muerte, y protección de las aspiraciones de escalonamiento social mediante el trabajo.

Esta definición corresponde a una construcción propia de lo que se considera como el estándar mínimo de garantías debidas a un trabajador en cualquier tipo de relación jurídica, fuera de lo cual estaríamos en presencia de un trabajo precario, y la enunciación de las principales conductas precarizantes encontradas en nuestra realidad laboral.

1.1. El trabajo precario como oposición al trabajo decente. Conceptos de la OIT

1.1.1. El trabajo decente

La construcción del concepto de trabajo decente y su institucionalización ha contado con tres documentos principales emitidos por la OIT: la “Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos mínimos fundamentales en el trabajo”, adoptada en 1998 (OIT, 1998); las Memorias del director general: Trabajo decente de 1999 (OIT, 1999); y la “Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización efectiva” de 2008 (OIT, 2008b).

El primer documento es la “Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos mínimos fundamentales en el trabajo”, adoptada en 1998. Establece para todos los países miembros el deber de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe, los siguientes principios y derechos: (1) la libertad de asociación, la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; (2) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; (3) la abolición efectiva del trabajo infantil; y (4) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación (OIT, 1998). Puede afirmarse que esta declaración estableció los cimientos de la búsqueda del trabajo decente como objetivo principal de la OIT.

El segundo documento corresponde a las Memorias del director general: Trabajo decente, el cual se expidió en 1999, en la reunión 87.ª de la OIT. Este fue el primer documento que incorporó el término trabajo decente y lo constituyó en la finalidad principal de la organización. En efecto, señala “Actualmente, la finalidad primordial de la OIT es promover oportunidades para que los hombres y las mujeres puedan conseguir un trabajo decente y productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana” (OIT, 1999).

Finalmente, el tercer documento se expidió en 2008. Se trata de la “Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización efectiva”. En este instrumento se institucionaliza el concepto de trabajo decente y lo pone en el centro de sus políticas para conseguir los objetivos de la Constitución de la OIT.

Los Estados miembros se comprometen a contribuir con el Programa de Trabajo Decente de la OIT, el cual se resume en: (1) promover el empleo creando un entorno institucional y económico sostenible1; (2) adoptar y ampliar medidas de protección social2; (3) promover el diálogo social y el tripartismo3; y (4) respetar, promover y aplicar los principios y derechos fundamentales en el trabajo4 (tablas 1 y 2).

TABLA 1. TRABAJO DECENTE DESDE EL CONCEPTO DE LA OIT

Principios y derechos fundamentales del trabajo

Instrumento

Respeto por la libertad sindical, la libertad de asociación y la negociación colectiva

“Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos mínimos fundamentales en el trabajo”, 1998

Eliminación del trabajo forzoso y obligatorio

“Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos mínimos fundamentales en el trabajo”, 1998

Eliminación del trabajo infantil

“Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos mínimos fundamentales en el trabajo”, 1998

Eliminación de toda forma de discriminación

“Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos mínimos fundamentales en el trabajo”, 1998

Libertad

Memorias del director general: Trabajo decente, 1999

Dignidad humana

Memorias del director general: Trabajo decente, 1999

Igualdad de oportunidades

Memorias del director general: Trabajo decente, 1999

Seguridad.

Memorias del director general: Trabajo decente, 1999

Fuente: Elaboración propia.

TABLA 2. COMPROMISOS DE LOS ESTADOS EN EL PROGRAMA DE TRABAJO DECENTE DE LA OIT

Compromisos

Instrumento

Promoción del empleo creando un entorno institucional y económico sostenible

“Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización efectiva”, 2008

Adopción y ampliación de medidas de protección social.

“Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización efectiva”, 2008

Promoción del diálogo social y el tripartismo.

“Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización efectiva”, 2008

Respeto, promoción y aplicación de los principios y derechos fundamentales en el trabajo.

“Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización efectiva”, 2008

Fuente: Elaboración propia.

1.1.2. El trabajo precario

Del trabajo precario al trabajo decente. Documento final del simposio de los trabajadores sobre políticas y reglamentación para luchar contra el empleo precario (Actrav, 2012) es un texto en el que se reconoció que el concepto de trabajo precario no había sido unificado en el sector sindical mundial.

