Trata de personas y empresas - Beatriz Eugenia Luna de Aliaga - E-Book

Trata de personas y empresas E-Book

Beatriz Eugenia Luna de Aliaga

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Beschreibung

En este libro, la autora identifica algunos estándares y plantea recomendaciones para el Estado colombiano y las empresas en Colombia, a partir de la determinación de las obligaciones en materia de prevención de la trata de personas y como corresponsables, según los instrumentos internacionales sobre la trata de personas y empresas y derechos humanos, así como a la luz del derecho colombiano. La presente investigación es de utilidad para personas de diferentes sectores, como el gubernamental, el no gubernamental, el internacional, el académico y el empresarial; en especial este último, porque es necesario, además de pertinente, aportar a la reflexión y al trabajo nacional en cuanto a la prevención de la trata de personas por parte del sector empresarial en Colombia.

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Trata de personas y empresas

Trata de personas y empresas

Estándares y recomendaciones para su prevención en Colombia

Beatriz Eugenia Luna de Aliaga

Luna de Aliaga, Beatriz Eugenia, autor

Trata de personas y empresas: estándares y recomendaciones para su prevención en Colombia. / Beatriz Eugenia Luna de Aliaga. -- Chía: Universidad de La Sabana, 2021

296 páginas; cm. (Colección Investigación)

Incluye bibliografía

ISBN 978-958-12-0580-6

DOI 10.5294/978-958-12-0580-6

e-ISBN 978-958-12-0581-3

1. Tráfico de personas 2. Derechos humanos 3. Contratos de trabajo I. Luna de Aliaga, Beatriz Eugenia II. Universidad de La Sabana (Colombia). III. Tit.

CDD 364.1551

CO-ChULS

Reservados todos los derechos

© Universidad de La Sabana

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

© Beatriz Eugenia Luna de Aliaga

Primera edición: mayo de 2021

ISBN: 978-958-12-0580-6

e-ISBN: 978-958-12-0581-3

doi: 10.5294/978-958-12-0580-6

1000 ejemplares

Impreso y hecho en Colombia

Edición

Dirección de Publicaciones

Campus del Puente del Común

Km 7 Autopista Norte de Bogotá

Chía, Cundinamarca, Colombia

Tels.: 861 5555 / 861 6666, ext. 45101

www.unisabana.edu.co

https://publicaciones.unisabana.edu.co

[email protected]

Diagramación y montaje de cubierta

Mauricio Salamanca

Ilustración de cubierta

Manuel Gómez

Corrección de estilo

Eduardo Franco

Impresión

Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S.

Conversión a e-pub:

Kilka Diseño Gráfico

Hecho el depósito que exige la ley.

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, sin la autorización de los titulares del copyright, por cualquier medio, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático. Esta edición y sus características gráficas son propiedad de la Universidad de La Sabana.

Esta obra fue tesis de maestría en modalidad investigación y obtuvo calificación de laureada. Fue finalista con mención honorífica en el 5º Premio Universitario de Tesis sobre Trata de Personas, organizado por la Cátedra Extraordinaria Trata de Personas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) y la Comisión Nacional de los Derechos Humanos México, el 6 de noviembre de 2018.

Para todas las víctimas y sobrevivientes de trata de personas y explotación, y para los empresarios con el propósito de contribuir al trabajo conjunto por un mundo sin esclavitud, justo y feliz para todos.

Para todos los lectores con el fin de contribuir a la sensibilización, al conocimiento y a la acción colectiva ante este problema.

Contenido

Siglas

Agradecimientos

Introducción

1. Migración y trata de personas: contextos y conceptos

Aspectos generales del contexto migratorio mundial

Fronteras y derechos humanos

Causas y motivos de la migración

Impactos y consecuencias de la migración

Realidades y políticas migratorias

Refugiados, víctimas de trata de personas y otras personas migrantes en situación de vulnerabilidad

El concepto de la trata de personas

Origen y desarrollo del concepto de trata de personas

Trata de personas y tráfico ilícito de migrantes

Panorama mundial, latinoamericano y colombiano de este fenómeno

Panorama mundial de la trata de personas

Panorama de la trata de personas en América Latina

Panorama de la trata de personas en Colombia

Conclusiones parciales

2. Marco internacional y nacional sobre trata de personas: obligaciones y estándares para el Estado colombiano y las empresas

Obligaciones y estándares

Obligaciones generales sobre derechos humanos

De promover

De respetar

De garantizar

De proteger

Estándares sobre los derechos humanos

Obligación específica o deber de prevención

Propuesta de obligaciones y estándares para el Estado colombiano y el sector empresarial en cuanto a la prevención de la trata de personas

Conclusiones parciales

3. Principios rectores sobre empresas y derechos humanos, Plan Nacional de Acción sobre Derechos Humanos y Empresas y prevención de la trata de personas en Colombia

¿Quién o quiénes responden ante la vulneración a los derechos humanos? Posturas y alcances acerca de los sujetos responsables

Origen y panorama de los instrumentos internacionales sobre empresas y derechos humanos

Los principios rectores sobre empresas y derechos humanos

El Plan Nacional de Acción sobre Derechos Humanos y Empresas

Aplicación de los principios rectores y el Plan Nacional a la prevención de la trata de personas en el contexto colombiano

Conclusiones parciales

Conclusiones y recomendaciones

Conclusiones

Recomendaciones

Bibliografía

ANEXOS

Siglas

CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos

OIM Organización Internacional para las Migraciones

ONU Organización de las Naciones Unidas

Plan Nacional Plan Nacional de Acción sobre Derechos Humanos y Empresas

Principios rectores Principios rectores sobre empresas y derechos humanos

RSE Responsabilidad social empresarial

UNODC Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito

Agradecimientos

A Dios y a la vida por las oportunidades brindadas, en especial por conocer e investigar sobre la trata de personas para contribuir a la solución de este problema.

A mis padres, Mauricio Luna Bisbal y Beatriz de Aliaga Ascenzo, y a mis hermanos, Diego y Verónica Luna de Aliaga, por su cariño, motivación y apoyo constante.

A la Universidad de La Sabana y, en especial, a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, a sus directivas, decanos Álvaro Mendoza Ramírez y Juan Fernando Córdoba Marentes, y a los directores de la Maestría en Derecho Constitucional, Gabriel Mora Restrepo y Fabio Enrique Pulido Ortiz, por permitirme cursar y aprender en este posgrado.

A mi tutor, el profesor Carlos Enrique Arévalo Narváez, por su orientación, guía y aportes para el desarrollo de esta investigación.

A los profesores Juana Acosta, Marcelo Colombo, Álvaro Amaya, Carlos Henrique Borlido Haddad y María Teresa Palacios Sanabria, por sus recomendaciones en cuanto a documentos y otros. De igual manera, especiales agradecimientos a la profesora Lina Victoria Parra Cortés y a Andrés Molina Ochoa.

A las profesoras María Teresa Palacios Sanabria y Natalia Rojas Rodríguez, quienes fueron jurados de esta tesis, por sus comentarios y valiosas observaciones.

A los profesores de la Maestría en Derecho Constitucional por sus conocimientos y enseñanzas. También a todos mis ocho compañeros del posgrado por compartir los años de estudios, experiencias y aprendizajes.

A mis colegas, amigos y otras personas con las cuales compartimos el trabajo en el campo de los derechos humanos y la justicia.

Introducción

Diariamente miles de niños, niñas, adolescentes, hombres y mujeres son esclavizados por sus propios congéneres. Al ser mercantilizados sufren una vulneración constante de su dignidad humana, de su libertad y de otros derechos humanos.

