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- Herausgeber: C.F. Müller
- Kategorie: Fachliteratur
- Sprache: Deutsch
Anhand verschiedener Aufbauschemata zu den typischerweise in Prüfungen vorkommenden Verfahrensarten vor dem Bundesverfassungsgericht und den Verwaltungsgerichten gibt dieser Grundriss eine Anleitung für staats- bzw. verwaltungsrechtliche Übungs- und Examensarbeiten. So werden öffentlich-rechtliches Basiswissen und Hilfestellungen für die praktische Fallbearbeitung zugleich vermittelt. Neben der systematischen Darstellung der einzelnen Gliederungspunkte wird der vorgeschlagene Aufbau in "aufbautechnischen Hinweisen" erläutert und die gewählte Prüfungsreihenfolge begründet. Formulierungsvorschläge für Obersätze und andere wichtige Passagen von Hausarbeiten und Klausuren runden die Darstellung ab. Das Kurzlehrbuch ist spezifisch auf die Bedürfnisse der Studierenden der Rechtswissenschaften zugeschnitten.Im Zuge der Neuauflage wurden neben einer Reihe von Gesetzesänderungen auch neuere Gerichtsentscheidungen und Ansichten des Schrifttums eingearbeitet.
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Veröffentlichungsjahr: 2024
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Verwaltungsprozessrecht
Hubertus Gersdorf
7., völlig neu bearbeitete Auflage
www.cfmueller.de
Autor
Hubertus Gersdorf, Jahrgang 1962, studierte Rechtswissenschaft an der Universität Hamburg. Nach der Habilitation 1998 war er von 1998 bis 2016 Inhaber der Gerd Bucerius-Stiftungsprofessur für Kommunikationsrecht und Öffentliches Recht an der Universität Rostock. Seit 2016 hat er den Lehrstuhl für Staats- und Verwaltungsrecht sowie Medienrecht an der Juristenfakultät der Universität Leipzig inne. Seine Forschungsgebiete sind neben dem Staats- und Verwaltungsrecht insbesondere das Medienrecht und das Regulierungs- sowie Infrastrukturrecht. Neben Forschung und Lehre kann er eine vielfache Tätigkeit als Gutachter, Sachverständiger und Prozessbevollmächtigter vorweisen, daneben auch zahlreiche Veröffentlichungen zum Staats- und Verwaltungsrecht sowie Medien- und Regulierungsrecht.
Impressum
Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <https://portal.dnb.de> abrufbar.
ISBN 978-3-8114-8948-6
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Telefon: +49 6221 1859 599Telefax: +49 6221 1859 598
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© 2024 C.F. Müller GmbH, Heidelberg
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Vorwort und „Gebrauchsanleitung“
Die neue Auflage beruht auf einer grundlegenden Überarbeitung der sechsten Auflage. Neben der Berücksichtigung einiger Gesetzesänderungen sowie einer Aktualisierung der Grafiken, lag der Schwerpunkt auf der Neufassung der Gliederungsstruktur und zahlreichen damit verbundenen inhaltlichen Ergänzungen.
Das Buch ist für die Studentinnen und Studenten der Rechtswissenschaft geschrieben. Es soll ihnen beim Aufbau verwaltungsrechtlicher Hausarbeiten und Klausuren mit entsprechenden verwaltungsprozessualen Problemen helfen. Es beschränkt sich auf diejenigen Problemfelder, die typischerweise Gegenstand schriftlicher Arbeiten auf dem Gebiet des Verwaltungsprozessrechts sind.
Die Darstellung erschöpft sich nicht in einer systematischen Auflistung der einzelnen Gliederungspunkte. Vielmehr wird der jeweils vorgeschlagene Aufbau in „aufbautechnischen Hinweisen“ erläutert, um auf diese Weise den Grund für gerade „diese“ Prüfungsfolge zu verdeutlichen. Die in Kursivschrift gefassten Ausführungen enthalten Formulierungsvorschläge für die entsprechenden Obersätze und sonstigen Passagen von Hausarbeiten und Klausuren. Prüfungspunkte, die nur im Einzelfall anzusprechen sind, werden durch kursive Überschriften kenntlich gemacht.
Für die tatkräftige Mitarbeit bei der Fertigstellung des Manuskripts der Neuauflage danke ich meinen aktuellen und ehemaligen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern Lucie Boisserée, Michael Dela Dzidonu, David Hartung, Stella Köhler, Nina Meinelt, Alexander Nankov, LL. B., Rebekka Neu, Richter Denis Saro und Elisabeth Schieber sehr herzlich.
Die Ausarbeitung beruht im Wesentlichen auf den Erfahrungen aus meiner Lehrtätigkeit. Auf die meisten aufbautechnischen Probleme bin ich erst anlässlich der konkreten Fallbearbeitung gestoßen. Abstrakt lassen sich diese Schwierigkeiten regelmäßig nicht erschließen. Daher wäre ich Ihnen für Hinweise auf weitere, aufbautechnisch problematische Fallgestaltungen und selbstverständlich auch für kritische Anmerkungen zu diesem Buch dankbar, um sie bei einer Neuauflage berücksichtigen zu können. Bitte schreiben Sie an: Universität Leipzig, Juristenfakultät, Lehrstuhl für Staats- und Verwaltungsrecht sowie Medienrecht, Burgstr. 21, 04109 Leipzig; E-Mail: [email protected].