Dado lo anterior, la Actrav propuso la siguiente definición:

En el sentido más general, el trabajo precario es un medio utilizado por los empleadores para trasladar los riesgos y las responsabilidades a los trabajadores. Es el trabajo que se realiza en la economía formal e informal y que se caracteriza por niveles variables y grados de particularidades objetivas (situación legal) y subjetivas (sensación) de incertidumbre e inseguridad. Si bien un trabajo precario puede tener distintas facetas, se lo suele definir por la incertidumbre que acarrea en cuanto a la duración del empleo, la presencia de varios posibles empleadores, una relación de trabajo encubierta o ambigua, la imposibilidad de gozar de protección social y los beneficios que por lo general se asocian con el empleo, un salario bajo y obstáculos considerables tanto legales como prácticos para afiliarse a un sindicato y negociar colectivamente (p. 32).

La Actrav planteó diversas modalidades de trabajo precario en los diferentes países del mundo, las cuales varían conforme a sus políticas y mercados de trabajo. Asimismo, estableció criterios para identificar situaciones de trabajo precario en cualquier parte del mundo y señaló la incertidumbre o inseguridad como la principal y más recurrente condición del trabajo precario (Actrav, 2012, p. 32). La precariedad está presente en ámbitos como el tipo de contrato de trabajo, la duración del mismo, el responsable de las obligaciones laborales, los bajos salarios y la falta de protección social.

Las principales situaciones de precariedad observadas en el mundo y que fueron recogidas dieron lugar al establecimiento de los siguientes criterios, organizados en dos grandes bloques (Actrav, 2012, p. 34):

•Arreglos contractuales: (1) limitada duración del contrato y (2) naturaleza de la relación de trabajo.

•Condiciones precarias: (1) salario bajo, (2) escasa protección frente al despido, (3) falta de acceso a la protección social y a los beneficios que se suelen asociar con un empleo estándar de tiempo completo, y (4) posibilidad limitada o nula de los trabajadores de ejercer sus derechos colectivos.

En cuanto al primer grupo, el informe consideró que el trabajo temporal, ocasional, de plazos fijos de corta duración y por jornales son fuentes de incertidumbre y poca estabilidad para el trabajador. En consecuencia, estos arreglos contractuales se enmarcan en las condiciones de precariedad propuestas por la OIT. Conforme a lo anterior, los contratos a término fijo, los contratos ocasionales o transitorios, y la utilización de las empresas de servicios temporales son vistos como un factor de precarización recurrente en el mundo desarrollado.

Sin embargo, en Colombia, modalidades de contratación como los contratos de trabajo a término fijo o por duración de la obra existen desde el original Código Sustantivo del Trabajo5 y múltiples decretos de las décadas de 1950, 1960 y 1980[6], que han sido objeto de modificaciones y validación en reformas tan antiguas como la Ley 50 de 1990. Así las cosas, estas formas de contratación se han constituido en importantes herramientas de vinculación laboral y de flexibilización laboral en nuestro país.

Ahora bien, flexibilización no es igual a precarización. Los trabajadores vinculados con un empleador, mediante contratos de trabajo a término fijo, pueden contar con condiciones dignas y el amparo de todos los derechos fundamentales del trabajo. Así las cosas, la forma de contratación no puede ser el único factor que se analice a la hora de tratar de evidenciar condiciones precarias en el trabajo.

En efecto, los repentinos cambios de la economía, la competencia global, los nuevos ritmos de producción y el incremento de la demanda en forma transitoria, entre otras, son razones suficientes para que el empresario en ejercicio de su libertad pueda adoptar esquemas distintos de contratación laboral. Estos pueden ser: el contrato ocasional o transitorio, el contrato a término fijo o el requerir suministro de personal temporal. Estas respuestas a las condiciones propias del mercado no constituyen, en sí mismas, condiciones de precariedad.

Ahora bien, esta postura puede ser discutible. Algunos consideran que existe un fuerte vínculo entre la legislación laboral y el sindicato. Por lo anterior, estas formas de contratación, en general, debilitan al sindicato, que es la principal fuente material de la legislación laboral. Como resultado, le impiden avanzar, facilitan el retroceso y reducen su efectividad. Incluso si, por ejemplo, uno u otro grupo de trabajadores subcontratados recibe los mismos salarios que otros trabajadores, la subcontratación, vista globalmente, obstaculiza la unión de los trabajadores y reduce las posibilidades de crecimiento en el derecho laboral7.