Según los aconteceres históricos, la esclavitud de afrodescendientes y de otras minorías, como los indígenas, correspondió a los periodos de conquistas y colonias, en los cuales desarrollaban labores en áreas de producción, construcción y otros campos del crecimiento económico1. Aunque como referencia general se indica que la esclavitud se abolió, en general, hace casi doscientos años, y para el caso de Colombia, se hizo de manera consolidada en mayo de 18512, en el mundo actual se presenta el fenómeno de la trata de personas, conocido como la esclavitud moderna o la esclavitud del siglo XXI.

En el desarrollo de la humanidad, la esclavitud se ha presentado en diversas etapas y con diferentes dinámicas sociales, culturales, económicas, jurídicas y políticas. Se encuentra que en un principio se esclavizaba principalmente a grupos étnicos, como los indígenas y los afrodescendientes, luego también a las mujeres y, en la actualidad, de manera similar, y en algunos casos, realmente diferenciada, a niños, niñas, adolescentes, hombres y mujeres.

La trata de personas es un enorme problema humano, sociojurídico, cultural, político y económico, bajo la cual se mercantiliza a los seres humanos y se les esclaviza bajo diversas modalidades, como la explotación sexual, la servidumbre por deudas, el matrimonio o la unión servil, la extracción de órganos, las adopciones irregulares, la explotación laboral, entre otras. Es un delito que vulnera la dignidad humana, de manera grave y transversal, y quebranta varios derechos humanos, entre ellos, la autonomía personal, la libertad, la salud, la educación, el libre desarrollo de la personalidad, entre otras garantías. Asimismo, es un fenómeno que ocurre en el ámbito local, nacional, regional e internacional.

Ante esta grave vulneración de derechos humanos, varios sectores internacionales, nacionales, regionales y locales han realizado políticas públicas, recomendaciones y acciones concretas, entre ellas, algunas para prevenir y disminuir el fenómeno, brindar asistencia a las víctimas y aportar en la investigación y sanción de la conducta. Por ejemplo, se identifican las actividades de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) y la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), las políticas públicas nacionales, departamentales y municipales ejecutadas por los Estados, las labores realizadas por organizaciones no gubernamentales (ONG), los aportes de la academia y ciertas iniciativas en algunos sectores empresariales.

En Colombia, los sectores gubernamental, no gubernamental y la academia han realizado labores y acciones para afrontar la trata de personas. Asimismo, se identifican algunos avances en cuanto a la vinculación de las empresas en la prevención de la trata de personas, específicamente en modalidades relacionadas con la explotación sexual en los sectores hotelero, turístico y de viajes; algunas campañas como “The Code”3, que “… es un Código de Conducta internacional de responsabilidad social empresarial para la protección de las Niñas, Niños y Adolescentes, de la explotación sexual comercial asociada a viajes y turismo…”4; actividades con empresas de productos de belleza;5 y también en cuanto al trabajo infantil en sectores como la minería y la agricultura, pero no se halla un mayor desarrollo legislativo, políticas públicas específicas y amplios estudios detallados que profundicen en las obligaciones jurídicas de las empresas frente a la prevención de este fenómeno y la importancia de su rol.

Con el propósito de tener un abordaje integral y exitoso de la trata de personas, para lo cual se considera que se debe profundizar, principalmente, en el campo de la prevención, pero fortalecer también los ámbitos de asistencia a las víctimas e investigación y judicialización, es menester que las empresas asuman un liderazgo y un rol activo relacionado con el cumplimiento integral de esas obligaciones, al igual que tanto la creación como el desarrollo de políticas, acciones y planes concretos para prevenir la trata de personas, en toda su esfera de influencia, es decir, en relación con sus empleados, sus proveedores, sus clientes o consumidores, su comunidad, etc.

Este estudio se concentra en el ámbito o el eje de la prevención de la esclavitud moderna, pues, como en algunos espacios se ha mencionado, prevenir este fenómeno es un aspecto clave para evitar más víctimas y vulneraciones a sus derechos humanos, lo cual, de cierta manera, disminuiría la necesidad de la asistencia a las víctimas y la realización de investigaciones penales.

Es oportuno señalar que en este libro al hacer referencia a las empresas se hará en un sentido general, por lo cual abarcará a las empresas públicas, privadas o con naturaleza mixta, y también en una comprensión amplia, pues debe incluir a los empresarios. Asimismo, en algunas partes, se hará mención al sector privado y, en otras, al sector empresarial, cobijando en el primer concepto a las empresas privadas y los empresarios que hagan parte de estas, y en el segundo a todas las empresas mencionadas y a los empresarios.

El propósito de esta investigación fue ser de utilidad para personas de diferentes sectores, como el gubernamental, el no gubernamental, el internacional, el académico y el empresarial; en especial este último, porque es necesario, además de pertinente, aportar a la reflexión y al trabajo nacional en cuanto a la prevención de la trata de personas por parte del sector empresarial en Colombia. Por lo anterior, el análisis se presenta de una manera organizada, pedagógica y propositiva, para que sea de fácil comprensión por parte de los diferentes públicos.

Teniendo presente el contexto mencionado, esta investigación busca absolver las siguientes preguntas:

¿Existe una corresponsabilidad entre el Estado colombiano y las empresas proveniente de sus obligaciones, derivadas del derecho internacional y el derecho colombiano, para la prevención de la trata de personas? Y de ser afirmativa esta respuesta, ¿cuáles son las obligaciones, los estándares y las recomendaciones para el Estado colombiano y el sector empresarial en Colombia?

Por lo anterior, el objetivo general de esta investigación es:

Identificar algunos estándares y plantear algunas recomendaciones para el Estado colombiano y las empresas en Colombia, a partir de la identificación de sus obligaciones frente a la prevención de la trata de personas y como corresponsables, según los instrumentos internacionales sobre la trata de personas y empresas y derechos humanos, así como el derecho colombiano.

Como objetivos específicos, se formularon los siguientes:

Presentar los aspectos generales del contexto migratorio mundial, el concepto de la trata de personas y el panorama mundial, latinoamericano y colombiano de este fenómeno para comprender el ámbito del problema de la esclavitud moderna.

Identificar y examinar los instrumentos internacionales sobre la trata de personas como marco normativo internacional, y las disposiciones de la Constitución Política de 1991 y otros instrumentos legales y jurisprudenciales constitucionales del derecho colombiano como marco normativo y jurisprudencial nacional, que determinen las obligaciones para el Estado colombiano y el sector empresarial en cuanto a la prevención de la trata de personas, así como proponer unos estándares al respecto

6

.

Referenciar y analizar tanto los principios rectores sobre empresas y derechos humanos como el Plan Nacional de Acción sobre Derechos Humanos y Empresas, y su vinculación con la prevención de la trata de personas en el contexto colombiano.

Plantear algunas recomendaciones relacionadas con las obligaciones del Estado colombiano y las empresas ante la prevención de la trata de personas, para que realmente se establezca una conciencia ante el problema y se prevenga.

Para dar respuesta a las preguntas formuladas, se planteó la siguiente hipótesis:

En el contexto nacional, sí existen obligaciones para el Estado y para las empresas en la prevención de la trata de personas, derivadas del derecho internacional y de los instrumentos sobre trata de personas y empresas y derechos humanos, así como de la Constitución Política de 1991 y otros instrumentos del derecho colombiano. Por lo anterior, es necesario identificar cuáles son las obligaciones tanto para el Estado colombiano como para las empresas, y determinar recomendaciones no solo para aquel, sino para estas y otros actores de la sociedad. Existe una corresponsabilidad entre el Estado colombiano y las empresas en relación con la prevención de la trata de personas.