Leipzig, im April 2024 Hubertus Gersdorf
Inhaltsverzeichnis
Vorwort und „Gebrauchsanleitung“
Literaturverzeichnis (Auswahl)
§ 1Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges
I.Öffentlich-rechtliche Streitigkeit4 – 25
1.Vorliegen einer rechtlichen Streitigkeit4
2.Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit5 – 25
a)Sonderrechtstheorie: Abgrenzungsmaßstab für den gesetzlich geregelten Bereich (der Eingriffsverwaltung)6 – 10
b)Abgrenzungskriterien für den gesetzlich nicht geregelten Bereich (der Leistungsverwaltung)11 – 25
aa)Differenzierung zwischen Organisations- und Handlungsform12
bb)Zwei-Stufen-Theorie13 – 22
cc)Sachzusammenhang23
dd)Ehrverletzende Äußerungen von Hoheitsträgern24, 25
II.Nichtverfassungsrechtliche Streitigkeit26 – 30
III.Keine (abdrängende) Sonderzuweisung31 – 37
IV.Rechtsfolgen bei Unzulässigkeit des vom Antragsteller gewählten Rechtsweges38, 39
§ 2Anfechtungsklage
A.Zulässigkeit der Klage40 – 107
I.Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO)40
II.Statthaftigkeit der Anfechtungsklage (§ 42 I Alt. 1 VwGO)41 – 59
1.Aufhebung eines VA42 – 49
2.Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen50 – 52
3.Annexantrag auf gerichtliche Vollzugsfolgenbeseitigung (§ 113 I 2 VwGO)53 – 59
III.Klagebefugnis (§ 42 II VwGO)60 – 73
1.Geltendmachung eines Rechts63, 64
2.Subjektive Zuordnung des Rechts zum Kläger65 – 71
3.Möglichkeit einer Verletzung der Rechtsposition72
4.Adressatentheorie73
IV.Ordnungsgemäß durchgeführtes Vorverfahren (§§ 68 ff. VwGO)74 – 83
1.Unzulässigkeit und Entbehrlichkeit des Vorverfahrens77 – 80
2.Folgen eines nicht ordnungsgemäßen Vorverfahrens81 – 83
V.Klagefrist (§ 74 I VwGO)84 – 90
VI.Klagegegner (§ 78 VwGO)91 – 96
VII.Beteiligtenfähigkeit (§ 61 VwGO)97 – 99
VIII.Prozessfähigkeit (§ 62 VwGO)100
IX.Postulationsfähigkeit101
X.Rechtsschutzbedürfnis102
XI.Verwirkung103
XII.Ordnungsgemäße Klageerhebung (§§ 81, 82 VwGO)104, 105
XIII.Zuständiges Gericht (§§ 45, 52 VwGO)106, 107
B.Notwendige Beiladung (§ 65 II VwGO)108 – 110
C.Klagehäufung111 – 116
I.Objektive Klagehäufung (§ 44 VwGO)111 – 114
II.Subjektive Klagehäufung (§ 64 VwGO i.V.m. §§ 59 ff. ZPO)115, 116
D.Begründetheit der Klage117 – 140
I.Prüfungsfolge117, 118
II.Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen VA bei Veränderung der Sach- und Rechtslage119 – 121
III.Gerichtlicher Überprüfungsumfang bei Ermessensentscheidungen122, 123
IV.Gerichtlicher Überprüfungsumfang und unbestimmte Rechtsbegriffe124 – 127
V.Begründetheitsprüfung bei der Anfechtung von Nebenbestimmungen128, 129
VI.Annexantrag auf Vollzugsfolgenbeseitigung (§ 113 I 2 VwGO)130 – 140
1.Dogmatische Herleitung des Instituts des Vollzugs-FBA135
2.Materielle Voraussetzungen136 – 140
§ 3Verpflichtungsklage
A.Zulässigkeit der Klage141 – 164
I.Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO)141
II.Statthaftigkeit der Verpflichtungsklage (§ 42 I Alt. 2 VwGO)142 – 154
1.Erlass eines VA143 – 148
2.Vollzugsfolgenbeseitigung analog § 113 I 2 VwGO149
3.Statthaftigkeit bei Wiederaufgreifen des Verfahrens150 – 154
III.Klagebefugnis (§ 42 II VwGO)155 – 158
IV.Ordnungsgemäß durchgeführtes Vorverfahren (§§ 68 ff. VwGO)159, 160
V.Klagefrist (§ 74 II VwGO)161
VI.Sonstige Voraussetzungen162
VII.Zuständiges Gericht (§§ 45, 52 VwGO)163, 164
B.Beiladung, Klagehäufung165 – 168
C.Begründetheit der Klage169 – 177
I.Prüfungsfolge – Bedeutung der Spruchreife169 – 174
II.Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Ablehnung oder Unterlassung des VA bei Veränderung der Sach- und Rechtslage175 – 177
§ 4Fortsetzungsfeststellungsklage
A.Zulässigkeit der Klage178 – 204
I.Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO)178
II.Statthaftigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 I 4 VwGO [analog])179 – 188
1.Fortsetzungsfeststellungsklage in Anfechtungssituation184 – 186
2.Fortsetzungsfeststellungsklage in Verpflichtungssituation187
3.Fortsetzungsfeststellungsklage bei erledigten Realakten?188
III.Klagebefugnis (§ 42 II VwGO analog)189
IV.Vorverfahren (§§ 68 ff. VwGO analog)190 – 193
V.Klagefrist (§ 74 VwGO analog?)194 – 196
VI.Klagegegner (§ 78 VwGO analog)197
VII.Sonstige Voraussetzungen198
VIII.Fortsetzungsfeststellungsinteresse (§ 113 I 4 VwGO)199 – 204
B.Beiladung, Klagehäufung205 – 208
C.Begründetheit der Klage209 – 213
I.Prüfungsfolge209 – 212
1.Anfechtungssituation209
2.Verpflichtungssituation210 – 212
II.Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des erledigten VA bei Veränderung der Sach- und Rechtslage213
§ 5Allgemeine Leistungsklage
A.Zulässigkeit der Klage214 – 232
I.Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO)214
II.Statthaftigkeit der allgemeinen Leistungsklage215 – 222
III.Klagebefugnis (§ 42 II VwGO analog)223
IV.Klagegegner224, 225
V.Sonstige Voraussetzungen226
VI.Qualifiziertes Rechtsschutzinteresse (bei der vorbeugenden Unterlassungsklage)227 – 231
1.Unterlassen eines VA229, 230
2.Unterlassen schlicht-hoheitlichen Handelns231
VII.Zuständiges Gericht (§§ 45, 52 VwGO)232
B.Beiladung, Klagehäufung233 – 236
C.Begründetheit der Klage237 – 252
I.Prüfungsfolge237 – 240
II.Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des geltend gemachten Leistungs- oder Unterlassungsanspruches bei Veränderung der Sach- und Rechtslage241
III.(Schlichter) Folgenbeseitigungsanspruch242 – 244
IV.Öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch245 – 252
1.Vorrang spezialgesetzlicher Unterlassungsansprüche246
2.Allgemeiner öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch247 – 252
a)Dogmatische Herleitung247
b)Anspruchsvoraussetzungen248 – 252
aa)Bevorstehen hoheitlichen Handelns249
bb)Eingriff in ein subjektives Recht250
cc)Keine Duldungspflicht251, 252
§ 6Allgemeine Feststellungsklage
A.Zulässigkeit der Klage253 – 276
I.Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO)253
II.Statthaftigkeit der allgemeinen Feststellungsklage (§ 43 VwGO)254 – 262
1.Feststellungsfähiges Rechtsverhältnis (§ 43 I VwGO)257 – 260
2.Subsidiaritätsklausel (§ 43 II VwGO)261, 262
III.Klagebefugnis (§ 42 II VwGO analog)?263, 264
IV.Klagegegner265, 266
V.Sonstige Voraussetzungen267
VI.Feststellungsinteresse (§ 43 I VwGO) und besonderes Feststellungsinteresse (bei erledigtem Realakt) bzw. qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis (bei vorbeugender Feststellungsklage)268 – 275
1.Allgemeines Feststellungsinteresse (§ 43 I VwGO)269, 270
2.Besonderes Feststellungsinteresse bzw. qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis271 – 274
3.Vorheriger Antrag nach § 44 V VwGO bei Nichtigkeitsfeststellungsklage?275
VII.Zuständiges Gericht (§§ 45, 52 VwGO)276
B.Beiladung, Klagehäufung277 – 280
C.Begründetheit der Klage281 – 284
§ 7Normenkontrollverfahren
A.Zulässigkeit des Antrags285 – 314
I.Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 47 I i.V.m. § 40 I 1 VwGO)286 – 288