Sin desconocer estas ideas diversas sobre el tema, se considera que en medio de esta realidad sería difícil considerar estas formas de contratación como precarias, en sí mismas. Pero incluso desafiando la realidad, se considera inconveniente atar al empresario a un tipo específico de contratación laboral. Algo que puede ser visto por otros como signos de precarización, para el derecho laboral colombiano es normal, cotidiano y razonable.

Lo contrario, riñe con la autonomía de la voluntad de las partes y con la libertad que tiene el empresario para estructurar su plan de negocios. Eliminar estas formas de contratación no tendría como consecuencia relaciones laborales más duraderas y estables, sino esquemas absolutamente deslaboralizados que responderían a las necesidades de la empresa actual, ante la falta de formas flexibles de contratación laboral.

Por otra parte, en cuanto a lo relacionado con la naturaleza de la relación de trabajo, en donde se plantean las dificultades que afronta el trabajador para determinar quién es el verdadero empleador, el responsable de sus derechos, la clase de relación de trabajo que tiene en la realidad y los derechos que surgen a partir de esta son aspectos presentes y evidentes en los procesos de tercerización y de intermediación de nuestro mercado de trabajo. Tal como lo señala el estudio, dicha inseguridad se sostiene sobre un andamiaje jurídico insuficiente y desarticulado que genera confusión en vez de claridad.

Es importante señalar que la existencia de distintas formas de ejercer el trabajo humano en categorías no subordinadas, tales como el trabajo asociativo, el trabajo autónomo o el trabajo mediante esquemas de afiliación sindical, no implican, en sí mismas, un trabajo precario. De hecho, la Constitución Política de Colombia protege el trabajo en todas sus formas y manifestaciones. Así las cosas, no puede entenderse que las distintas naturalezas jurídicas que adoptan las relaciones laborales constituyen una manifestación de precarización.

Ahora bien, no puede desconocerse que muchas de estas formas solo disfrazan la realidad. Por eso muchos opinan que estas formas diversas, en la práctica, van acompañadas de una reducción —también disfrazada— del concepto de subordinación. Así señalan que en un concepto cada vez más amplio de la subordinación (presentado objetivamente por la simple inserción del trabajador en la dinámica de la empresa), muchas formas de trabajo supuestamente autónomo o asociativo deberían ser consideradas en realidad como subordinadas.

En el segundo grupo, denominado condiciones precarias, encontramos características como salarios bajos, bajos niveles de protección contra el despido, falta de protección social y, finalmente, niveles casi nulos de ejercicio de la asociación sindical y negociación colectiva. Todas estas circunstancias están presentes en los procesos de tercerización en Colombia.

En efecto, en cuanto a salarios bajos, las situaciones más frecuentes en nuestro país y el devenir de la tercerización han sido ingresos inferiores al salario mínimo, apenas del salario mínimo o ingresos superiores al salario mínimo, pero inferiores a los que se tienen en una vinculación directa con la empresa principal en el desarrollo de iguales actividades.

Por otra parte, tal como lo señala la OIT, las distintas circunstancias del trabajo precario también afectan el derecho de asociación sindical, ya que los trabajadores, al estar en un nivel alto de inseguridad y con una baja estabilidad laboral, no toman el riesgo de hacer parte de un sindicato y promover un proceso de negociación colectiva (Actrav, 2012, p. 46).

Adicionalmente, los diferentes tipos de vinculación adoptados están hechos para disminuir al máximo, o exonerar totalmente, el pago de cualquier tipo de indemnización con ocasión del retiro unilateral de los trabajadores. Esto responde a toda una política pública laboral que se ha establecido a lo largo de los años en la legislación colombiana.