El enfoque metodológico del estudio fue, principalmente, de tipo documental cualitativo, aunque en algunos acápites se presentan datos y cifras que se relacionan con lo cuantitativo. El método para desarrollar este estudio se basó en la recolección de documentos normativos, jurisprudenciales, así como noticias y otro tipo de textos, para luego analizarlos teniendo como eje orientador los objetivos de esta investigación. Se buscó que cada capítulo abordara uno de los cuatro objetivos específicos planteados.

En cuanto a las obligaciones determinadas por el derecho internacional de las empresas y los derechos humanos, se encuentra que hay diversos instrumentos, por ejemplo, los principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos establecidos por las Naciones Unidas7, producto de un desarrollo desde la década de los noventa, tal y como se desarrolla en el tercer capítulo de este libro, que hacen parte del derecho flexible o soft law y, luego, podrían llegar a considerarse costumbre internacional.

En relación con las disposiciones de la Constitución Política de 1991, en especial los artículos 1, 17 y 333, y la Ley 985 de 20058, y una interpretación amplia de estas, se puede afirmar que el sector empresarial en Colombia, tanto el nacional como el extranjero, sí tiene obligaciones ante la prevención de la esclavitud moderna.

La realización de esta investigación encontró sustento y justificación en los siguientes aspectos: a) la trata de personas es un fenómeno que se presenta en el país, de manera interna, externa o internacional y mixta; b) la importancia de reforzar el trabajo en el aspecto de la prevención de la explotación antes de hacerlo en los componentes de la protección a las víctimas y la investigación y judicialización; y c) la necesidad de concienciar y vincular al sector empresarial para prevenir la esclavitud moderna.

En general, y en atención a lo mencionado, se presenta e insiste en la importancia de que los programas y esfuerzos empresariales sobre la trata de personas se concentren en la prevención de cualquier explotación no solo en el proceso de producción de bienes o servicios, sino también en la cadena de valor, entendida como una estructura estratégica que permite fortalecer a sus componentes9 y una zona de influencia de su mercado, que incluye a proveedores, distribuidores, clientes y comunidades. Que los Estados y las empresas trabajen en la prevención de la trata de personas permitirá no solo visualizar este grave problema, sino que las sociedades, en general, conozcan el fenómeno. Es fundamental ese conocimiento y no permanecer en la ignorancia de este. Como indica Gilles Lipovetsky, filósofo francés, quien en una entrevista que le hicieron con ocasión de su visita a Colombia, señaló:

Hay quienes dicen que en la ignorancia se puede vivir con mayor felicidad y que, por el contrario, la sabiduría puede ser fuente de desdicha. ¿Cómo lo ve usted? […] Hay poca gente que todavía cree que la ignorancia trae felicidad. Nos da, quizá, cierta protección momentánea, pero no podría defender la ignorancia como principio porque esta eventualmente se paga cara, mucho más en las sociedades desarrolladas. La ignorancia lleva a la servidumbre10.

Del mismo estado actual en este estudio se refleja que existe una corresponsabilidad entre el Estado y las empresas en cuanto a la prevención de la trata de personas. Lo anterior indica que tienen obligaciones y deben actuar conforme a ellas. Desde la perspectiva del derecho penal, según Edith Andrea Lozano Lugo:

La corresponsabilidad es entonces un principio bajo el cual los individuos o grupos de individuos están sujetos a normas que vinculan a otros individuos o grupos [de] individuos, que reparte la responsabilidad entre los actores que tengan influencia (por acción u omisión) en el desarrollo o la vida de otro grupo de la sociedad11.

Esto se puede considerar para lo referente a la prevención de la trata de personas por parte tanto del Estado como de las empresas. Además del mencionado estado actual, se puede concluir que la erradicación de la ocurrencia cotidiana de la trata de personas en todos los países y, en particular, en Colombia, requiere no solo importantes esfuerzos jurídicos, como la emblemática Sentencia T-1078/12 emitida por la Corte Constitucional12, sino un fortalecimiento del trabajo coordinado intrasectorial e interinstitucional, en el cual participen todas las personas, las familias, los organismos internacionales, las instituciones gubernamentales, las empresas, los colegios, las universidades, las fundaciones y demás organizaciones de la sociedad civil.

En síntesis, en el país se requiere una mayor presencia y compromiso del sector empresarial. Es necesario, en un primer momento, un conocimiento de los instrumentos y de las obligaciones existentes; en un segundo momento, una reflexión nacional; y en un tercer momento, la pronta estructuración de políticas y acciones concretas que permitan prevenir y, luego, eliminar cualquier forma de explotación en las empresas, sus operaciones y marco de influencia.

1 Eric Williams, Capitalismo y esclavitud, Madrid, Traficantes de Sueños, 2011 [en línea]. Dirección URL: http://ibdigital.uib.es/greenstone/collect/cd2/archives/ometropo/litano00.dir/ometropolitano0001.pdf [Consulta: 13 de julio de 2013]. Para profundizar en la esclavitud de afrodescendientes africanos en Inglaterra, se puede consultar este libro.

2 Es necesario tener presentes los antecedentes que se tuvieron antes de esa fecha. Según Manuel Tiberio Bermúdez: “En Colombia no fue sino hasta 1810, durante la creación del llamado Estado de Cartagena, que se prohibió la trata y comercio de esclavos, pero nadie hizo caso de la prohibición. Por su parte, Simón Bolívar ofreció dar libertad inmediata para los esclavos que entraran a formar parte de sus huestes independentistas, pero solo fue hasta 1821 durante el Congreso de Cúcuta, que se dio comienzo a un proceso definitivo para abolir la esclavitud en el país. Por iniciativa de José Félix de Restrepo un educador y jurisconsulto de Antioquia, se promovió la libertad de vientres. En 1823 se declaró la prohibición total al comercio de esclavos sin lograr que se atendiera totalmente y no es sino hasta el 21 de mayo de 1851 cuando finalmente se decreta la libertad de los esclavos a partir del 1 de enero de 1852 pero con la condición de que el Estado pagaba una indemnización a los propietarios de esclavos representados en bonos”. “Abolida la esclavitud en Colombia”, 18 de mayo de 2011 [en línea]. Dirección URL: https://www.cali.gov.co/general/publicaciones/39272/abolida_la_esclavitud_en_colombia/ [Consulta: 24 de febrero de 2015].

3 En Colombia, las actividades relacionadas con The Code son coordinadas a través de la Fundación Renacer Contra la violencia sexual.

4 Fundación Renacer Contra la violencia sexual, “¿Qué es The Code?” [en línea]. Dirección URL: <https://fundacionrenacer.org/?p=165> [Consulta: 21 de mayo de 2016].

5 Se encuentran la experiencia y las acciones que se realizaron con la marca Alizz y las Naciones Unidas sobre prevención de la trata con jóvenes de colegios. Víctor Andrés Álvarez , “Lucha contra la ‘trata de personas’ llevó a un paisa a Suiza”, El Tiempo, 22 de enero de 2013 [en línea]. Dirección URL: <http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-12536602> [Consulta: 25 de enero de 2017].

6 Los marcos normativos internacional y nacional que se presentan en este libro son básicos, pues incluyen los instrumentos principales y de mayor interés para los objetivos de esta investigación.

7 Oficina del Alto Comisionado de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, “Principios rectores sobre las empresas y los derechos humanos. Puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y remediar”, 2011 [en línea]. Dirección URL: <http://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_SP.pdf> [Consulta: 10 de diciembre de 2013].

8 Congreso de Colombia, Ley 985 de 2005, por medio de la cual se adoptan medidas contra la trata de personas y normas para la atención y protección de las víctimas de la misma. Diario Oficial, N.º 46015, 26 de agosto de 2005.