II.Statthaftigkeit des Antrags (§ 47 I VwGO)289 – 296
III.Antragsbefugnis (§ 47 II 1 VwGO)297 – 301
IV.Antragsfrist (§ 47 II 1 VwGO)302, 303
V.Antragsgegner (§ 47 II 2 VwGO)304
VI.Beteiligtenfähigkeit (§ 47 II 1 und 2 VwGO)305 – 307
VII.Prozessfähigkeit (§ 62 VwGO)308
VIII.Postulationsfähigkeit (§ 67 IV VwGO)309, 310
IX.Rechtsschutzbedürfnis311 – 313
X.Sachliche Zuständigkeit (§ 47 I VwGO)314
B.Beiladung, Antragshäufung315 – 318
C.Begründetheit des Antrags319, 320
§ 8Verfahren nach § 80 V VwGO
A.Zulässigkeit des Antrags331 – 365
I.Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO)332
II.Statthaftigkeit des Antrags (§ 80 V 1 VwGO)333 – 354
1.Abgrenzung zwischen § 80 V VwGO und § 123 I VwGO335 – 345
2.Abgrenzung zwischen Anordnung und Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung346, 347
3.Annexantrag nach § 80 V 3 VwGO348 – 353
4.Beispiel354
III.Antragsbefugnis (§ 42 II VwGO analog)355
IV.Antragsgegner (§ 78 VwGO analog)356
V.Beteiligten- und Prozessfähigkeit (§§ 61 f. VwGO)357
VI.Rechtsschutzbedürfnis358 – 363
1.Vorheriger Antrag bei der Behörde359
2.(Gleichzeitige) Erhebung von Widerspruch oder Anfechtungsklage360, 361
3.Keine (offensichtliche) Unzulässigkeit des Rechtsbehelfs362, 363
VII.Ordnungsgemäße Antragstellung (§§ 81, 82 VwGO analog)364
VIII.Zuständiges Gericht (§ 80 V 1 i.V.m. §§ 45, 52 VwGO)365
B.Antragshäufung366 – 368
C.Begründetheit des Antrags369 – 389
I.Prüfungsmaßstab369 – 374
1.Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung369, 370
2.Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung371, 372
3.Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung bei (drohendem) faktischen Vollzug373, 374
II.Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung im öffentlichen Interesse (§ 80 II 1 Nr. 4 Alt. 1 VwGO)375 – 382
1.Formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen377 – 380
2.Materielle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen381, 382
III.Annexantrag auf (vorläufige) Vollzugsfolgenbeseitigung (§ 80 V 3 VwGO)383 – 389
1.Ermächtigungsgrundlage des Vollzugs-FBA384
2.Materielle Voraussetzungen des (bereichsspezifischen) Vollzugs-FBA385 – 387
3.Keine Vorwegnahme der Hauptsache388, 389
§ 9Verfahren nach § 80a VwGO
A.Zulässigkeit des Antrags403 – 447
I.Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO)404
II.Statthaftigkeit des Antrags (§ 80a III VwGO)405 – 433
1.Abgrenzung zwischen § 80a III VwGO und § 123 I VwGO407 – 413
2.Abgrenzung zwischen den Antragsformen des § 80a VwGO414 – 423
a)Antrag (des Adressaten oder Dritten) auf Anordnung der sofortigen Vollziehung i.S.d. § 80 II 1 Nr. 4 VwGO415, 416
b)Antrag (des Dritten oder Adressaten) auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung417 – 422
c)Antrag auf Feststellung des Bestehens der aufschiebenden Wirkung in den Fällen der (drohenden) faktischen Vollziehung423
3.Annexantrag auf Erlass von Sicherungsmaßnahmen424 – 433
III.Antragsbefugnis (§ 42 II VwGO analog)434
IV.Antragsgegner (§ 78 VwGO analog)435
V.Beteiligten- und Prozessfähigkeit (§§ 61 f. VwGO)436
VI.Rechtsschutzbedürfnis437 – 445
1.Vorheriger Antrag bei der Behörde438 – 441
2.(Gleichzeitige) Erhebung von Widerspruch oder Anfechtungsklage442, 443
3.Keine (offensichtliche) Unzulässigkeit des Rechtsbehelfs444, 445
VII.Ordnungsgemäße Antragstellung (§§ 81, 82 VwGO analog)446
VIII.Zuständiges Gericht (§§ 80a III 2 i.V.m. § 80 V 1 i.V.m. §§ 45, 52 VwGO)447
B.Beiladung, Antragshäufung448 – 451
C.Begründetheit des Antrags452 – 467
I.Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung452 – 458
1.Prüfungsmaßstab für den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung453, 454
2.Prüfungsmaßstab für den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung455 – 458
a)Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung im überwiegenden Interesse eines Beteiligten (§ 80 II 1 Nr. 4 Alt. 2, 80a I Nr. 1, II VwGO)457
b)Materielle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung im überwiegenden Interesse eines Beteiligten (§ 80 II 1 Nr. 4 Alt. 2, 80a I Nr. 1, II VwGO)458
II.Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung459, 460
III.Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs des Dritten im Fall des faktischen Vollzugs461
IV.Annexantrag auf Erlass von einstweiligen Sicherungsmaßnahmen462 – 467
1.Ermächtigungsgrundlage464
2.Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage465 – 467
§ 10Verfahren nach § 123 VwGO
A.Zulässigkeit des Antrags468 – 485
I.Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO)469
II.Statthaftigkeit des Antrags (§ 123 I VwGO)470 – 476
1.Abgrenzung zwischen §§ 80 V, 80a III VwGO und § 123 I VwGO472, 473
2.Abgrenzung zwischen den Antragsformen des § 123 I VwGO474 – 476
III.Antragsbefugnis477
IV.Antragsgegner478, 479
V.Beteiligten- und Prozessfähigkeit (§§ 61 f. VwGO)480
VI.Rechtsschutzbedürfnis481 – 483
VII.Ordnungsgemäße Antragstellung (§§ 81, 82 VwGO analog)484
VIII.Zuständiges Gericht (§ 123 II 1 i.V.m. §§ 45, 52 VwGO)485
B.Beiladung, Antragshäufung486 – 489
C.Begründetheit des Antrags490 – 501
1.Anordnungsgrund493, 494
2.Anordnungsanspruch495 – 501
§ 11Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO
A.Zulässigkeit des Widerspruchs506 – 524
I.Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO analog)506, 507
II.Statthaftigkeit des Widerspruchs (§ 68 VwGO)508 – 511
III.Widerspruchsbefugnis (§ 42 II VwGO analog)512 – 515
IV.Widerspruchsfrist (§ 70 I VwGO)516 – 518
V.Form des Widerspruchs (§ 70 I VwGO)519
VI.Erhebung des Widerspruchs bei der zuständigen Behörde (§ 70 I VwGO)520
VII.Beteiligtenfähigkeit (§§ 79, 11 VwVfG)521
VIII.Handlungsfähigkeit (§§ 79, 12 VwVfG)522
IX.Widerspruchsinteresse523
X.Verwirkung524
B.Begründetheit des Widerspruchs525 – 539
I.Prüfungsfolge525 – 528
II.Reformatio in peius529 – 539
1.Allgemeines529 – 532
2.Rechtmäßigkeit einer reformatio in peius533 – 539
a)Formelle Rechtmäßigkeit: Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde534 – 536
b)Materielle Rechtmäßigkeit: Ermächtigungsgrundlage für die „Verböserung“537 – 539
§ 12Organ-, insbesondere Kommunalverfassungsstreitverfahren
A.Zulässigkeit der Klage542 – 558
I.Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I 1 VwGO)542 – 546
1.Öffentlich-rechtliche Streitigkeit543, 544
2.Nichtverfassungsrechtliche Streitigkeit545
3.Keine (abdrängende) Sonderzuweisung546
II.Statthafte Klageart547 – 551
III.Klagebefugnis (§ 42 II VwGO analog)552 – 554
IV.Klagegegner555
V.Beteiligten- und Prozessfähigkeit (§§ 61 Nr. 2, 62 III VwGO [analog])556, 557
VI.Bei Feststellungsklage: Feststellungsinteresse (§ 43 I VwGO) und besonderes Feststellungsinteresse (bei erledigter Maßnahme)558
B.Begründetheit der Klage559 – 561
Stichwortverzeichnis
Literaturverzeichnis (Auswahl)
Bader, Johann/Funke-Kaiser, Michael/Stuhlfauth, Thomas/Albedyll, Jörg von, Verwaltungsgerichtsordnung, 8. Auflage, Heidelberg 2021.