Ahora bien, también es cierto que el nivel de estabilidad laboral ha crecido paralelamente para sujetos de especial protección constitucional, mediante el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Los pronunciamientos de la justicia constitucional han forzado cambios, tanto legislativos como de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, a favor de los trabajadores que se encuentran en alguna circunstancia que demanda una protección reforzada por su exposición mayor a riesgo de discriminación. Es el caso de las mujeres en estado de embarazo, licencia y lactancia (Corte Constitucional, sentencia SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018), prepensionables (Corte Constitucional, SU-003 de 2018) y trabajadores en situación de discapacidad o afectación de su estado de salud (Corte Constitucional, SU-049 de 2017).

La protección social aterrizada en el sistema general de seguridad social y el sistema de seguridad y salud en el trabajo ha tenido una mejora sustancial en la última década, especialmente con el fortalecimiento de las obligaciones transversales a cualquier tipo de relación jurídica. Sin embargo, se puede observar cómo la evasión y elusión de las afiliaciones y cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social es más amplio en las empresas contratistas que en las beneficiarias, y como las condiciones de seguridad y salud en el trabajo son más bajas para los trabajadores tercerizados que para los empleados directos. En términos generales, se observa que entre más alejados estén los trabajadores de la empresa principal, más baja es la protección social de los trabajadores.

Evidentemente, Colombia no es el único país que padece estas circunstancias, pues estas se pueden observar en todos los países latinoamericanos. Tal vez Brasil es el país latinoamericano que más ha estudiado y tratado el tema de la precarización del trabajo tercerizado, pero lo más importante es que ha tomado medidas para contenerlo. Encontrar casos de trabajo forzado en su territorio hizo que el Estado asumiera una postura de alerta frente al trabajo tercerizado.

En efecto, Brasil tiene una política pública contra el trabajo esclavo (reificación o trata de personas con fines de explotación laboral). Uno de los ejemplos más conocidos es el caso de Zara, que conmocionó al mundo laboral contemporáneo. El Ministerio Público del Trabajo, Regional 2 de São Paulo (Brasil) encontró a trabajadores de origen boliviano y peruano trabajando en condiciones de esclavitud en maquilas al servicio de la empresa Zara Brasil Ltda. dentro de territorio brasileño.

El caso constituyó uno de los antecedentes más importantes en Latinoamérica para demostrar que en los procesos de subcontratación se presenta la forma más violenta de precarización, esto es, la reificación. En la reificación8, el trabajador es despojado de su dignidad como ser humano y sometido de diversas formas a explotación laboral.

Se evidenció que los trabajadores eran sometidos a jornadas de 16 horas diarias o más, que les asignaban deudas con el empleador por el transporte e internación ilegal al país, que la intensidad del trabajo era exagerada, que sus hijos crecían en el mismo lugar de trabajo, que el pago recibido era inferior al salario mínimo del cual les descontaban abonos por pagos a las deudas asignadas e, incluso, que los trabajadores pernoctaban en el mismo sitio en que realizaban sus labores.

Si bien Zara no era la propietaria del establecimiento en el cual se encontró a estos trabajadores inmigrantes ilegales, el taller sí pertenecía a uno de los proveedores de segunda línea que suministraba la ropa de Zara. Por lo anterior, el ente investigador encontró que Zara Brasil Ltda. tuvo una “ceguera conveniente” y, en consecuencia, permitió que en su cadena productiva se presentaran situaciones de reificación o trabajo esclavo, beneficiándose económicamente del bajo costo de producción. Por la anterior investigación, el Ministerio Público del Trabajo y la empresa suscribieron un término de ajuste de conducta (TAC)9 en 2011.

En el referido documento se llamó proveedores a aquellas empresas con domicilio en Brasil que suministran producto terminado para Zara o las marcas de Inditex y se encuentran en la primera línea de la cadena de subcontratación. Por otra parte, se llamó terceros a aquellas empresas con domicilio en Brasil, que están en la segunda línea de subcontratación en la cadena de producción y que suministraban producto a los proveedores de Zara.

El TAC celebrado en 2011 entre el Ministerio Público del Trabajo, el Ministerio del Trabajo y Empleo y la empresa Zara Brasil Ltda. incorporó una serie de obligaciones para la empresa, sus proveedores y terceros (Ministerio Público de Brasil, 2011).