9 “El surgimiento de las ‘Cadenas de Valor’ como una estructura organizacional refleja la continua evolución de la economía de mercado, representan un cambio marcado en el comportamiento del management y estrategias organizacionales” y “El AFC [Consejo Agroalimentario de Alberta] de Alberta reconoce las “Cadenas de Valor” como una estrategia comercial potencialmente exitosa, que se puede emplear para desarrollar relaciones de negocios fuertes y sustentables para competir con éxito en la economía Globalizada”. Daniel Humberto Iglesias, Cadenas de valor como estrategia. Las cadenas de valor en el sector agroalimentario, Estación Experimental Agropecuaria Anguil, Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria, 2002, pág. 2 [en línea]. Dirección URL: <http://www.eumed.net/ce/dhi-cadenas.pdf> [Consulta: 17 de septiembre de 2017]. El mismo autor señala que “… el término ‘cadena del valor’ se refiere a una red de alianzas verticales o estratégicas entre varias empresas de negocios independientes dentro de una cadena agroalimentaria [debe entenderse que aplica para otros sectores, ya que el autor profundiza en el sector agroalimentario]. La cadena de valor se crea cuando las empresas tienen una visión compartida y metas comunes, se forma para reunir objetivos específicos de mercado para satisfacer las necesidades de los consumidores. Esto permite tomar decisiones en conjunto como así también compartir los riesgos y beneficios. También permite realizar una inteligencia cooperativa: estructura de costos, marketing e información organizacional que se comparten para aumentar la ganancia y competitividad de la cadena del valor. La cadena de valor a menudo abarca el espectro completo de la cadena agroalimentaria, del consumidor al productor. Aunque los consumidores técnicamente no pueden ser miembros de la cadena del valor, los distribuidores que están más cerca de los consumidores finales son esenciales para el éxito de la misma (desde el punto de vista de la información que recogen de ellos). La cadena del valor por lo tanto proporciona el marco de referencia para la realización de las transacciones de negocios, dando respuesta a las necesidades del consumidor; implica confianza y abre la comunicación entre sus participantes y los resultados son mutuamente beneficiosos para todas las partes que intervienen”. Ibidem, pág. 5.

10 Semana, “La ignorancia lleva a la servidumbre”, 18 de febrero de 2016 [en línea]. Dirección URL: <http://www.semana.com/cultura/articulo/gilles-lipovetsky-en-bogota-la-ignorancia-lleva-a-la-servidumbre/461066> [Consulta: 4 de enero de 2017].

11 Edith Andrea Lozano Lugo, La corresponsabilidad del derecho internacional en el conflicto armado colombiano. Trabajo de especialización, Bogotá, Universidad Militar Nueva Granada, 2015, pág. 4 [en línea]. Dirección URL: <https://repository.unimilitar.edu.co/handle/10654/6193> [Consulta: 10 de abril de 2017].

12 En esta importante acción de tutela, seleccionada y revisada por la Corte Constitucional, se decidió acerca de un caso de esclavitud y trata de personas en las modalidades de adopción irregular, servidumbre doméstica y explotación sexual. Este caso se conoce como el caso Amalia. Corte Constitucional, Sentencia T-1078/12, 12 de diciembre de 2012, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

1. Migración y trata de personas: contextos y conceptos

doi: 10.5294/978-958-12-0580-6.2021.1

Resumen

Se presentan los contextos y los conceptos relacionados con las migraciones y la trata de personas, y se hace mención a las causas y consecuencias de los flujos migratorios; a la existencia de flujos seguros o saludables e inseguros y no saludables; a situaciones relacionadas con las fronteras; a los enfoques de las políticas migratorias existentes; a situaciones de riesgo, como el tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas; a la mayor vulnerabilidad que tienen los niños, las niñas, los adolescentes, las mujeres, los refugiados, los solicitantes de asilo y víctimas de trata de personas; y al panorama de la trata de personas en el ámbito mundial, latinoamericano y colombiano.

Palabras clave: derechos humanos, migración, flujos migratorios, fronteras, políticas migratorias, migrantes, tráfico ilícito de migrantes, trata de personas, esclavitud del siglo XXI, esclavitud moderna, trata de personas en Colombia.

En este capítulo inicial, se aborda el primer objetivo específico de esta investigación para que el lector comprenda el ámbito del problema de la esclavitud moderna en atención a los contextos y los conceptos de las migraciones y la trata de personas. Para lo anterior, se presentan tres acápites: el primero sobre los aspectos generales del contexto migratorio mundial, el segundo sobre el concepto de trata de personas y el tercero sobre el panorama mundial, latinoamericano y colombiano de este fenómeno, con énfasis en los derechos humanos de las personas migrantes y de las víctimas de la esclavitud. El contenido de este primer capítulo es necesario para contextualizar y conceptualizar los principales aspectos fácticos y los conceptos jurídicos iniciales relacionados con este estudio.

Aspectos generales del contexto migratorio mundial

La migración es un fenómeno que implica múltiples movimientos; es un “…desplazamiento geográfico de individuos o grupos, generalmente por causas económicas o sociales”1. La Organización Internacional para las Migraciones (OIM) define la migración como: “Movimiento de población hacia el territorio de otro Estado o dentro del mismo que abarca todo movimiento de personas sea cual fuere su tamaño, su composición o sus causas; incluye migración de refugiados, personas desplazadas, personas desarraigadas, migrantes económicos”2.

Los flujos migratorios han acompañado tanto la historia como el desarrollo de las sociedades, y se relacionan con aspectos psicológicos, sociológicos, culturales, políticos, jurídicos y económicos individuales, familiares, nacionales e internacionales. Algunos de los flujos se presentan de manera constante y homogénea; otros de forma ocasional y diversa, pero en todos debe primar, en principio, el deseo de migrar y la protección integral de los derechos de los migrantes.

En los casos en los que la migración se debe a alguna razón de fuerza mayor, por ejemplo, un desastre natural o un conflicto armado, de todas maneras y con mayor razón, debe protegerse a los migrantes, pues su vulnerabilidad y los riesgos existentes se incrementan.

Los migrantes son personas en una situación de mayor vulnerabilidad ante riesgos en sus derechos humanos y garantías fundamentales. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha manifestado:

Generalmente los migrantes se encuentran en una situación de vulnerabilidad como sujetos de derechos humanos, en una condición individual de ausencia o diferencia de poder con respecto a los no-migrantes (nacionales o residentes). Esta condición de vulnerabilidad tiene una dimensión ideológica y se presenta en un contexto histórico que es distinto para cada Estado, y es mantenida por situaciones de jure (desigualdades entre nacionales y extranjeros en las leyes) y de facto (desigualdades estructurales). Esta situación conduce al establecimiento de diferencias en el acceso de unos y otros a los recursos públicos administrados por el Estado3.

Diariamente la migración se presenta en los países hacia el exterior o de forma mixta, por lo cual, en el contexto actual mundial, se requiere un mejor estudio y abordaje integral para que, como afirmó la profesora Alexandra Castro Franco, se comprenda al migrante como persona y se logre un equilibrio entre la denominada gestión migratoria y la protección de los derechos de los migrantes4.

En los múltiples contextos migratorios, se identifican diversos aspectos relacionados con las realidades, los derechos humanos de los migrantes y de sus familias, así como con las situaciones que afrontan en los lugares de origen, tránsito y destino. A continuación, se destacan algunos de ellos, relacionados con las fronteras, las causas y los motivos de la migración, los impactos y las consecuencias de esta, las realidades y políticas migratorias y los refugiados, víctimas de trata de personas y otras personas migrantes en situación de vulnerabilidad. Todos los aspectos que se desarrollan son importantes, pues guardan estrecha relación con la situación de los derechos y las garantías de los migrantes, lo cual también se vincula con las obligaciones del Estado y, en general, de la sociedad.