Burgi, Martin, Kommunalrecht, 7. Auflage, München 2024.
Detterbeck, Steffen, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 21. Auflage, München 2023.
Eyermann, Erich (Begr.), Verwaltungsgerichtsordnung, 16. Auflage, München 2022.
Finkelnburg, Klaus/Dombert, Matthias/Külpmann, Christoph, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Auflage, München 2017.
Hufen, Friedhelm, Verwaltungsprozessrecht, 13. Auflage, München 2024.
Graf, Jürgen (Hrsg.), BeckOK GVG, 20. Edition, Stand: 15.8.2023.
Götz, Volkmar/Geis, Max-Emanuel, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 17. Auflage, München 2022.
Jarass, Hans Dieter (Hrsg.), Bundes-Immissionsschutzgesetz, 14. Auflage, München 2022.
Kopp, Ferdinand O. (Begr.)/Ramsauer, Ulrich (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz, 24. Auflage, München 2023.
Kopp, Ferdinand O. (Begr.)/Schenke, Wolf-Rüdiger (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung, 29. Auflage, München 2023.
Mann, Thomas/Wahrendorf, Volker, Verwaltungsprozessrecht, 4. Auflage, München 2015.
Maurer, Hartmut/Waldhoff, Christian, Allgemeines Verwaltungsrecht, 21. Auflage, München 2024.
Meyer-Goßner, Lutz/Schmitt, Bertram, Strafprozessordnung, 66. Auflage, München 2023.
Obermayer, Klaus (Begr.)/Funke-Kaiser, Michael (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Auflage, Köln 2021.
Pietzko, Gabriele, Der materiell-rechtliche Folgenbeseitigungsanspruch, Berlin 1994.
Pietzner, Rainer/Ronellenfitsch, Michael, Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 14. Auflage, München 2019.
Posser, Herbert/Wolff, Heinrich Amadeus/Decker, Andreas, BeckOK VwGO, 67. Edition, Stand: 1.10.2023.
Redeker, Konrad/v. Oertzen, Hans-Joachim, Verwaltungsgerichtsordnung, 17. Auflage, Stuttgart 2021.
Schenke, Wolf-Rüdiger, Verwaltungsprozessrecht, 18. Auflage, Heidelberg 2023.
Schmidt, Rolf, Verwaltungsprozessrecht, 20. Auflage, Grasberg bei Bremen 2021.
Schmitt-Glaeser, Walter/Horn, Hans-Detlef, Verwaltungsprozeßrecht, 15. Auflage, Stuttgart 2000.
Schoch, Friedrich/Schneider, Jens-Peter (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung, München, 44. Ergänzungslieferung, Stand: März 2023.
Sodan, Helge/Ziekow, Jan (Hrsg.), Nomos Kommentar zur VwGO, 5. Auflage, Baden-Baden 2018.
Stelkens, Paul/Bonk, Hans Joachim (Begr.)/Sachs, Michael (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz, 10. Auflage, München 2023.
Wolter, Jürgen, Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, Band I, 5. Auflage, Köln 2016.
§ 1Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges
1
Ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, d.h. eine Klage, ein Antrag im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes oder ein Antrag im Normenkontrollverfahren, setzt voraus, dass der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist. Sofern der Rechtsweg zu dem Verwaltungsgericht nicht eröffnet ist, wird die Klage indes nicht als unzulässig verworfen (Prozessurteil), sondern von Amts wegen an das zuständige Gericht verwiesen (§ 17a II GVG i.V.m. § 173 VwGO). Dementsprechend ist die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges auch keine Voraussetzung für die Zulässigkeit der Klage als solche. Sie ist jedoch Voraussetzung für die Durchführung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens; deshalb empfiehlt es sich, die Anforderungen des § 40 VwGO im Rahmen der Zulässigkeit des (verwaltungsgerichtlichen) Verfahrens zu prüfen[1].
2
Der Verwaltungsrechtsweg kann eröffnet sein
-
aus Spezialzuweisungen[2] (vgl. etwa § 54 I BeamtStG für Landesbeamte bzw. § 126 I BBG für Bundesbeamte; § 82 SG; § 54 BAföG; weiterhin § 9 IV IFG und § 6 I UIG);
→ Andere Terminologie: Aufdrängende Sonder-/Spezialzuweisung.
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aus der Generalklausel des § 40 I 1 VwGO.
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Die Generalklausel des § 40 I 1 VwGO nennt drei Voraussetzungen für die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges:
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Öffentlich-rechtliche Streitigkeit;
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nichtverfassungsrechtlicher Art;
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keine „abdrängende Sonderzuweisung“, also keine gesetzliche Zuweisung der Streitigkeit an ein anderes Gericht.
I.Öffentlich-rechtliche Streitigkeit
1.Vorliegen einer rechtlichen Streitigkeit
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Im Einzelfall kann problematisch sein, ob überhaupt eine rechtliche Streitigkeit als Voraussetzung für die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges gemäß § 40 I 1 VwGO vorliegt. Diese Frage wird in erster Linie in den folgenden drei Fallkonstellationen diskutiert:
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Organ-, insbesondere Kommunalverfassungsstreitverfahren[3].