Ahora bien, luego de verificarse el incumplimiento de los acuerdos firmados, específicamente, lo relacionado con la realización de auditorías establecidas en el primer TAC, y la persistencia en la precarización de los trabajadores en la cadena de producción de la multinacional española, Zara fue compelida a firmar un nuevo TAC con un aporte de 1,5 millones de dólares para la lucha contra el trabajo esclavo en 2017 (Ministerio Público de Brasil, 2017). Además de los hechos que dieron origen a esta investigación, también resulta indignante como la estrategia de medios de la compañía intentó mostrar la multa como una donación10.

La enorme importancia de este caso se encuentra en que Brasil identificó y demostró la existencia de trabajo forzado en los esquemas de subcontratación en la empresa principal y la hizo responsable de lo ocurrido en su cadena de producción.

En 2013, la Actrav publicó un informe de una investigación sindical sobre el trabajo precario, en donde señala una nueva condición de precariedad relacionada con la tercerización y con la intermediación, las maniobras para disfrazar las relaciones laborales con otro tipo de formas jurídicas y la inclusión de terceros actores para soslayar los derechos de los trabajadores (tabla 3). Señaló:

Un trabajo dependiente puede considerarse precario por diversas razones. Por lo pronto, la relación de trabajo de una persona puede estar encubierta, disfrazada por aparentes contratos civiles o comerciales, y eso significa que sus derechos laborales, por efecto de esos artificios, quedarán como en el aire o, simplemente, le serán negados. Puede suceder también que la persona empleada quede colocada en una relación triangular, cuando es contratada por un empleador para prestar servicios en beneficio de una tercera persona, un usuario, y que en esa relación triangular no tenga una protección adecuada. Como ha quedado establecido en las discusiones de la OIT sobre la relación de trabajo, en ocasiones se recurre a las más diversas figuras para esconder la vinculación laboral entre el trabajador dependiente y el empleador público o privado bajo una apariencia de trabajo autónomo. En otras ocasiones quien utiliza efectivamente los servicios del trabajador, los obtiene a través de un contratista, o de una agencia de empleo, o de una cooperativa real o ficticia; de esta manera las condiciones de trabajo pueden ser inferiores a las que tendría que establecer el usuario si contratara directamente al trabajador, y con menos garantías; además, las responsabilidades que el usuario tendría que asumir si fuera el empleador directo del trabajador se derivan a esa tercera persona que hace las veces de empleador (Actrav, 2013, p. 173).

TABLA 3. CONDICIONES DEL TRABAJO PRECARIO DESDE EL CONCEPTO DE LA ACTRAV

Limitada duración del contrato

Dificultades en la identificación de la naturaleza de la relación de trabajo

Salario bajo

Escasa protección frente al despido

Falta de acceso a la protección social y a los beneficios que se suelen asociar con un empleo estándar de tiempo completo

Posibilidad limitada o nula de los trabajadores de ejercer sus derechos colectivos

Fuente: Elaboración propia a partir de Actrav (2012 y 2013).

De igual manera, en el Estudio general sobre los convenios fundamentales relativos a los derechos en el trabajo a la luz de la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa (OIT, 2008a), se identificó en la población migrante una vulnerabilidad mayor que los lleva a ser sujetos pasivos de trabajo forzoso, como una de las formas más aberrantes de la precariedad.

Dicho documento señaló que:

967. La Comisión observa que, con la globalización, la migración internacional ha seguido aumentado y, cada año, hay millones de mujeres y hombres que abandonan sus hogares y cruzan las fronteras nacionales. A este respecto, la Comisión toma nota de que en varios países siguen vigentes restricciones, con diverso grado de importancia, relativas a la nacionalidad y la residencia, incluidos requisitos de ciudadanía para la constitución de sindicatos para los trabajadores migrantes. Además, estos trabajadores suelen estar sujetos a prácticas abusivas por parte del empleador, tales como la retención del pasaporte, el impago de sus salarios, la privación de libertad y los maltratos físicos y abusos sexuales, que convierten su empleo en situaciones análogas al trabajo forzoso. En cuanto a los trabajadores migrantes, su situación de regularidad o irregularidad en el territorio nacional puede influir en su capacidad para acudir a las autoridades competentes. Además, los niños que migran de las zonas rurales para trabajar en las urbanas pueden ser particularmente vulnerables a la explotación laboral y, en varios países, la mayoría de estos niños son trabajadores domésticos y niños de la calle en centros urbanos. Asimismo, los niños hijos de trabajadores migrantes afrontan un acceso desigual a la educación, lo que aumenta considerablemente el riesgo de que sean utilizados para el trabajo infantil. Por último, los trabajadores migrantes son particularmente vulnerables a los prejuicios y las diferencias de trato en el mercado del trabajo en razón de su raza, color y ascendencia nacional, motivos que a menudo se entrecruzan con otros como el género y la religión. La Comisión subraya que la situación vulnerable de estos trabajadores refuerza la importancia de garantizar que se beneficien de los derechos y de la protección que establecen los convenios fundamentales (p. 422).