Fronteras y derechos humanos

Un aspecto de interés en la migración se relaciona con las diversas fronteras que existen, las complejas realidades que allí se experimentan y la imperiosidad de una reflexión que conozca y reconozca plenamente las realidades sociojurídicas, políticas y económicas de los seres humanos y de los grupos sociales que ahí se encuentran.

Las fronteras son lugares donde

… se generan dinámicas propias, alimentadas por los estrechos vínculos que se tejen entre los pobladores de uno y otro lado. Ello da lugar a una situación compleja, en la que las instituciones formales no siempre son congruentes con las realidades materiales ni con los imaginarios comunitarios; […] los límites formales tienden a ser difusos y porosos, y a existir más como ficciones cartográficas que como realidades sociales5.

Lo anterior se puede sintetizar en la presencia de conceptos simultáneos sobre las fronteras que en esa realidad coexisten, pero que, a veces, en los ordenamientos e instrumentos jurídico-políticos no, e, incluso, a veces se excluyen, y crean abismos o contraposiciones entre lo que se vive en la realidad y lo que se contempla principalmente desde lo jurídico-político. Según Minerva Campión, en la realidad existen las fronteras territoriales que son las establecidas por el Estado nación y las fronteras sociales y simbólicas; las fronteras sociales se relacionan con la raza6. Aunque los Estados tienen su organización político-administrativa, dentro de la cual incluyen las fronteras, en las dinámicas socioculturales esas fronteras no existen o se comprenden de toda manera por parte de las personas y las comunidades de esos lugares. Por ejemplo, la profesora Campión, al presentar su investigación con los pueblos indígenas, hacía referencia a una situación cuando es la frontera la que atraviesa el pueblo indígena y no al revés7.

En cuanto a lo relacionado con los pueblos indígenas y las fronteras, se podría afirmar que es lo que acontece con el pueblo indígena wayuu, que transita y vive entre Colombia y Venezuela, ya que “… los wayúu conciben su territorio como uno solo, para ellos no existen fronteras ni delimitaciones que los separen y es por esta razón que mujeres y hombres indígenas diariamente se desplazan de un lado a otro, según la actividad laboral que desempeñen o por algún motivo particular”8. Se debe considerar que la dinámica se caracteriza porque:

Llegando a la frontera conocida popularmente como “la raya”, existen dos letras grandes que son las iniciales de cada país, la C de Colombia y la V de Venezuela, ellas marcan el lugar donde comienza el territorio de cada uno. Entre estas dos letras hay un espacio de 100 metros aproximadamente, conocido con el nombre de “tierra de nadie” puesto que ningún país ejerce jurisdicción allí, solo el pueblo Wayúu. En esta extensión de territorio se recibe a la gente que participa en los paros y protestas, como estrategia para manifestarse en contra de las políticas que puedan llegar a perjudicar a los comerciantes, desde cualquiera de los dos gobiernos9.

Todo lo anterior suscita la reflexión acerca de las realidades de estos lugares, pues:

Las fronteras son límites trazados por la mente y la pasión humanas entre espacios diversos. Las fronteras son ambivalentes: constituyen a la vez un lugar de encuentro y de separación; bordes de colisión, pero también de fecundación mutua; paisajes compartidos por comunidades humanas y límites de soberanía nacional10.

Una de las reflexiones que han surgido se relacionan con el manejo que algunos Estados les han dado a las fronteras prioritariamente desde un enfoque de seguridad y de uso como barreras tanto físicas como jurídicas, sociales, económicas y políticas, lo cual genera lo que algunos denominan securitización de las fronteras. En este fenómeno, lo que se presenta es una perspectiva del manejo de las fronteras y las migraciones centrada en la seguridad. Por ejemplo, Juan Carlos Velasco señala:

La construcción de muros y la militarización de las fronteras es una práctica cada vez más habitual que, sin embargo, no detiene el tránsito internacional de personas. No se conoce frontera alguna que sea infranqueable. Ni la policía fronteriza, ni el ejército, ni la armada, ni los vuelos de observación, ni las cámaras de televisión, ni los sofisticados sistemas de sensores alcanzan la eficacia requerida en la consecución del objetivo perseguido. Lo mismo cabe decir de la intensificación y del refinamiento de las medidas de control de los aeropuertos, del desplazamiento preventivo de esos controles a los países de origen o de la generalización de la exigencia de dotarse de pasaportes biométricos. Ninguno de estos procedimientos, en los que no se escatima esfuerzo, sirve para impedir realmente que las personas entren en un país y menos aún para detener a quienes azuzados por la desesperación quieren salir de su propio país. Valen únicamente para agudizar el ingenio a la hora de burlarlas, agravar el riesgo físico y encarecer el peaje debido a los traficantes11.

Otra de las recientes situaciones que se presentan en las fronteras y que tiene gran impacto en los derechos de las personas migrantes es la llamada externalización de las fronteras.

La externalización de fronteras se refiere al proceso de expansión territorial y administrativa de un Estado en la gestión de la migración y afectando su política de fronteras a terceros países. El proceso está basado en el involucramiento directo de las autoridades de un Estado en la externalización de sus fronteras implicando a la soberanía territorial de otros países, y la subcontratación o terciarización de las responsabilidades de control de la frontera a las fuerzas armadas nacionales de otro país12.

Juan Carlos Velasco indica que en esa externalización de fronteras los Estados realizan acuerdos para abordar el tema migratorio, tratando cuestiones como la readmisión o repatriación de los migrantes, y también para que, por un lado, se otorgue, y por otro, se reciban, beneficios sobre desarrollo o comercio13.

El fenómeno mencionado ha recibido críticas, pues se observa:

Se está produciendo también una progresiva externalización de las fronteras, a través de la cual los países más ricos tratan de detener el flujo de migrantes en una frontera anterior a su país, impidiendo de este modo que las problemáticas vividas lleguen a la opinión pública de sus países y debilitando las garantías humanitarias. Esto está convirtiendo a los países que antes solo eran de tránsito, en países de recepción. Es una de las falsas soluciones que están promoviendo tanto la Unión Europea como Estados Unidos, poniendo aún en mayor riesgo las vidas de las personas migrantes14.

Al analizar un ejemplo de las realidades fronterizas, se encuentra lo que está sucediendo en la frontera entre Colombia y Panamá, municipio de Turbo, en el cual están y transitan varias personas migrantes. Se presentan contextos relacionados con el conflicto armado y la delincuencia, las muertes y desapariciones de migrantes, la explotación, los problemas de salud y alojamiento, la inseguridad, la situación de menores de edad y mujeres, las medidas del Gobierno que no contribuyen a la protección de los derechos humanos de los migrantes y que en algunos casos se vinculan con la criminalización de estos y de las personas lugareñas, que por solidaridad y hospitalidad los ayudan15.

En un comunicado de prensa, emitido por varias organizaciones en julio de 2016, se considera:

… la actual crisis humanitaria en la frontera colombo-panameña, [fue] provocada por el cierre de dicha frontera por parte del gobierno panameño el pasado 9 de mayo y por la incapacidad de los gobiernos de la región para buscar soluciones orientadas a proteger los derechos humanos de los migrantes por encima del enfoque de seguridad y soberanía territorial.