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Maßnahmen im besonderen Gewaltverhältnis (Sonderstatusverhältnis) – Schüler, Beamte, Lehrer, Soldaten, Zivildienstleistende: Seit der Strafvollzugsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts[4] steht fest, dass Grundrechte auch in besonderen Gewaltverhältnissen gelten; Maßnahmen in diesem Bereich sind demnach uneingeschränkt justiziabel.
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Demgegenüber sollen Gnadenakte nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gerichtlich nicht überprüfbar sein, weil es rechtlicher Maßstäbe für die Überprüfung entsprechender Hoheitsakte ermangele („Gnade vor Recht“)[5]. Für den Fall des Widerrufs hat das Gericht hingegen für eine gerichtliche Überprüfbarkeit plädiert[6]. Unter Berufung darauf, dass es im Lichte der Art. 19 IV, 20 III GG keine verfassungsrechtlich ungebundene Staatsgewalt geben kann, spricht sich der wohl überwiegende Teil der Literatur[7], aber auch ein Minderheitenvotum des BVerfG[8] für die generelle Justiziabilität von Gnadenakten aus.
Zu bedenken ist indes, dass für die Überprüfung ablehnender Gnadenentscheidungen die abdrängende Sonderzuweisung des § 23 EGGVG[9] Platz greift und damit die Verwaltungsgerichtsbarkeit unzuständig ist[10].
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Regierungsakte (Auflösung des Deutschen Bundestages, Ausübung der Richtlinienkompetenz durch den Bundeskanzler etc.) sollen nach überwiegender Auffassung nicht justiziabel sein[11].
2.Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit
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Ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, bemisst sich nach den für die Abgrenzung zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Recht entwickelten Kriterien. Hierbei ist zu differenzieren[12]:
a)Sonderrechtstheorie: Abgrenzungsmaßstab für den gesetzlich geregelten Bereich (der Eingriffsverwaltung)
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Prinzipiell ist bei der Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Recht mit der Sonderrechtstheorie oder so genannten modifizierten Subjektstheorie zu arbeiten. Die Sonderrechtstheorie ist immer dann anzuwenden, wenn das streitige Rechtsverhältnis gesetzlich geregelt ist, eine streitentscheidende Norm also vorhanden ist. Eine solche gesetzliche Regelung liegt wegen des Vorbehalts des Gesetzes regelmäßig im Bereich der Eingriffsverwaltung vor. Daher ist in allen Fällen der Eingriffsverwaltung für die Frage, ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit gegeben ist, nach Maßgabe der Sonderrechtstheorie vorzugehen.
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Nach der Sonderrechtstheorie ist die streitentscheidende Norm immer dann öffentlich-rechtlicher Natur, wenn sie ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt berechtigt oder verpflichtet[13]; nur in diesem Fall liegt Sonderrecht eines Hoheitsträgers vor. Kommen als Normadressaten hingegen auch Private in Betracht, hat die Streitigkeit privatrechtlichen Charakter.
Sofern ein Hoheitsträger mit einem Privaten einen Kaufvertrag abschließt, ist die öffentlich-rechtliche Hand Zuordnungssubjekt von § 433 BGB. Da diese Norm aber auch Private berechtigen und verpflichten kann, also als Zuordnungssubjekt nicht ausschließlich ein Hoheitsträger in Betracht kommt, ist diese Norm und damit auch die entsprechende Streitigkeit privatrechtlicher Natur. Demgegenüber berechtigen entsprechende Ermächtigungsgrundlagen zum Erlass von Ordnungsverfügungen nach allgemeinem oder besonderem Ordnungsrecht ausschließlich den jeweils zuständigen Hoheitsträger; sie stellen demnach Sonderrecht des Hoheitsträgers, also öffentliches Recht dar.
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Im Rahmen der konkreten Fallbearbeitung ist also zunächst auf die streitentscheidende Norm abzustellen und sodann zu fragen, ob nach Maßgabe der Sonderrechtstheorie die Streitigkeit öffentlich-rechtlicher oder privater Natur ist.
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Auf die anderen Theorien (Subordinationstheorie, Interessentheorie) ist im Rahmen der praktischen Fallbearbeitung nur dann einzugehen, wenn die Sonderrechtstheorie und die Zwei-Stufen-Theorie zu keinen Ergebnissen führen. Nach der Subordinationstheorie liegt bei einem Über- und Unterordnungsverhältnis öffentliches Recht, bei einem auf Gleichordnung beruhenden Verhältnis hingegen privates Recht vor. Gegenargumente: Auch im Privatrecht kann es Über- und Unterordnungsverhältnisse geben (Beispiele: Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sowie zwischen Eltern und Kind); und umgekehrt zeigt das Beispiel des koordinationsrechtlichen öffentlich-rechtlichen Vertrages (vgl. § 54 VwVfG), dass auch im öffentlichen Recht entsprechende Gleichordnungsverhältnisse bestehen können. Nach der Interessentheorie sind Vorschriften dann dem öffentlichen Recht zuzuordnen, wenn sie zumindest überwiegend im öffentlichen Interesse liegen. Gegenargument: Das Kriterium des „öffentlichen Interesses“ ist zu vage, um eine verlässliche Abgrenzung zwischen beiden Rechtskreisen vornehmen zu können. Letztlich findet nur ein Austausch der Begrifflichkeiten statt, ohne dabei selbst die notwendigen Kriterien für die Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Recht bzw. zwischen öffentlichem und privatem Interesse zu benennen.
In dem Standardfall einer hoheitlichen Maßnahme belastenden Charakters auf dem Gebiet des allgemeinen oder besonderen Ordnungsrechts kann das Gutachten wie folgt ausformuliert sein:
Die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges nach § 40 I 1 VwGO setzt voraus, dass eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt vor, wenn die streitentscheidende Norm ausschließlich einen Hoheitsträger berechtigt oder verpflichtet (Sonderrechtstheorie). Streitentscheidende Norm ist hier die entsprechende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage nach dem … (Gesetz des allgemeinen oder besonderen Ordnungsrechts). Die Vorschrift berechtigt allein die … (Polizei- oder Ordnungsbehörde) zum Einschreiten und insbesondere zum Erlass entsprechender Ordnungsverfügungen. Sie stellt damit nach Maßgabe der Sonderrechtstheorie öffentliches (Sonder-)Recht dar. Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt somit vor.
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Die streitentscheidenden Normen müssen im Rahmen der Prüfung des § 40 I 1 VwGO noch nicht im Einzelnen erwähnt werden. Teilweise bildet die Frage, welche Vorschrift als Ermächtigungsgrundlage für das hoheitliche Vorgehen dient, einen der Schwerpunkte des zu bearbeitenden Falles; dieser Punkt ist erst im Rahmen der Begründetheit der Klage im Einzelnen zu erörtern und zu entscheiden. Für § 40 VwGO reicht der Hinweis aus, dass die Ermächtigungsgrundlagen etwa im Polizeigesetz zu finden sind. Steht indes ohne jeden Zweifel fest, dass die hoheitliche Maßnahme etwa auf die polizeiliche Generalklausel gestützt ist, so spricht auch nichts dagegen, die entsprechende Vorschrift bereits im Rahmen des § 40 VwGO zu nennen und sie unter Berufung auf die Sonderrechtstheorie dem öffentlichen Recht zuzuordnen.