En un estudio sobre la migración laboral internacional, la OIT (2013) señaló que “Por diversas razones demográficas, políticas y de otra naturaleza, muchos de los países pobres del mundo siguen esperando los beneficios económicos de su progresiva integración en la economía mundial” (p. 47), e identifica como falla estructural la incapacidad de generar empleos donde vive la gente, perpetuando así el fenómeno de la migración en condiciones de déficit de trabajo decente.

1.2. El concepto de trabajo decente: presupuestos esenciales y complementarios

Ahora bien, la noción de la OIT sobre trabajo decente ha sido considerada como insuficiente por un autor como Texeira de Azevedo Neto (2015), quien señaló en su libro El trabajo decente como un derecho humano la necesidad de complementar este concepto con dos grupos de requisitos. Se trata de los presupuestos positivos y negativos.

Los requisitos positivos los dividió en esenciales y complementarios. Los esenciales son aquellos que se encuentran en las Memorias del director de 1998 (OIT, 1999), y corresponden a libertad, seguridad y salud, dignidad e igualdad. El autor añadió otros presupuestos positivos complementarios, los cuales son remuneración justa, actividad lícita, descanso y jubilación digna. Por otra parte, los presupuestos negativos del trabajo decente, según el autor, corresponden a los principios mínimos fundamentales establecidos por la OIT (Texeira de Acevedo Neto, 2015, p. 63).

Texeira de Acevedo Neto (2015) presenta una fórmula de trabajo decente:

El concepto de dignidad del trabajo es contentivo de la libertad, igualdad, salud, seguridad, remuneración justa, equidad, descanso y jubilación digna. Al simplificar su postulado, este queda así:

Al ampliar los componentes del trabajo decente, también se amplía el marco de lo que se considera precario. Así, entonces, bajo estos parámetros se entiende que un trabajo es precario cuando carece de protección en alguna de las dimensiones de la dignidad en el trabajo y la libertad sindical, o incorpora trabajo infantil.

Esta propuesta es más amplia que la establecida por la OIT en los principios mínimos fundamentales, pero desconoce los aportes realizados por la Actrav (2012) en el estudio del trabajo precario en la última década.

1.3. Las dos dimensiones de la precarización

En la presente investigación se considera que la precarización puede verse reflejada en dos dimensiones: la primera es la violación de las garantías mínimas a las que tienen derecho todos los trabadores y la segunda es la neutralización de sus aspiraciones de escala social mediante el trabajo.

1.3.1. Primera dimensión: la violación de mínimos fundamentales

El trabajo precario se manifiesta en la violación de los derechos mínimos fundamentales del trabajo. Estos son aquellos que deben respetarse a todo trabajador, sin importar la forma de vinculación mediante la cual esté prestando el servicio. Para determinar cuáles son estos derechos mínimos fundamentales se realizó el análisis de normas como el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia11 y los principios mínimos fundamentales del trabajo señalados por la OIT.

Ahora bien, también se observó la realidad a partir de estudios de sociología sobre la precarización del trabajo en las últimas décadas como los realizados por el profesor Castel en Metamorfosis de la cuestión social. Una crónica de un asalariado (1997), El ascenso de las incertidumbres. Trabajo, protecciones, estatuto del individuo (2010) e Individuación, precariedad, inseguridad. ¿Desinstitucionalización del presente? (Castel et al., 2013); y en Latinoamérica por Mejía Reyes et al. (2011) en “Trabajo precario y su coincidencia imaginaria moderna”, Blancas (2011) en “Los avatares de la precarización laboral en México, 1950-2010” y Quiñones Tinoco et al. (2015) en “La reforma laboral, la precarización del trabajo y el principio de estabilidad en el empleo”.