El presidente panameño Juan Carlos Varela justifica esta decisión para enfrentar el paso de migrantes irregulares en su país, después de que sus homólogos de Nicaragua y Costa Rica cerraran sus respectivas fronteras a finales del año pasado con base en el mismo argumento. Como consecuencia de ello, se estima que entre 326 y 520 migrantes, en su gran mayoría cubanos, haitianos y extracontinentales (asiáticos y africanos), se encuentran varados y enfrentando una crisis humanitaria en el municipio colombiano de Turbo, fronterizo con Panamá. Los migrantes cubanos buscan llegar a Estados Unidos para beneficiarse de la Ley de Ajuste Cubano (llamada política de pies mojados, pies secos), antes de que se restablezcan las relaciones entre el régimen castrista y el país norteamericano; mientras que los haitianos huyen del desempleo en Brasil y de la difícil situación política y socio-económica en su país, en busca de mejores condiciones de vida en los Estados Unidos. Por otra parte, ante el cierre de las fronteras y el endurecimiento de las políticas migratorias y de asilo de la Unión Europea, los migrantes extracontinentales, originarios principalmente de República Democrática del Congo, Ghana, Senegal, Nepal, Pakistán, Mali, Guinea, Gambia, Somalia, Bangladesh, Angola, Afganistán, Eritrea, Camerún, Sierra Leona y Togo, buscan cada vez más la oportunidad de emigrar a los Estados Unidos a través de América Latina16.

Como conclusión de este acápite, se puede indicar que las fronteras deben analizarse de una manera amplia y utilizando diversas perspectivas, pues son lugares con dinámicas especiales en lo cultural, lo social, lo económico, lo jurídico y lo político. Lo anterior es lo que permitiría una protección y el desarrollo pleno de los derechos humanos. Los Estados en relación con las fronteras han tomado diferentes medidas, entre ellas, se pueden mencionar la securitización y la externalización de las fronteras, las cuales usualmente corresponden a políticas y decisiones que ponen en peligro o atentan contra las garantías de los migrantes y sus familias.

Causas y motivos de la migración

Los rasgos de los migrantes son múltiples, ya que pueden ser individuales, grupales, niños, adolescentes, adultos o personas de tercera edad, motivados por razones económicas, familiares, profesionales o de estudios, ambientales, entre otras. Asimismo, hay familias que migran en momentos diferenciados en el tiempo y posiblemente luego se reintegran en lugares de tránsito o de destino. También es usual encontrar familias en las cuales uno o ambos padres viajan y dejan a sus hijos menores con los abuelos u otros familiares en su sitio de origen, lo cual ocasiona variadas estructuras familiares. Esto refleja que “… la decisión migratoria, en última instancia, es una consecuencia de un complejo proceso”17 y “… estaría fundada en una compleja combinación de factores internos y externos; …”18.

Las dinámicas de los flujos migratorios también se relacionan estrechamente con el desarrollo individual, familiar, comunitario y social, ya que, por ejemplo, no solo generan cambios, reacciones y comportamientos en cada persona, sino también en la forma de organización familiar y del transcurrir de sus países.

Como uno de los ejemplos de las causas y los motivos de la migración, se identifica querer buscar un lugar con mejores características geográficas, demográficas y económicas. Como reflejo de lo anterior, se encuentra la situación que se ha venido presentando y que se ha incrementado, a causa de algunas dificultades económicas regionales relacionadas con

… la inmigración de europeos de clase media, media alta y alta, hacia Latinoamérica. La región posee un inmenso territorio, una gran cantidad de recursos naturales y poca población. Por ello, aparece como un excelente destino para todos aquellos que, ante el envejecimiento de su región de origen y la escasez de sus recursos naturales, lo ven como una opción para mejorar su calidad de vida19.

Impactos y consecuencias de la migración

En el ámbito individual, las migraciones voluntarias o forzadas tienen repercusiones en las partes intelectual, afectiva, espiritual y física de los seres humanos, independiente de su edad y otras condiciones particulares.

En cuanto al ámbito familiar, son conocidos los cambios estructurales de las familias, en las cuales tradicionalmente se tenía la presencia de ambos progenitores o al menos uno de ellos, y ahora son los abuelos u otros familiares los que crían a los niños y jóvenes. Igualmente, en las familias se ocasionan separaciones y, en ciertas situaciones, luego las reunificaciones. Algunas de esas consecuencias son: “… la fragmentación familiar y los problemas psicosociales que la migración produce, tales como los derivados por la pérdida de un miembro de la familia, y los problemas personales y emocionales que las parejas casadas deben enfrentar debido a la separación física”20.

En el nivel comunitario y social, se observan las contribuciones que realizan los migrantes a las economías y a los contextos sociojurídicos. Por ejemplo, en algunos casos, los migrantes remiten dinero a sus familiares que se quedaron en sus lugares de origen. Esto último da origen a las remesas21 que se consideran como uno de esos aportes principalmente económicos que realizan los migrantes y que para algunos contribuyen a sus países de origen en un nivel macro, mientras que para otros, como Roberto S. Aruj, solo se circunscribe al ámbito de la familia beneficiaria22, ya que:

En su mayoría los recursos se destinan a satisfacer necesidades de subsistencia, como comida, ropa y atención médica, las cuales absorben una porción significativa del ingreso de esas familias. Los fondos también se gastan en construir o mejorar las viviendas, comprar tierras o ganado y adquirir artículos como lavadoras y televisores. A menudo solo un pequeño porcentaje de los ingresos se destina al ahorro y las llamadas inversiones productivas…23.

Por otra parte, un impacto diferente, que también se presenta en los campos comunitario y social, es el que se produce tanto por la influencia como por el desarrollo de las prácticas y tradiciones de los migrantes en los nuevos lugares donde se encuentran, como tránsito o como destino. Esta situación produce acciones y distintas situaciones tanto en la población migrante como en la población que ya se encontraba en determinado lugar. Algunas veces, se puede identificar la existencia de discriminación y violencia, y otras, una apertura cultural e integración, que incluye el respeto a lo multicultural, lo pluricultural y lo intercultural.

Realidades y políticas migratorias

En cuanto a los lugares de origen, de tránsito y de destino de los migrantes, se encuentra diversidad geográfica, económica, sociocultural, política y jurídica. Esta riqueza y variedad tiene estrecha relación con las causas, los motivos, el desarrollo y las consecuencias de los flujos migratorios, además de las regulaciones y políticas locales, nacionales, regionales e internacionales en la materia.

En el estudio de las migraciones, se encuentran diversas posturas políticas de los Estados y, en general, de las sociedades. Para Roberto S. Aruj, existen dos tendencias; en una de ellas hay mayor restricción a la migración, mientras que en la otra mayor amplitud. El autor indica:

La primera es aquella que se vincula con las situaciones de restricción migratoria, las cuales se pueden asumir como políticas strictu sensu, derivadas de proyectos de diferentes estados o como parte de la propia dinámica de acción de un gobierno para evitar flujos migratorios no deseados hacia y desde sus fronteras. Este tipo de acciones se relaciona con los controles migratorios, la discriminación, la exclusión y la persecución, entre otros. Esta situación restrictiva tiende a proponer la selección de migrantes para permitir el acceso a un país, de acuerdo con las necesidades inmediatas que tiene para cubrir puestos de trabajo. Ejemplo: Noruega, España, Canadá, Estados Unidos, entre otros24.

Mientras que:

La segunda tendencia en la migración internacional es aquella que se vincula con situaciones más flexibles, las cuales proponen la libre circulación o movilidad, el asentamiento de las personas, el respeto a los derechos humanos y a la igualdad de los derechos por sobre la nacionalidad de origen. Esta tendencia se relaciona con las concepciones vinculadas a la socialización de las relaciones humanas y el respeto a la alteridad25.