Für die Begründung des öffentlich-rechtlichen Charakters der polizeilichen Generalklausel oder anderer Vorschriften des allgemeinen oder besonderen Ordnungsrechts reicht es nicht aus, darauf hinzuweisen, dass die jeweiligen Vorschriften allein einen Träger hoheitlicher Gewalt berechtigen und verpflichten. Auch Private können aus der polizeilichen Generalklausel oder aus anderen Ordnungsvorschriften verpflichtet sein. Entscheidend ist, dass nach den entsprechenden Vorschriften ausschließlich die Ordnungsbehörden zum Einschreiten und insbesondere zum Erlass entsprechender Ordnungsverfügungen berechtigt sind. Deshalb stellen diese Ermächtigungsgrundlagen nach Maßgabe der Sonderrechtstheorie Sonderrecht des Staates, also öffentliches Recht dar.
b)Abgrenzungskriterien für den gesetzlich nicht geregelten Bereich (der Leistungsverwaltung)
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Die Sonderrechtstheorie hilft immer dann nicht weiter, wenn das im Einzelnen streitige Rechtsverhältnis gesetzlich nicht geregelt ist; wenn es also an einer streitentscheidenden Norm fehlt, die mithilfe der Sonderrechtstheorie dem öffentlichen oder privaten Recht zugeordnet werden kann. Da der Vorbehalt des Gesetzes nach ganz überwiegender Auffassung[14] regelmäßig[15] nur im Bereich der Eingriffsverwaltung gilt, mangelt es im Bereich der Leistungsverwaltung regelmäßig an einer gesetzlichen Normierung und damit an einem Anknüpfungspunkt für die Sonderrechtstheorie. Daher ist im Bereich der Leistungsverwaltung nach anderen Abgrenzungskriterien Ausschau zu halten.
aa)Differenzierung zwischen Organisations- und Handlungsform
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Für die rechtliche Qualifizierung der Leistungserbringung durch öffentliche Einrichtungen ist zwischen der Organisations- und der Handlungsform zu differenzieren. Während die Organisationsform die Frage nach der rechtlichen Ausgestaltung der Einrichtung betrifft[16], geht es bei der Handlungsform um die rechtliche Einordnung der Betätigung der Einrichtung[17]. Die öffentliche Hand besitzt nach herrschender Meinung ein Wahlrecht, ob sie sich zur Erfüllung ihrer Aufgaben der Leistungsverwaltung privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Organisationsformen bedient[18]. Entscheidet sich die öffentliche Hand für eine privatrechtliche Organisationsform[19], so bestimmt sich auch die Handlungsform nach Privatrecht. Die privatrechtliche Organisationsform zieht also die privatrechtliche Handlungsform nach sich, es sei denn, es liegt der besondere Fall der Beleihung vor. Streitigkeiten mit Eigen- und Beteiligungsgesellschaften der öffentlichen Hand sind demnach regelmäßig privatrechtlicher Natur. Anders liegen indes die Dinge, wenn öffentliche Aufgaben durch einen öffentlich-rechtlich organisierten Verwaltungsträger wahrgenommen werden. Auch insoweit (also nicht nur bei der Wahl der Organisationsform) hat die öffentliche Hand ein Wahlrecht; sie kann sich für eine öffentlich-rechtliche oder aber für eine privatrechtliche Handlungsform entscheiden. Folgende Indizien sprechen für eine öffentlich-rechtliche Handlungsform:
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Gebühr (im Gegensatz zum Entgelt als privatrechtliche Handlungsform).
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Satzung (im Gegensatz zu Allgemeinen Geschäftsbedingungen).
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Androhung von Zwangsmitteln.
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Anschluss- und Benutzungszwang.
bb)Zwei-Stufen-Theorie
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Im Übrigen kann in bestimmten Konstellationen mit der so genannten Zwei-Stufen-Theorie gearbeitet werden[20]. Die Zwei-Stufen-Theorie differenziert zwischen dem „Ob“ (erste Stufe) und dem „Wie“ (zweite Stufe) der Leistungsgewährung. Sie geht davon aus, dass bestimmte einheitliche Lebenssachverhalte in einen öffentlich-rechtlichen und einen privatrechtlichen Bestandteil zerfallen können[21]. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass sich das „Wie“ (im Gegensatz zum „Ob“) nicht zwingend nach Privatrecht bemessen muss. Die Zwei-Stufen-Theorie besagt nur, dass sich die zweite Stufe nach Privatrecht richten kann. Der öffentlichen Hand bleibt es regelmäßig unbenommen, auch diese zweite Ebene öffentlich-rechtlich auszugestalten; dies freilich nur dann, wenn durch öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht das Privatrecht als Handlungsform zwingend vorgeschrieben ist (so im Fall des gemeindlichen Vorkaufsrechts, vgl. § 28 II 2 BauGB). Im Falle des der öffentlichen Hand regelmäßig zustehenden Wahlrechts ist nach Maßgabe der oben genannten Kriterien die Frage zu beantworten, für welche Handlungsform sich der Hoheitsträger entschieden hat, ob er also die Rechtsbeziehung zum Einzelnen auf der zweiten Stufe der Leistungsgewährung („Wie“) öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet hat.
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Danach ist zwischen dem „Ob“ und dem „Wie“ der Leistungsgewährung zu unterscheiden.
Die Prüfung erfolgt hierbei in zwei Schritten:
1.
Ist das „Ob“ streitig?
2.
Ist der Streitgegenstand („Ob“ oder „Wie“) öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich zu qualifizieren?
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Das „Ob“ bemisst sich stets nach öffentlichem Recht. Im Rahmen des „Wie“ ist dagegen nach allgemeinen Kriterien zu differenzieren. Folgende Anwendungsfelder der Zwei-Stufen-Theorie sind zu nennen:
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Benutzung öffentlicher Einrichtungen (z.B. Stadthalle, Schwimmbad): Die Zulassung, also das „Ob“, erfolgt durch einen VA (Zulassungsbescheid), die Benutzung als solche, also das „Wie“, kann dagegen privatrechtlich (Mietvertrag mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen) oder öffentlich-rechtlich (Satzung) ausgestaltet sein. Hier ist wiederum entsprechend den oben genannten Kriterien zu differenzieren.