Porque, tal como lo señaló Herrera (2008, p. 99), “La cuestión social muta definitivamente en cuestión normativa, lo que entraña, a su vez, debates específicos en el campo del derecho. Comenzando por aquel sobre la compatibilidad del tema social con la forma constitucional”. Así, tanto las normas internacionales del trabajo, como la norma constitucional y la realidad, aportaron para extraer de allí el que se consideró como el sustrato más sensible de los derechos de los trabajadores, que afecta las condiciones necesarias del trabajo decente.

Para la existencia del trabajo decente se establece como premisa la presencia de cuatro presupuestos básicos, sin los cuales el trabajo siempre será considerado precario: el primero es el ejercicio libre y, por tanto, la eliminación del trabajo forzoso12; el segundo es la licitud en el trabajo, lo cual involucra también la eliminación del trabajo infantil; el tercero es la igualdad y no discriminación en el trabajo; y el cuarto es el respeto por la dignidad del ser humano. Esto significa que nunca se podrá hablar de trabajo decente en caso de trabajo ilícito o forzado.

Estas premisas son necesarias y no se pueden omitir ya que, lamentablemente, el trabajo forzoso continúa siendo una realidad en el mundo, aunque ha adoptado muchas otras modalidades como servicio por deudas, reclutamiento por “gatos” o “coyotes”, sistema de cobertizos, etc. (Mendes Moreira, 2015, pp. 136-137).

El índice global de esclavitud de 2021[13] evidenció que, actualmente, hay 50 millones de personas en situación de esclavitud, de las cuales 27,6 millones se encuentran en la modalidad de trabajo forzoso.

El 86 % del trabajo forzoso está en el sector privado y el 14 % en el sector estatal. De este 86 %, el 63 % del trabajo esclavo corresponde a labores distintas de la explotación sexual comercial y a estas, el 23 %.

El reporte también destacó la alta vulnerabilidad de los trabajadores en situación de migración, quienes tienen tres veces más posibilidades de caer en esclavitud que los trabajadores no migrantes.

Lo que eleva la preocupación frente a un fenómeno que, en sí mismo, es aberrante, es el incremento de personas en situación de esclavitud. En efecto, en el reporte de 2017, que consolida cifras hasta 2016, el número de personas reportadas en esclavitud era de 40,3 millones, de estos 24,6 millones estaban en condiciones de trabajo forzado (Walk Free Foundation, 2018, pp. 2-3). Esto quiere decir que en los últimos cinco años la esclavitud se ha incrementado en 10 millones de personas, y especialmente en trabajo forzoso en 3 millones de personas. El más reciente informe elaborado con información de 2021 mostró un incremento del número de personas sometidas a esclavitud moderna.

Ahora bien, el concepto de dignidad también puede ser relativo. La forma más común de verlo es apreciar al trabajador desde su valor como ser humano, así deben evitarse tratos degradantes o lesivos. Sin embargo, existe una forma subjetiva de observar dicha dignidad en el trabajo. El profesor Marcio Tulio Viana sostiene:

Es difícil hablar de dignidad, en el sentido más profundo, cuando —a pesar de todos los pagos previstos por la ley— el trabajador no se desempeña en su labor como ser humano. Es decir, cuando el trabajo es solo para que él compre unas horas de descanso después. Ocurre la mayor parte del tiempo. De esta forma, el concepto de dignidad en el trabajo olvida, en general, esta dimensión subjetiva del trabajo (entrevista personal).