Estas políticas, ya restrictivas, ya flexibles, tienen que abordar de manera integral las situaciones vinculadas con los derechos humanos de los migrantes, entre ellas, los motivos o las causas de las migraciones (como crisis económica, conflictos, ausencia de oportunidades y mejores oportunidades económicas), el tráfico ilícito de migrantes, las personas que solicitan refugio o asilo, y otras que ingresan como turistas, cumpliendo con requisitos legales, pero luego se quedan con el propósito de conseguir trabajo, los centros de internamiento para extranjeros y los problemas que se presentan en esos lugares, la ayuda humanitaria, las condiciones de trabajo de los migrantes, la criminalización de los migrantes, la migración clandestina, el retorno, las políticas en control migratorio y control de fronteras (temas de visas, solidaridad en cuanto al control de fronteras y otras medidas)26.

Las políticas migratorias se analizan y evalúan constantemente por autoridades, entidades, organizaciones, sectores académicos y otros de los ámbitos locales y nacionales, así como por parte de órganos, instancias, organizaciones y otros del ámbito internacional. Por ejemplo, en este último, se encuentra la Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano que realiza el análisis y la evaluación de las políticas mencionadas en atención a “… la igualdad y la no discriminación”27. Es necesario recordar que la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos, por medio de la Opinión Consultiva OC-18/03, expresó:

Los objetivos de las políticas migratorias deben tener presente el respeto por los derechos humanos. Además, dichas políticas migratorias deben ejecutarse con el respeto y la garantía de los derechos humanos. Como ya se señaló […], las distinciones que los Estados establezcan deben ser objetivas, proporcionales y razonables28.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido las potestades y facultades que tienen los Estados sobre la migración, pero también ha insistido en los límites y parámetros que deben tener presentes en todo momento para proteger las garantías de los migrantes. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia emitida en el Caso Vélez Loor vs. Panamá, señaló:

Este Tribunal ya ha manifestado que, en el ejercicio de su facultad de fijar políticas migratorias, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingreso a su territorio y salida de él con respecto a personas que no sean nacionales suyas, siempre que dichas políticas sean compatibles con las normas de protección de los derechos humanos establecidas en la Convención Americana. En efecto, si bien los Estados guardan un ámbito de discrecionalidad al determinar sus políticas migratorias, los objetivos perseguidos por las mismas deben respetar los derechos humanos de las personas migrantes29.

En derecho, y con mayor razón en el campo de los derechos humanos, se debe tener presente el adecuado manejo de la discrecionalidad que tienen, en algunos casos, los funcionarios y los parámetros mínimos para evitar su deformación en arbitrariedad, ya que implicaría la vulneración de garantías y derechos. Uno de los elementos que permite un funcionamiento correcto de la discrecionalidad se relaciona con el deber de motivar las decisiones. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado:

El deber de motivación es una de las debidas garantías para salvaguardar el derecho a un debido proceso. La Corte recuerda que el deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de las personas a ser juzgadas por las razones que el derecho suministra, y otorga credibilidad a las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. Por ello, las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias30.

Por otra parte, es importante, además de las opiniones consultivas y la jurisprudencia existente sobre migrantes, que, en el análisis de las realidades y políticas migratorias, como manifiesta el profesor William Mejía Ochoa, también se consideren la existencia, los objetivos, el alcance, los avances y los retos determinados por los bloques subregionales de integración31. Lo anterior es necesario, pues permitirá, por un lado, observar las realidades, los avances y los retos en el ámbito internacional, y por el otro, acercarse y fortalecer lo existente en determinadas regiones o bloques de Estados, focalizando las políticas y priorizando diversos aspectos para dar atención a las necesidades particulares.

En síntesis, es evidente que las diferentes realidades migratorias no solo en Colombia, América Latina, Europa, sino en el mundo, reflejan la necesidad de fortalecer las políticas migratorias y, en algunos casos examinarlas, reestructurarlas y redireccionarlas, teniendo como eje fundamental al migrante, las comunidades de origen, tránsito y destino, y sus derechos humanos, tal como lo han manifestado varios académicos32 y también instancias gubernamentales, organizaciones, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros.

Refugiados, víctimas de trata de personas y otras personas migrantes en situación de vulnerabilidad

En los complejos flujos migratorios, hay seres humanos y grupos de personas que se encuentran en una situación de mayor de vulnerabilidad, por ejemplo, los refugiados, las víctimas de trata de personas, los niños, las niñas y los adolescentes, y las mujeres. Por lo anterior, los instrumentos internacionales han determinado mecanismos y parámetros para brindarles una protección reforzada.

Los refugiados son aquellas personas que han sufrido una migración forzada debido a una persecución o peligro en su país de origen y buscan protección internacional en otro Estado por medio de la figura del asilo. Por su situación especial, los refugiados presentan una mayor vulnerabilidad en cuanto a la protección de sus derechos humanos, la cual se refleja, por ejemplo, en la falta de conocimiento del idioma y las particularidades de los territorios donde usualmente se desplazan, el riesgo ante el tráfico ilícito de migrantes, la trata de personas u otros delitos, la violencia, las amenazas, entre otros. Como ejemplo de los peligros y las vulneraciones para los migrantes, se pueden mencionar los matrimonios forzados y la explotación que se presentan con niñas y jóvenes sirias que se encuentran en lugares para refugiados33, ya que son graves situaciones en las cuales la población de migrantes, en especial de niñas y jóvenes, que huyó de sus países de origen por la violencia, el conflicto, la pobreza y otros contextos, sufre el quebrantamiento de varios de sus derechos, entre ellos, el derecho a la vida digna, el derecho a la educación, el derecho a la salud, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la recreación, entre otras garantías, al ser sometidas a explotación sexual, laboral, matrimonios forzados, entre otras modalidades.

La Convención sobre el Estatuto de los refugiados34 indica que la protección que se les debe otorgar a los refugiados debe ser la más favorable y garantista. Asimismo, el instrumento mencionado señala que como criterio mínimo de protección se podrán tener dos circunstancias: o la protección y los derechos que se les conceden a los nacionales o a los extranjeros del país donde se encuentran. Por ejemplo, sobre religión (art. 4) y acceso a los tribunales (art. 16) se les otorga la misma protección que tienen los nacionales, y en el caso de lo relacionado con bienes muebles e inmuebles (art. 13) y la libertad de circulación (art. 26), se contempla que deben beneficiarse de la misma protección y los derechos que se les conceden a los extranjeros.

Posteriormente, el “… Protocolo de 1967 amplió la aplicabilidad de la Convención de 1951 al eliminar las restricciones geográficas y temporales que habían limitado su aplicación a personas desplazadas en dicho contexto”35. Luego,

… fue adoptada la Declaración de Cartagena sobre Refugiados en un coloquio realizado por ACNUR [Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados] y otras instituciones que se llevó a cabo en noviembre de 1984 en Cartagena de Indias, Colombia. Entre otros, había expertos de los seis países centroamericanos (Belice, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua) y de los países que conformaban el grupo de Contadora (Colombia, México, Panamá y Venezuela), la cual amplió la definición de refugiado para abarcar, además de los elementos de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967, también como refugiados a las personas que han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público. Esta Declaración ratificó la naturaleza pacífica, apolítica y exclusivamente humanitaria de la concesión de asilo o del reconocimiento de la condición de refugiado36.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resaltado la importancia y el deber de los Estados de asegurarles a los migrantes, en especial a los refugiados, un debido proceso con todas las garantías y sin decisiones arbitrarias. La Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló:

… todo procedimiento relativo a la determinación de la condición de refugiado de una persona implica una valoración y decisión sobre el posible riesgo de afectación a sus derechos más básicos, como la vida, la integridad y la libertad personal. De tal manera, aun si los Estados pueden determinar los procedimientos y autoridades para hacer efectivo ese derecho, en aplicación de los principios de no discriminación y debido proceso, se hacen necesarios procedimientos previsibles, así como coherencia y objetividad en la toma de decisiones en cada etapa del procedimiento para evitar decisiones arbitrarias37.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha reconocido la grave situación de los migrantes, los solicitantes de asilo y los refugiados, pronunciándose al respecto. En el Comunicado de Prensa N.º 081/16:

… reconoce la valentía y determinación de las personas que se han visto forzadas a huir de sus hogares. La CIDH urge a los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos (OEA) a adoptar medidas eficaces para la protección de los solicitantes de asilo y refugiados y garantizar sus derechos, teniendo en cuenta que las personas que solicitan asilo suelen encontrarse en una situación de especial vulnerabilidad debido a las razones que les forzaron a huir de sus países38.

En el mismo comunicado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ilustra así la dimensión de la gravedad de la situación:

De acuerdo con el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), a finales de 2015 en los países de las Américas se registraban 496.384 refugiados, y otras 250.404 personas en situación similar a la de los refugiados, así como 350.697 solicitantes de asilo con sus casos pendientes de resolución. La Comisión observa con gran preocupación la grave crisis de refugiados que se ha venido dando en los países del Triángulo Norte —El Salvador, Guatemala y Honduras— y México durante los últimos años. A finales de 2010, estos 4 países eran los países de origen de 13.321 solicitantes de asilo y 18.773 refugiados. Para finales de 2015, estos mismos 4 países eran los países de origen de 124.116 solicitantes de asilo y 43.239 refugiados. Lo anterior significa que entre 2010 y 2015 el número de solicitantes de asilo de estos países aumentó en un 832 %, mientras que el número de refugiados aumentó en un 130 %39.

En general, además de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se encuentra que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Organización de los Estados Americanos (OEA) también han reconocido la compleja situación de los migrantes y la vulnerabilidad frente a situaciones, como la trata de personas, en su informe Derechos humanos de migrantes, refugiados, apátridas, víctimas de trata de personas y desplazados internos. Normas y estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos40. En este, se analizan los contextos que se presentan en cuanto a la movilidad humana, los instrumentos internacionales y las obligaciones, además de ofrecer definiciones y abordar los derechos que tienen las personas. En ese informe se

… explica que otros de los fenómenos que han aumentado la migración en el continente son: el deterioro de la situación económica, social y política de diversos países; las necesidades de la reunificación familiar; el impacto del accionar de empresas nacionales y transnacionales; el cambio climático y los desastres naturales41.

Por otra parte, las víctimas de trata de personas o posibles víctimas, o mayores o menores de edad, también se encuentran en una mayor vulnerabilidad, pues están realizando sus trayectos migratorios sometidas a una coerción, engaño o relación de poder. Al ser mercantilizadas estas personas, sufren una gran afectación a su dignidad, a su libertad y a su autonomía, por lo cual realizan sus migraciones de una manera insegura o no saludable. Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha manifestado sobre la vulnerabilidad específica que tienen los niños, las niñas y adolescentes víctimas o presuntas víctimas de la esclavitud moderna, determinando las obligaciones y las condiciones para su correcta materialización sobre protección y asistencia especial42.

También en relación con los niños, las niñas y los adolescentes migrantes se observa que, como lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, son sujetos de derechos y se les deben garantizar todas sus garantías y sus derechos; por ejemplo, en el caso de procesos migratorios relacionados con la devolución o expulsión de estos o de sus familiares, se les debe escuchar y atender en atención a sus condiciones y particularidades, entre ellas la edad, el idioma, sus intereses43.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-21/14, hace mención de la corresponsabilidad o responsabilidad conjunta que tiene el Estado, la familia y la sociedad en cuanto a la protección de los niños, las niñas y los adolescentes44. Igualmente, en cuanto a esta población migrante, determinó que los niños, las niñas y los adolescentes migrantes deben recibir una atención estatal prioritaria, especial e integral, que el Estado debe ser un garante permanente de los derechos de la niñez y la protección, y el tratamiento especial que se debe aplicar en los procedimientos45. La Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó:

En el contexto de la migración, cualquier política migratoria respetuosa de los derechos humanos, así como toda decisión administrativa o judicial relativa tanto a la entrada, permanencia o expulsión de una niña o de un niño, como a la detención, expulsión o deportación de sus progenitores asociada a su propia situación migratoria, debe evaluar, determinar, considerar y proteger de forma primordial el interés superior de la niña o del niño afectado. En estrecha conexión con lo anterior, destaca la obligación de respetar plenamente el derecho de la niña o del niño a ser oído sobre todos los aspectos relativos a los procedimientos de migración y asilo y que sus opiniones sean debidamente tenidas en cuenta46.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido expresamente la vulnerabilidad de los niños, las niñas y los adolescentes ante la trata de personas, ya que ha manifestado:

En particular, las niñas o niños no acompañados o separados de su familia que se encuentran fuera de su país de origen son particularmente vulnerables a la trata infantil, a la explotación y los malos tratos. La Corte reconoce que las niñas pueden ser aún más vulnerables a ser víctimas de trata, en especial para la explotación sexual y laboral. Por esta razón, resulta esencial que los Estados adopten todas aquellas medidas necesarias para prevenir y combatir la trata de personas, entre las que destacan todas aquellas medidas de investigación, protección para las víctimas y campañas de información y difusión47.

En cuanto a las mujeres, se conoce que en diversos espacios, tanto de la esfera privada o íntima como de la esfera pública, sufren diferentes formas de discriminación y violencia; entre esos ámbitos se incluyen las vulneraciones en el contexto migratorio. Por ejemplo, en los países centroamericanos, en especial durante los viajes para arribar a los Estados Unidos, las mujeres son víctimas de atentados y vulneraciones contra su integridad sexual e, incluso, tienen riesgos contra su vida48. Esta vulnerabilidad que tienen las niñas y las mujeres migrantes también se debe interpretar en atención al fenómeno llamado feminización de las migraciones, relativo a que las tendencias migratorias demuestran un incremento y alta presencia de las migraciones del género femenino.

Respecto de esta feminización, Ana María Valido Alou afirma:

El debate en torno a la feminización de las migraciones es mucho más complejo que una simple variación en las cifras que reflejan las tendencias de la movilidad internacional de seres humanos. Esta realidad expresa una compleja interacción género-sociedad a partir de la feminización de la mano de obra a nivel global que en buena medida reafirma las pautas tradicionales de división sexual del trabajo. Las cifras muestran que las mujeres migrantes se desempeñan fundamentalmente en el campo de los servicios domésticos o cuidados personales, y en una buena parte de los casos, a través del sector informal de la economía49.

Por último, es pertinente señalar que varios de los elementos que se presentan en este panorama mundial sobre las migraciones también acontecen en Colombia. Por ejemplo, para Beatriz Eugenia Sánchez Mojica, el país, al menos de manera teórica, plantea y está en el proceso de evolución desde un enfoque con énfasis en la seguridad nacional a una visión en los derechos humanos, pero se presentan retos con el propósito de que las garantías sean una realidad50. Igualmente, para la autora mencionada, los esfuerzos históricos colombianos para abordar la migración, de cierta manera, se fortalecieron con el documento Conpes 3603 Política Integral Migratoria, emitido por el Consejo de Política Económica y Social en 200951, y también con la creación de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia en 2011. No obstante, se requiere un desarrollo pleno del Conpes, ya que este documento no tiene fuerza vinculante y

… aspectos puntuales del plan de acción han sido adoptados a través de multitud de normas y programas, mientras otros permanecen a la espera de ser desarrollados. Puede decirse, en consecuencia, que la política migratoria colombiana se encuentra en proceso de construcción y aun en búsqueda de su enfoque de derechos52.