Hierbei können immer dann Probleme entstehen, wenn eine Gemeinde den Betrieb entsprechender öffentlicher Einrichtungen auf eine von ihr beherrschte Gesellschaft (GmbH, AG etc.) überträgt. Weigert sich die Gesellschaft, einen entsprechenden Benutzungsvertrag mit dem Einzelnen abzuschließen, so muss dieser (Leistungs-)Klage gegen die Gemeinde erheben; und zwar mit dem Antrag, der Beklagten aufzugeben, durch Einwirkung auf die von ihr abhängige Gesellschaft dem Kläger den Zugang zu der Einrichtung zu verschaffen.
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Subventionsrecht: Subventionen werden im Allgemeinen als vermögenswerte Zuwendungen des Staates oder eines anderen Verwaltungsträgers an Privatpersonen zur Förderung eines im öffentlichen Interesse liegenden Zweckes verstanden[22]. Die Anwendung der Zwei-Stufen-Theorie ist von der Art der gewährten Zuwendung abhängig[23]. Hierbei ist wie folgt zu unterscheiden:
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Verlorene Zuschüsse:
Geldleistungen des Staates ohne Rückzahlungspflicht des Bürgers
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Darlehen:
Bei Gewährung unter günstigeren Voraussetzungen als es dem Marktniveau entspräche (z.B. niedrigere Zinsen/bessere Rückzahlungsbedingungen)
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20
Bürgschaften und vergleichbare Sicherheiten:
Sicherheiten für Darlehen, die der Subventionsnehmer von dritter Stelle, insbesondere Privaten, erhalten hat oder erhalten will
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21
Realförderungen:
Hauptfall: bevorzugte Berücksichtigung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge
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22
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Gemeindliches Vorkaufsrecht: Die Ausübung des gemeindlichen Vorkaufsrechts („Ob“) erfolgt durch VA (§ 28 II 1 BauGB). Dadurch kommt zwischen der Gemeinde und dem Verkäufer ein Kaufvertrag zustande, dessen Abwicklung sich nach den §§ 463 ff. BGB bemisst (§ 28 II 2 BauGB).
cc)Sachzusammenhang
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Wendet sich der Kläger gegen ein ihn belastendes Realhandeln der Verwaltung, so richtet sich die Rechtsnatur der Streitigkeit nach dem Rechtscharakter der abzuwehrenden Verwaltungstätigkeit[24]. Dabei ist maßgeblich auf den Sachzusammenhang abzustellen[25]. Steht das abzuwehrende Verwaltungshandeln in engem Zusammenhang mit einer öffentlich-rechtlichen Verwaltungstätigkeit, so ist auch der streitige Sachverhalt dem öffentlichen Recht zuzuordnen (Beispiel: abzuwehrende Immissionen im Rahmen öffentlicher Daseinsvorsorge).
dd)Ehrverletzende Äußerungen von Hoheitsträgern
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Bei ehrverletzenden Äußerungen eines Hoheitsträgers ist darauf abzustellen, ob sie im Sachzusammenhang mit einer öffentlichen oder einer privaten Tätigkeit stehen[26]. Erfolgt die geltend gemachte Ehrverletzung in Wahrnehmung öffentlich-rechtlicher Befugnisse oder aber im Rahmen einer fiskalischen (privatrechtlichen) Tätigkeit? Umstritten ist allerdings die Einordnung von Unterlassungsansprüchen bei Äußerungen in Sendungen öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten. Die Rechtsprechung[27] geht insoweit von einer zivilrechtlichen Streitigkeit aus, weil es sich um die Durchsetzung des Persönlichkeitsrechts des von der Rundfunksendung Betroffenen auf der Ebene der Gleichordnung handele. Dem ist jedoch mit dem Argument zu begegnen, dass der Grundrechtsübergriff in Wahrnehmung des durch öffentlich-rechtliche Vorschriften begründeten Programmauftrages der Rundfunkanstalten erfolgt. Nach Maßgabe der Sonderrechtstheorie sind demnach entsprechende Rechtsstreitigkeiten dem öffentlichen Recht zuzuweisen[28]. Insoweit ergibt sich kein Unterschied zu dem Fall, dass ein Amtswalter in Wahrnehmung seiner ihm obliegenden öffentlich-rechtlichen Funktionen entsprechende ehrverletzende Äußerungen macht. Da in diesem Fall eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt, muss gleiches auch für ehrverletzende Äußerungen öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten gelten.
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Hinter der herrschenden Meinung steht letztlich das rechtspolitische Ansinnen, die Behandlung von Gegendarstellungs- und Unterlassungsansprüchen bei öffentlich-rechtlichen Rundfunksendungen einem einheitlichen Gerichtszweig zuzuordnen. Kraft der ausdrücklich gesetzlich geregelten (abdrängenden Sonder-)Zuweisungen (vgl. nur § 13 VII NDR-StV; § 12 VI MDR-StV; § 9 VI ZDF-StV) entscheiden die ordentlichen Gerichte über Gegendarstellungsansprüche. Rechtspolitisch macht es wenig Sinn, mit der Durchsetzung entsprechender Unterlassungsansprüche im Zusammenhang mit der Ausstrahlung von Rundfunksendungen die Verwaltungsgerichte zu betrauen. Indes besteht der entscheidende Unterschied, dass es bei den Unterlassungsansprüchen – im Gegensatz zu den Gegendarstellungsansprüchen – keine gesetzlich geregelte Sonderzuweisung gibt. Solange der Gesetzgeber eine solche Sonderzuweisung nicht vornimmt, muss es bei Anwendung tradierter Abgrenzungskriterien bei der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte bleiben.
II.Nichtverfassungsrechtliche Streitigkeit
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Der Verwaltungsrechtsweg ist zudem nach § 40 I 1 VwGO nur dann eröffnet, wenn die Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art ist. Der Verwaltungsgerichtsbarkeit sind demnach Streitigkeiten verfassungsrechtlicher Natur entzogen. Der Gesetzgeber hat diesen Begriff indes nicht näher definiert. Man könnte ihn in einem formellen und/oder materiellen Sinne verstehen:
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Streitigkeiten zwischen Verfassungsorganen oder sonstigen am Verfassungsleben beteiligten Rechtsträgern, wie etwa Fraktionen (formelles Element).
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Streitigkeiten, die entscheidend durch das Verfassungsrecht geprägt sind, bei denen es also im Wesentlichen um Anwendung und Auslegung von Verfassungsrecht geht (materielles Element).
Mit Verfassungsrecht ist nur das Staatsverfassungsrecht (Grundgesetz, Landesverfassungen), nicht hingegen das Kommunalverfassungsrecht gemeint; kommunalverfassungsrechtliche Streitigkeiten unterfallen der Rechtswegzuweisung nach § 40 I 1 VwGO.[29]
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Streitig und ungeklärt ist die Frage nach dem Verhältnis beider Elemente, konkret: ob beide Aspekte kumulativ vorliegen müssen. Nach der von der herrschenden Meinung vertretenen Lehre der so genannten doppelten Verfassungsunmittelbarkeit müssen beide Voraussetzungen vorliegen. Danach liegt eine verfassungsrechtliche Streitigkeit nur dann vor, wenn erstens zwei Verfassungsorgane oder unmittelbar am Verfassungsleben beteiligte Rechtsträger streiten und wenn zweitens diese Streitigkeit Rechte und Pflichten betrifft, die unmittelbar aus der Verfassung folgen[30].