Ahora bien, cuando se han descontado los presupuestos básicos del trabajo podemos entrar a formular las garantías mínimas de todo trabajador, que para efectos de esta investigación son:

• Remuneración justa

• Seguridad y salud en el trabajo

• Descanso adecuado

• Intensidad de trabajo adecuada

• Amparo de riesgos de enfermedad, maternidad, vejez, invalidez y muerte

• Estabilidad laboral

La violación a estos mínimos implicaría la existencia de trabajo precario. Por lo tanto, independiente del tipo de vinculación que se haya acordado entre las partes, cuando se vincula el trabajo personal de un ser humano, deben garantizarse estos mínimos, so pena de ser catalogado como un trabajo precario.

a. Remuneración justa: El profesor Viana (2014a), con gran acierto, discute una máxima que aparentemente es aceptada universalmente: “el trabajo no es una mercancía”. Desde su visión, esta es más una declaración de fe que una realidad:

En nuestro parecer, el trabajo —o más bien la fuerza de trabajo— continúa siendo una mercancía, aunque hasta cierto punto tabulada, y no hay forma de que sea diferente en el sistema capitalista. Aun así, este rasgo, hoy, está mucho más atenuado que hace dos siglos, al menos en el empleo formal; y, en cualquier caso, no explica completamente su naturaleza.

Sin querer avanzar en esa discusión, el hecho es que el salario mínimo es una pieza clave de la política —real o ilusoria— de desmercantilización del trabajo. Como dice alguien, este desaloja a la ley de oferta y demanda. Además, al menos en cierta medida, combate el dumping social y ayuda a realimentar el ciclo productivo —y con él, el propio sistema— (p. 120).

En efecto, el salario mínimo es tan solo una herramienta para intentar controlar el abuso sobre la contraprestación justa al trabajo. Pero el concepto mismo de salario mínimo debe ser revaluado y sustituido por el de ingreso mínimo. En el contexto de esta investigación, el ingreso mínimo se refiere a aquel garantizado a todo trabajador con el cual pueda solventar las necesidades básicas existenciales como alimentación, alojamiento, transporte y servicios públicos esenciales (agua, electricidad, gas, saneamiento), propias y de su núcleo familiar. Cada país, conforme a su desarrollo económico, podrá ajustar el valor de ese ingreso, sin que este, en todo caso, esté por debajo de los mínimos existenciales.

Forshtoff (citado en Magaldi, 2007, p. 91) utiliza el concepto de procura existencial para referirse a lo que es necesario para la existencia del individuo. Este concepto no se limita al mínimo de existencia vital, que denomina mínimo existencial. En efecto, la procura existencial lo incluye, pero no se satisface con los mínimos requeridos por un ser humano para vivir en condiciones dignas, sino que se compone de todo lo necesario para la existencia del individuo. Las necesidades existenciales no tienen un contenido constante, sino que dependen de las circunstancias históricas, culturales y sociales, por lo cual han de integrarse en particular.

La necesidad social, para este autor, es la situación en la que está alguien que debe proveerse los abastecimientos vitales por medio de la apropiación. Esta posibilidad de apropiación depende del grado de espacio vital dominado por el individuo, y si este es reducido, su dependencia se amplía y con ella su necesidad social, que tendría que entrar a ser suplida por el Estado (Magaldi, 2007, p. 74). Ahora bien, si el individuo puede suplir el mayor número de sus necesidades sociales por medio de su trabajo, el Estado puede atender con prioridad a aquellas personas que están en una condición de mayor vulnerabilidad. Por lo tanto, garantizar que el trabajo pueda otorgar el ingreso para satisfacer las necesidades mínimas o de procura existencial implica, a su vez, un beneficio para el cumplimiento de los deberes del Estado14.

No se debería hablar, entonces, de un salario mínimo, sino de un ingreso mínimo, que puede adoptar cualquier denominación como compensación, retribución, salario, etc. Lo importante es que dicho ingreso pueda conseguir su objetivo primordial, el cual es proveer las condiciones básicas de subsistencia al trabajador, lo que es equivalente a garantizar una vida en condiciones dignas.

De igual manera, el concepto de ingreso mínimo propuesto trasciende el esquema prestacional, que puede ser diferente en cada una de las modalidades contractuales. Quiere decir esto que el ingreso mínimo no es el que se denomina en Colombia como salario mínimo legal, sino el promedio de la suma de todo lo recibido por el trabajador en el año. El salario mínimo, en el contexto de una relación laboral regida por un contrato de trabajo, viene acompañado de una serie de prestaciones sociales en dinero como las cesantías, las primas de servicios y los intereses a las cesantías, que elevan el ingreso promedio final del trabajador.