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Klagen des Bürgers sind demnach in aller Regel (Ausnahme: Verfassungsbeschwerde) nicht verfassungsrechtlicher Art. Dass der einzelne Bürger kein Verfassungsorgan ist (formelles Element), bedarf keiner weiteren Begründung. Aber auch das materielle Element ist nicht gegeben, und zwar selbst dann, wenn im Rahmen der Klage die Verletzung von Grundrechten gerügt wird: Klagegegenstand bildet die verwaltungsrechtliche Maßnahme, die am Maßstab verwaltungsrechtlicher Vorschriften zu überprüfen ist, auch wenn dabei grundrechtliche Positionen mit zu berücksichtigen sind. Da Prüfungsgegenstand und -maßstab dem Verwaltungsrecht zuzuordnen sind, sind entsprechende Streitigkeiten – auch in materieller Hinsicht – nichtverfassungsrechtlicher Art i.S.d. § 40 I 1 VwGO.
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Besondere Probleme können sich bei Klagen von Parteien ergeben. Hierbei gilt der Grundsatz, dass für entsprechende Klagen (etwa: auf Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung) die Verwaltungsgerichtsbarkeit zuständig ist. Dies folgt bereits daraus, dass Parteien als von Bürgern frei gegründete Vereinigungen (vgl. Art. 21 I 2 GG) im gesellschaftlichen, nichtstaatlichen Boden ressortieren. Sie sind demnach regelmäßig keine am Verfassungsleben beteiligten Rechtsträger (formelles Element). Etwas anderes ergibt sich nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur dann, wenn und soweit Parteien Rechte gegen ein Verfassungsorgan (formelles Element) geltend machen, die sich aus ihrem besonderen verfassungsrechtlichen Status (Art. 21 GG) ergeben, wie etwa die Grundsätze der Chancengleichheit oder Staatsfreiheit der Parteien (materielles Element). In diesem Fall ist allein das Organstreitverfahren nach Art. 93 I Nr. 1 GG zulässig[31].
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Wenn eine Streitigkeit verfassungsrechtlicher Art und damit nicht der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, bedeutet dies nicht, dass dann a priori ein Rechtsstreit vor den Verfassungsgerichten zulässig ist. Vielmehr ist hier das Enumerationsprinzip (z.B. § 13 BVerfGG) zu beachten und die Zulässigkeit gesondert zu prüfen. Hierbei kann sich dann herausstellen, dass eine verfassungsrechtliche Streitfrage gerichtlich nicht überprüfbar ist[32]. Dies verstößt jedoch nicht gegen die Rechtsweggarantie des Art. 19 IV GG, da diese nur bei der Verletzung von Individualrechten den lückenlosen Rechtsschutz gewährleistet[33].
III.Keine (abdrängende) Sonderzuweisung
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Schließlich setzt § 40 I 1 VwGO voraus, dass die Streitigkeit nicht durch Gesetz einem anderen Gericht zugewiesen ist, dass also keine abdrängende Sonderzuweisung vorliegt. Eine solche ergibt sich insbesondere aus:
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Art. 34 GG, § 839 BGB: Schadensersatz bei Amtspflichtverletzungen;
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Art. 14 III 4 GG: Streitigkeiten über die Höhe der Entschädigung bei Enteignungen i.S.d. Art. 14 III GG. Bei Streitigkeiten über die Enteignung selbst ist dagegen regelmäßig der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Bei nicht gezielten Eingriffen in das Eigentum (Inhalts- und Schrankenbestimmung i.S.d. Art. 14 I 2 GG) ist der ordentliche Rechtsweg, der an sich nach § 40 II 1 Hs. 1 VwGO zu beschreiten wäre, gemäß § 40 II 1 Hs. 2 VwGO dann nicht gegeben, wenn es sich um Streitigkeiten über das Bestehen und die Höhe eines Ausgleichsanspruches im Rahmen von Art. 14 I 2 GG handelt;
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§ 40 II 1 Hs. 1 VwGO: Aufopferungsansprüche (auch Ansprüche aus enteignendem und enteignungsgleichem Eingriff[34]);
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§ 40 II 1 Hs. 1 Alt. 1 VwGO: Ansprüche aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung;
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§ 40 II 1 Hs. 1 Alt. 2 VwGO: Vermögensrechtliche Ansprüche (also Schadensersatz- und Entschädigungs-, nicht jedoch Folgenbeseitigungsansprüche nach rechtswidriger (!) Verwahrung)[35],
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§ 51 SGG: Sozialgerichtsbarkeit, u.a. für Angelegenheiten des Sozialversicherungsrechts (insbesondere Kranken- und Arbeitslosenversicherung) und Fragen der Sozialhilfe[36];
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§§ 32, 33 I, II FGO: Finanzgerichtsbarkeit.
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Das für die praktische Fallbearbeitung wichtigste Beispiel einer abdrängenden Sonderzuweisung ist § 23 EGGVG. Dies gilt allerdings nur, wenn man entgegen der überwiegenden Rspr. und Literatur § 98 II 2 StPO nicht (über die geregelten Fälle der Beschlagnahme- und Durchsuchungshandlungen hinaus) auf alle (auch erledigten) repressiven Maßnahmen der Polizei erstreckt[37]. Sofern folgende drei Voraussetzungen des § 23 EGGVG vorliegen, ist, obgleich es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handelt, der Rechtsweg nach § 40 I 1 VwGO nicht eröffnet:
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Justizbehörde: Der Begriff der Justizbehörde ist nicht im organisatorischen, sondern im funktionellen Sinne zu verstehen[38]. Erfasst sind also nicht nur Behörden im Geschäftsbereich des Justizressorts, sondern alle Behörden, die im Rahmen der (Zivil- oder) Strafrechtspflege exekutiv tätig werden. Für die Polizei bedeutet dies: Sofern Polizeikräfte als Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft (vgl. § 152 I GVG) in Erscheinung treten, werden sie als Justizbehörde (im funktionellen Sinne) tätig.
Die Frage, ob Polizeikräfte im konkreten Fall als Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft tätig werden, betrifft in erster Linie die dritte Voraussetzung des § 23 I EGGVG: das Vorliegen einer Streitigkeit auf dem Gebiet der Strafrechtspflege. Daher ist auf dieses Problem erst an dieser Stelle einzugehen. Für das Tatbestandsmerkmal Justizbehörde reicht die Feststellung aus, dass aufgrund des funktionellen Verständnisses des Begriffs der Justizbehörde auch die Polizei hierunter fallen kann. Es genügt also eine abstrakte Zuordnung; eine konkrete Zuordnung ist hingegen nicht erforderlich.
Es könnte wie folgt formuliert werden:
