Contrats publics E-Book

Anthemis

• Herausgeber: Anthemis
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 476

Veröffentlichungsjahr: 2016

Beschreibung

Les Éditions Anthemis vous proposent un outil complet pour comprendre le fonctionnement des contrats publics

Le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence dans l’attribution des marchés et contrats publics

Si les principes de transparence et d’égalité peuvent apparaître à bien des égards comme consensuels dans la discipline juridique contemporaine, ils génèrent, dans l’attribution des contrats publics, des tensions et des contradictions que l’auteur se propose de mettre en lumière en confrontant le cadre normatif et les applications jurisprudentielles.

Modifications en cours d’exécution des contrats publics

L’état de déficit chronique des finances publiques rend indispensable d’optimiser la gestion des deniers publics dépensés pour le bon fonctionnement de la collectivité et le bien-être des citoyens. Les pouvoirs publics doivent dès lors être vigilants à tout mécanisme qui permet cette optimisation, comme par exemple l’adaptation de leurs engagements contractuels en cours de contrat, soit en les renégociant soit en y mettant fin le cas échéant. Mais le droit positif relatif à la modification et à la résiliation des contrats publics permet-il réellement de poursuivre cet objectif d’efficacité dans la gestion des dépenses publiques ?

Les contrats publics et (le droit de) la concurrence

Le droit de la concurrence étend son spectre d’action au domaine des contrats publics. Si la chose est entendue, les implications concrètes de cette formule sont encore aujourd’hui largement méconnues. L’auteur se propose de tracer ici les contours de l’emprise du droit de la concurrence sur les contrats publics et d’évoquer les contraintes qu’il impose et les précautions qu’il nécessite.

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Tél. [phone] – [email protected] – www.anthemis.be

ISBN : 978-2-87455-809-2

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Mise en page : Communications s.p.r.l.

Sommaire

Le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence dans l’attribution des marchés et contrats publics

Ann Lawrence Durviaux

Modifications en cours d’exécution des contrats publics

Tensions entre intérêt général et concurrence

Enseignements de la métamorphose belge

Yseult Marique

Les contrats publics et ( le droit de ) la concurrence

Aurélien Vandeburie

Le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence dans l’attribution des marchés et contrats publics

Ann Lawrence Durviaux

Avocat au barreau de NamurProfesseur ordinaire à l’Université de LiègeVice-Doyen de la Faculté de droit, de science politique et de criminologiePrésident du département de science politique

1. Présentation –Le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence dans l’attribution des marchés et contrats1 publics font d’abord l’objet d’une présentation générale (section 1). Il est une source autonome de droit et un des fondements des directives relatives aux marchés publics. La Cour de justice a déduit de ce principe une obligation de transparence qui s’applique au-delà du champ d’application du droit dérivé des marchés, à l’octroi de concession de services et à l’octroi d’actes unilatéraux. L’application concrète du principe d’égalité de traitement suppose très souvent d’articuler le principe de proportionnalité dans le processus décisionnel d’attribution des marchés et contrats publics.

Le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence ont permis à la Cour de justice de s’immiscer dans l’exécution des marchés et contrats publics, fondant la jurisprudence qui implique d’analyser une modification du contrat en cours d’exécution et de la considérer comme un nouveau marché qui suppose l’organisation d’une procédure de mise en concurrence (section 2).

Enfin, le principe d’égalité de traitement et l’idée de la transparence se sont inscrits au cœur du processus de comparaison des offres dans le choix et la formulation des critères de sélection qualitative et d’attribution, ainsi que dans la méthodologie de notation (section 3).

Section 1

Le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence : présentation générale

2. Le principe d’égalité de traitement et de non-discrimination en raison de la nationalité, source autonome de droit –Le principe d’égalité de traitement2, dont l’interdiction de discrimination en raison de la nationalité est tirée, a été érigé très tôt au rang des principes fondamentaux du droit européen3. Il est, selon la Cour de justice, étroitement lié à la réalisation d’une concurrence effective4. Il impose, très classiquement, de ne pas traiter de façon différente des situations analogues, sauf à justifier cette différence de traitement par des raisons objectives. Il prohibe également les discriminations ostensibles et toutes les formes dissimulées de discrimination qui aboutiraient au même résultat5. Ainsi, la Cour de justice a sanctionné l’Italie, dans l’affaire relative aux systèmes informatiques, au motif que les lois mises en cause, bien qu’indistinctement applicables à toute société italienne ou étrangère, favorisaient essentiellement des sociétés italiennes6. Enfin, il implique la fixation de règles connues de tous et appliquées de la même manière à tous, le principe d’égalité rejoignant, en cela, les caractéristiques générales de toute norme. La Cour de justice a déduit de ce principe à tout le moins deux enseignements concrets : premièrement, son respect implique que toutes les offres soient conformes aux prescriptions du cahier spécial des charges afin de garantir une comparaison objective des offres7 ; deuxièmement, le principe interdit la prise en compte par le pouvoir adjudicateur d’une modification apportée à l’offre initiale, puisque cet acte serait susceptible d’avantager un participant par rapport aux autres8. Dès le début des années 1990, les directives ont expressément fait référence au principe de l’égalité de traitement9.

Comme le souligne à juste titre le professeur D’Hooghe10, la version consolidée du Traité sur l’Union européenne et du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne énonce que l’Union est notamment fondée sur les valeurs d’égalité et de non-discrimination (art. 2 du Traité). En outre, l’interdiction de discrimination inscrite dans plusieurs articles du Traité n’est que « l’expression spécifique du principe général d’égalité qui appartient aux principes fondamentaux de la Communauté »11.

3. Le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence, fondements des directives « marchés publics » –L’article 2 de la directive 2004/18/CE12 et l’article 10 de la directive 2004/17/CE énoncent ainsi que les pouvoirs adjudicateurs doivent traiter les opérateurs économiques de la même manière et sans discrimination et qu’ils doivent faire preuve de transparence dans leurs actes.

4. L’obligation de transparence –La Cour de justice, sur l’initiative de la Commission européenne, a progressivement dégagé du principe d’égalité de traitement une obligation de mise en concurrence qui s’applique à des marchés ou contrats non visés par les directives marchés publics13, rattrapant des exclusions prévues par le droit dérivé des marchés publics14. Cette obligation de mise en concurrence est susceptible de s’appliquer à l’octroi de licences ou autres autorisations d’exercer une activité économique, en dehors donc de toute relation contractuelle15. Il s’agit d’une application particulière de la théorie économique des enchères16.

L’obligation de transparencede la procédure de comparaison des offres est un principe général qui a été intégré dans le texte des directives17. La Cour de justice a eu l’occasion de rappeler que la procédure de comparaison des offres devait respecter, à tous ses stades, tant le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires que celui de la transparence, et ce afin d’assurer l’égalité des chances entre eux18. La Cour de justice les considère comme un moyen d’assurer les mêmes chances à chaque soumissionnaire dans la formulation des termes de leurs offres19. La transparence est, en effet, généralement présentée comme un moyen d’assurer l’effet utile du principe d’égalité de traitement.

Il faut encore distinguer les applications de l’idée de transparence réaffirmée par la Cour de justice, déduites de dispositions précises du droit dérivé, d’une application autonome du principe de transparence.

Parmi les premières applications figurent, notamment, la fixation d’une date limite pour la réception des offres qui permet aux soumissionnaires de préparer leur offre dans un même laps de temps et l’indication du lieu et de l’heure pour leur ouverture20. La transparence est encore invoquée pour imposer la communication des informations relatives à l’ensemble du déroulement de la procédure à une société qui y a participé, même lorsqu’elle est adjudicataire du marché21.

5. L’obligation de transparence dans l’octroi des concessions de service public –Par contre, l’obligation de mise en concurrence déduite du principe d’égalité de traitement et du principe de transparence pour l’octroi des concessions de services publics, exclues du champ d’application du droit dérivé22, procède d’une autre logique23 : celle de l’application autonome du principe de transparence.

6. L’obligation de transparence au-delà du contrat : l’octroi de jeux de hasard et de casino24 –La distinction structurante dans de nombreux droits internes entre actes unilatéraux et contrats n’a pas une incidence déterminante en droit européen lorsqu’il s’agit d’apprécier l’étendue de l’obligation de transparence.

L’octroi d’un agrément conférant à un opérateur un droit exclusif pour exercer une activité économique doit respecter les exigences de la libre prestation de services (art. 56 TFUE), notamment le principe d’égalité de traitement et l’obligation de transparence. Tel est l’enseignement principal de l’arrêt Sporting Exchange25. Cette extension du principe de l’obligation de transparence était attendue, ne serait-ce que parce qu’annoncée par la Commission européenne avec fermeté26 et en raison de la circonstance qu’elle s’inscrit dans le prolongement d’une jurisprudence constante de la Cour de justice relative aux autorisations unilatérales dérogeant à une liberté fondamentale27. Il n’en reste pas moins que l’obligation de transparence est affirmée avec netteté pour la première fois par la Cour de justice.

Cet arrêt renforce le principe de transparence lors de la dévolution parfois qualifiée d’unilatérale dans certains États membres de concession ou autre droit de nature similaire, mais également plus largement pour toutes les autorisations de police, lorsque ces dernières limitent l’exercice d’une activité économique même purement privée, et sans doute les autorisations unilatérales d’occupation du domaine public.

L’arrêt ne concerne que les activités économiques qui présentent un intérêt transfrontalier certain pour les entreprises.

Dans cet arrêt, la Cour de justice a adopté, sur conclusions contraires de son avocat général, une interprétation spécifique de l’exception « in house » : lorsque le bénéficiaire du droit exclusif est un opérateur public dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l’État ou à un opérateur privé dont les activités sont étroitement contrôlées par les pouvoirs publics, l’obligation de transparence est écartée, sans autre condition.

Le principe de concurrence qui participe de cette « logique concurrentielle » évoquée précédemment est également perceptible dans la directive dite « services »28. Les procédures de sélection entre plusieurs candidats, lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables, ne comportent aucune distinction entre les autorisations unilatérales et les autorisations conventionnelles. Elles doivent offrir toutes les garanties d’impartialité et de transparence en termes de publicité adéquate de l’ouverture de la procédure et de son déroulement29.

Avec l’affaire Engelman30,la Cour de justice va confirmer l’arrêt Sporting Exchange :le principe d’égalité de traitement et de non-discrimination et son corollaire, l’obligation de transparence, s’imposent aux pouvoirs publics, quel que soit le mode de sélection des opérateurs économiques. Ces principes prohibent l’octroi, en dehors de toute mise en concurrence, de concessions ­d’exploitations d’établissements de jeux de hasard31.

7. Le principe de proportionnalité, complément au principe d’égalité de traitement –Le principe de proportionnalitéimplique, dans la passation des marchés publics, que la mesure choisie soit à la fois nécessaire et appropriée au but recherché. Ainsi, précise la Commission européenne, lors de la sélection qualitative, le pouvoir adjudicateur veillera utilement à ne pas exiger des capacités techniques, économiques et financières disproportionnées par rapport à l’objet du marché32. L’application concrète de ce principe est malaisée. Il est délicat d’anticiper les résultats de son application. La Cour de justice ne se laisse pas émouvoir par pareilles difficultés et contrôle les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs à l’aune de ce principe.

8. Application du principe de proportionnalité et conflit d’intérêts –L’affaire33 met en cause la réglementation belge dans ses dispositions relatives à la prévention des conflits d’intérêts entre, d’une part, les entreprises qui ont participé à l’étude et la préparation d’un marché de travaux (dans le cadre d’un premier marché d’études) et, d’autre part, les entreprises qui participent aux procédures de passation en vue de l’octroi du marché de travaux. La S.A. Fabricom a introduit deux requêtes devant le Conseil d’État afin d’obtenir l’annulation, d’une part, de l’article 26 de l’arrêté royal du 25 mars 1999 modifiant l’arrêté royal du 10 janvier 199634 et, d’autre part, de l’article 32 de l’arrêté royal du 25 mars 1999 modifiant l’arrêté royal du 8 janvier 199635. Le Conseil d’État a posé des questions préjudicielles à la Cour de justice, qui a ordonné la jonction des deux affaires.

Les questions préjudicielles visaient en substance à déterminer si la différence de traitement existant dans la réglementation belge entre les entreprises et les entreprises liées était justifiée36.

Le principe d’égalité de traitement suppose la détermination de situations comparables ou, lorsque les situations ne sont pas comparables, des éléments permettant de justifier, de manière objective, la différence de traitement. La Cour de justice admet qu’une « personne qui a été chargée de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement de travaux, fournitures ou services relatifs à un marché public (ci-après une « personne ayant effectué certains travaux préparatoires ») ne se trouve pas nécessairement, s’agissant de la participation à la procédure d’attribution de ce marché, dans la même situation qu’une personne qui n’a pas effectué de tels travaux »37. Premièrement, la personne qui a participé à certains travaux préparatoires dispose, pour rédiger son offre, d’informations que les autres soumissionnaires n’ont pas38. Deuxièmement, le conflit d’intérêts est de nature à fausser la concurrence39. Pour ces raisons, la Cour de justice considère que les situations ne sont pas comparables et que le principe d’égalité de traitement ne peut obliger à les traiter de manière identique.

La Cour de justice a suivi la S.A. Fabricom et les Gouvernements autrichien et finlandais, qui soutenaient que la différence de traitement établie par la réglementation belge, qui consiste à interdire, en toutes circonstances, à la personne ayant effectué certains travaux préparatoires de participer à une procédure d’attribution du marché public concerné, n’était pas objectivement justifiée. Ils soutenaient qu’une telle interdiction avait un caractère disproportionné. Selon eux, l’égalité de traitement entre tous les soumissionnaires pouvait aussi bien être garantie par une procédure qui permet d’apprécier, dans chaque cas concret, si le fait d’effectuer certains travaux préparatoires a apporté à la personne ayant effectué lesdits travaux un avantage concurrentiel sur les autres soumissionnaires. Une telle mesure serait moins restrictive pour la personne ayant effectué certains travaux préparatoires40. La Cour de justice a conclu que l’interdiction allait « au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif de l’égalité de traitement entre tous les soumissionnaires ». L’application de l’interdiction peut avoir pour conséquence que « des personnes ayant effectué certains travaux préparatoires sont exclues de la procédure d’adjudication, sans que leur participation à celle-ci comporte un risque quelconque pour la concurrence entre les soumissionnaires »41.

Le raisonnement de la Cour de justice est relativement tranché et formel. En effet, il est difficile de concevoir des hypothèses dans lesquelles le fait d’avoir participé à la préparation du marché pour lequel une offre est ensuite remise ne comporte aucun risque pour la concurrence entre les soumissionnaires. Par définition, l’entreprise qui a préparé les documents connaît parfaitement et depuis plus longtemps que ses concurrents les exigences particulières liées à l’exécution de ce marché. Ce n’est guère que pour des prestations simples qu’il est possible de concevoir des situations qui ne comportent aucun risque pour la concurrence entre les soumissionnaires. Il appartient à la jurisprudence et à l’imagination des plaideurs d’inventer ces situations qui nous semblent fort improbables, car, en pratique, l’appel à des compétences extérieures pour la conception ou la préparation des marchés ne se fait que pour les projets présentant une certaine complexité.

La Cour de justice a prolongé son approche en semblant admettre que le pouvoir adjudicateur ne peut se borner à refuser la participation ou la remise d’une offre par une entreprise liée à une entité chargée de la recherche, de l’expérimentation, de l’étude ou du développement des travaux, fournitures ou services, lorsque l’entreprise liée a été interrogée à cet égard par le pouvoir adjudicateur et qu’elle a affirmé qu’elle ne bénéficiait pas, de ce chef, d’un avantage injustifié de nature à fausser les conditions normales de la concurrence42. Cette solution nous paraît trop naïve par rapport au contexte dans lequel elle est censée s’inscrite. L’avocat général Léger avait soulevé plusieurs arguments permettant une autre approche plus réaliste du problème. Il avait parfaitement souligné que l’interdiction prévue par la réglementation belge visait à sauvegarder l’objectif principal de concurrence effective43. L’interdiction contribue à la loyauté de la concurrence en prévoyant des conflits d’intérêts44. L’avocat général la considérait comme proportionnée à l’objectif. Chaque entreprise conservait la liberté de participer à la phase préparatoire ou à la phase de réalisation du marché, puisqu’elle était avertie des conséquences de ses choix. À juste titre, l’avocat général a considéré que la somme des informations et connaissances acquises pendant la préparation était difficilement quantifiable et faussait de facto la mise en concurrence ultérieure si l’entreprise qui avait participé à la préparation était mise en compétition avec d’autres entreprises45.

9. Application du principe de proportionnalité à une décision d’interroger un soumissionnaire sur son offre –Dans la jurisprudence de la Cour de justice, le principe de proportionnalité exige que les actes des institutions (notamment communautaires) ne dépassent pas les limites de ce qui est approprié et nécessaire à la réalisation des objectifs poursuivis, et lorsqu’un choix s’offre entre plusieurs mesures appropriées, il convient de recourir à la moins contraignante. Dans le cadre d’une procédure de passation de marché public, ce principe peut donc impliquer, lorsque la procédure (législation, cahier des charges ou règlement d’évaluation) prévoit la possibilité de demander des précisions aux soumissionnaires sur le contenu de leurs offres, que cette faculté se transforme en obligation de lever les ambiguïtés, surtout lorsqu’elles peuvent s’expliquer simplement, plutôt que de rejeter les offres sans investigation complémentaire. Une application cumulative des principes de proportionnalité, de bonne administration et d’égalité limite donc de manière sensible et relativement imprévisible le pouvoir discrétionnaire du pouvoir adjudicateur46.

10. Le principe de proportionnalité et la restriction à la remise d’offres concurrentes47 –Le principe d’égalité de traitement et de non-discrimination, le marché se situant en dessous des seuils européens, permet-il une interdiction absolue48, pour les groupements et les entreprises le composant, de remettre des offres concurrentes à l’occasion de la passation d’un marché ? Selon la Cour de justice, cette interdiction est contraire au principe de proportionnalité dans la mesure où elle instaure une présomption irréfragable de collusion de nature à fausser la concurrence49. Elle contrarie l’objectif du droit de l’Union d’assurer la plus large participation possible aux marchés publics50, en ce qu’elle serait susceptible de dissuader des opérateurs économiques établis dans d’autres États membres d’adhérer ou de créer un groupement stable pour participer plus aisément à des procédures de marchés publics51. Cette interdiction va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif légitime de protection de la concurrence52.

Section 2

La modification d’un contrat peut être constitutive d’un nouveau contrat

11. Introduction –Sous l’angle conceptuel, nous avons déjà souligné que le droit européen a simplifié la typologie des contrats publics53 : à côté des marchés publics régis par le droit dérivé (directives 2004/17 et 2004/18) figurent les autres contrats publics régis, pour la plupart, par le droit primaire, par des principes généraux54 et par une certaine logique concurrentielle ou une logique de marché. Cette approche binaire, nécessairement plus lisible55, au demeurant faussement simple, n’empêche pas la fragmentation du droit et des pratiques dans les États membres, censurée de manière sévère56 et relativement aléatoire au gré des procédures portées devant la Cour de justice.

Sous l’angle opérationnel, la simplification des éléments fondamentaux des catégories juridiques emporte de réelles difficultés pour les acteurs publics et privés, compte tenu de certaines nécessités pratiques. La tendance du droit européen à importer des solutions retenues pour la passation des marchés publics aux autres contrats publics renforce ces difficultés. Ce mimétisme57 n’est pas propre au droit communautaire des contrats publics, et transcende parfois les frontières entre le droit public et le droit privé dans la sphère de droit interne.

Ainsi, le principe de mutabilité des contrats administratifs, dégagé par le Conseil d’État français dans son célèbre arrêt Cie générale française des Tramways58, allait ensuite, de l’arrêt Union des transports publics59,devenir une règle générale applicable aux contrats administratifs. Il est consacré en droit belge de manière singulièrement ambiguë et incomplète pour les marchés publics60. Il est reconnu par la Cour européenne des droits de l’homme « afin de préserver la prééminence des intérêts supérieurs de l’État sur les obligations contractuelles et la nécessité de sauvegarder l’équilibre du contrat »61. Ce pouvoir de modification unilatérale est généralement encadré par les droits nationaux.

Consacrée par l’arrêt du Conseil d’État français du 30 mars 1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux62, la théorie de l’imprévision a progressivement cédé sa place, en droit français, à divers instruments conventionnels encadrant l’imprévision, tout en exerçant une influence en droit privé63. En droit belge, elle a été contractualisée en droit des marchés publics dans son principe et dans ses conditions de recevabilité, mais pas dans ses modalités d’application précises en l’absence de méthode d’indemnisation réglementaire ou conventionnelle.

Le principe de la mutabilité des contrats administratifs et la théorie de l’imprévision devraient connaître de profondes évolutions dans les droits internes, lorsque ces derniers auront intégré tous les enseignements du droit européen. Après avoir analysé les différents arrêts rendus par la Cour de justice sur la négociation des marchés en cours d’exécution (§ 1), les fondements de cette jurisprudence sont mis en avant (§ 2).

§ 1. La jurisprudence de la Cour de justice

12. Les prémisses –Au détour d’une question relative au champ d’application ratione temporis de la première directive « secteurs spéciaux »64, la Cour de justice va jeter les bases du raisonnement qu’elle appliquera ultérieurement aux modifications apportées en cours d’exécution des contrats publics65. La première directive « secteurs spéciaux » faisait de la procédure négociée avec publicité une procédure ordinaire de passation alors qu’elle limitait les hypothèses de procédure négociée sans publicité. Le marché relatif au projet de métro léger du district urbain de l’agglomération rennaise avait été conduit sur la base d’une procédure négociée sans publicité. Il importait alors d’identifier l’époque du lancement de cette procédure pour déterminer si la première directive « secteurs spéciaux » était applicable et, par conséquent, si les conditions posées pour la poursuite d’une procédure négociée sans publicité étaient bien remplies. Le processus de négociation avait commencé largement avant l’entrée en vigueur de la directive. Toutefois, le 22 septembre 1995, soit après l’entrée en vigueur de la directive, le pouvoir adjudicateur avait décidé, d’une part, de retirer sa décision du 20 mars 1993 attribuant le marché à Matra et, d’autre part, de continuer la négociation avec cette société.

La Cour de justice allait alors considérer qu’il y avait lieu d’examiner « si les négociations entamées après le 22 septembre 1995 présentent des caractéristiques substantiellement différentes par rapport à celles déjà menées et sont, en conséquence, de nature à démontrer la volonté des parties de renégocier les termes essentiels du contrat, en sorte que l’application des dispositions de la directive 93/38 pourrait être justifiée »66.

La précision est tautologique. D’une part, il est rare que la négociation d’un projet d’une telle ampleur porte sur des points accessoires. D’autre part, puisqu’il n’existait, au moment du lancement de la procédure, aucune contrainte procédurale – du moins de droit dérivé –, il semblait vain de s’inscrire dans la logique de la vérification des hypothèses de procédures négociées sans publicité, la première procédure devant être considérée comme conforme à l’état du droit antérieur.

Quoi qu’il en soit, la Cour de justice rejeta tous les arguments avancés par la Commission pour établir qu’il y avait bien eu une renégociation des termes essentiels du contrat. Elle estima que l’adaptation des prix en application d’une clause de révision prévue dans le marché dès l’origine et l’adaptation technologique de la gamme du matériel choisi sont choses courantes dans pareille négociation67.

13. Des pommes, des pêches, et autres fruits : l’exigence de la contractualisation de la mutabilité –L’intangibilité des conditions posées pour la mise en concurrence du marché a été rappelée à la Commission européenne, prise en défaut dans sa pratique du droit des marchés publics68. Dans le cadre d’une opération humanitaire, la Commission avait attribué un marché de fournitures de jus de fruit en prévoyant que la contrepartie pour l’adjudicataire ne consisterait pas en une somme d’argent, mais bien en des pommes. Dans le cours de l’exécution de celui-ci, la Commission offrit ensuite des pêches, et puis différentes sortes de fruits, avec un système savant d’équivalence en poids. L’entreprise évincée contesta avec succès ces modifications devant le Tribunal – aujourd’hui, de l’Union européenne – et la Cour fut saisie du recours de la Commission.

Sur la base du principe d’égalité de traitement69 et de l’obligation de transparence70 qui en découle, compte tenu de la spécificité du cadre de ces marchés71, la Cour de justice mettra l’accent sur l’objectif poursuivi par ceux-ci, une concurrence saine et effective entre les entreprises et le souci de garantir l’absence de risque de favoritisme et d’arbitraire, pour insister sur la nécessité que les conditions et modalités de la procédure d’attribution soient formulées de manière claire et univoque dans l’avis de marché et dans le cahier des charges – ce qui ne posait pas de difficulté dans le cas d’espèce puisque la modification était postérieure à l’attribution du marché. La Cour va ensuite indiquer qu’il importait que ces conditions soient respectées lors de l’attribution du marché, mais également lors de son exécution72 :

« Si, dès lors, une offre qui ne serait pas conforme aux conditions stipulées doit, de toute évidence, être écartée, le pouvoir adjudicateur n’est pas autorisé à altérer l’économie générale de l’adjudication en modifiant par la suite unilatéralement une des conditions essentielles de celle-ci et, en particulier, une stipulation qui, si elle avait figuré dans l’avis d’adjudication, aurait permis aux soumissionnaires de soumettre une offre substantiellement différente. »

Dans une telle situation, « le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas, après l’attribution du marché et de surcroît par la voie d’une décision dont le contenu déroge aux stipulations des règlements adoptés antérieurement, procéder à une modification d’une condition importante de l’adjudication telle que celle portant sur les modalités de paiement des produits à fournir »73.

Cet arrêt peut paraître sévère, la distinction entre des pommes, des pêches et d’autres fruits ne sautant pas aux yeux des observateurs. C’est sans doute l’absence de clause explicite du cahier spécial des charges qui habilitait le pouvoir adjudicateur à procéder à la modification décidée ensuite qui explique la sévérité de la Cour dans le cas d’espèce74. La Cour de justice ne censura pas plus le Tribunal lorsque ce dernier envisageait l’obligation de procéder à une nouvelle procédure de passation pour sortir de la difficulté de la substitution de fruits, en dépit des inconvénients évidents de cette solution.

La contractualisation de la mutabilité était-elle une condition suffisante pour échapper à la critique de la Cour ?

14. Modification substantielle, contractualisation et application –La réponse vint avec l’arrêt Pressetext Nachrichtenagentur GmbH75 : la contractualisation de la mutabilité est une condition nécessaire, mais non suffisante à sa mise en œuvre en droit communautaire. La Cour76 et son avocat général77 allaient réaffirmer qu’une nouvelle procédure de passation s’impose en cas de modification substantielle, c’est-à-dire lorsque la modification« introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue »78, ou lorsqu’elle « étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus »79 et enfin, « lorsqu’elle change l’équilibre économique du contrat en faveur de l’adjudicataire du marché d’une manière qui n’était pas prévue dans les termes du marché initial ».

Sur la base de ces principes théoriques, la Cour va répondre aux questions posées par le juge autrichien.

La substitution d’un nouveau cocontractant à celui auquel le pouvoir adjudicateur avait initialement attribué le marché doit être considérée, en principe, comme une modification substantielle, à moins que cette substitution ait été prévue dans les termes du marché initial, par exemple – nous indique la Cour – au titre de la sous-traitance80. Cette dernière précision n’est pas claire. En effet, s’il s’agit d’accepter l’exécution des prestations par un sous-traitant prévu dans l’offre, il n’y a pas de modification du contrat, le marché est exécuté sur base des conditions initiales. Par contre, s’il s’agit d’accepter la substitution du sous-traitant à l’adjudicataire, l’exemple est pour le moins mal choisi et peu justifié par la Cour de justice. Dans le cas d’espèce à l’origine du litige, l’adjudicataire avait connu une réorganisation interne et avait transféré dans ce cadre l’exécution du marché à une de ses filiales qu’il détenait à 100 %. Si les actions de celle-ci devaient être vendues à des tiers, il y aurait bien modification substantielle, même si cette cession avait été prévue au moment du transfert de l’activité81. Toutefois, cette solution ne peut être retenue pour les sociétés cotées en bourse dont l’actionnariat est par principe fluctuant82 – sous réserve de manœuvres destinées à éluder les règles communautaires en matière de marchés publics –, précise la Cour de justice, sans se risquer cette fois à illustrer cette limite par un exemple. La même approche prévaut pour les sociétés coopératives à responsabilité limitée, un changement des associés n’entraînant pas, en principe, une modification essentielle du marché83.

Le prix est une donnée importante dont toutes les modifications non initialement prévues au contrat pourraient être considérées comme substantielles84. Toutefois, la simple conversion d’un prix en une autre monnaie que celle initialement prévue au contrat réalisée en cours et la reformulation d’une clause de révision d’un prix (changement de l’année de référence d’un indice) ne sont pas considérées comme des modifications substantielles85.

Une modification relative à la durée du marché est tout aussi sensible. La Cour de justice estime cependant que les marchés publics de service à durée indéterminée ne sont pas interdits par le droit communautaire86 87. Une renonciation à la faculté de résilier le marché pendant une certaine période de temps – 3 ans, en l’espèce – n’a pas été considérée, dans les circonstances de l’espèce comme une modification substantielle du marché, pour autant qu’elle ne soit pas réintroduite de manière récurrente88.

Une augmentation des rabais en cours d’exécution, qui se fait au détriment de l’adjudicataire, ne peut être considérée comme une modification substantielle89.

15. Le lien avec les hypothèses de procédures négociées sans publicité : procédures ouvertes ou restreintes infructueuses et extension de marché –Une procédure négociée sans publicité peut être organisée en cas de première procédure (ouverte ou restreinte) infructueuse, pour autant que « les conditions initiales du marché n’aient pas été substantiellement modifiées ».L’appel d’offres en vue de l’acquisition et de l’installation de deux unités thermoélectriques pour la centrale électrique d’Atherinolakkos en Crète s’est soldé par un échec à deux reprises. Pour la troisième tentative, le pouvoir adjudicateur a procédé par procédure négociée sans publicité en demandant aux soumissionnaires de la seconde procédure de « remettre leurs « offres financières finales » dans les quinze jours, en corrigeant tous les écarts, notamment techniques, entre leurs offres antérieures et les spécifications du projet »90.

La Cour91 va préciser cette hypothèse pour les secteurs spéciaux92en repartant de la définition dégagée dans l’arrêt Pressetext Nachrichtenagentur93. Dans le cadre de la seconde procédure, les offres avaient été déclarées inappropriées en raison du fait qu’elles n’étaient pas conformes aux exigences relatives aux volumes d’émission de déchets garantis. Les exigences relatives à ces volumes d’émission n’ont pas été modifiées dans le cadre de la troisième procédure puisqu’elles étaient issues de la réglementation qui s’imposait à tous. En ce qui concerne les autres spécifications techniques, si certains écarts par rapport à ces spécifications étaient susceptibles d’être acceptés dans le cadre de la deuxième procédure avec mise en concurrence, les coûts résultant de la correction de ces écarts pouvaient, ainsi que la République hellénique l’a fait valoir sans être contredite par la Commission, être laissés à charge des soumissionnaires. La circonstance que, dans le cadre de la troisième procédure, les soumissionnaires devaient eux-mêmes supporter les coûts des corrections des écarts techniques ne pouvait donc être considérée comme constituant une obligation nouvelle. « Au cours de cette troisième procédure, les soumissionnaires n’étaient d’ailleurs pas tenus de procéder aux corrections en question, mais devaient uniquement fournir une estimation du coût total desdites corrections et soumettre une offre financière finale. Cette troisième procédure offrait ainsi à tous les soumissionnaires ayant participé à la deuxième procédure la possibilité de revoir certaines de leurs propositions dans le cadre d’une offre financière finale et d’évaluer une nouvelle fois les écarts par rapport aux spécifications techniques prévues dans l’appel d’offres »94. La Cour peut ainsi conclure que l’entité adjudicatrice n’avait pas substantiellement modifié les conditions initiales du marché, au sens de l’article 20, § 2, sous a), de la directive 93/38, lors de la procédure négociée sans mise en concurrence préalable.

La Cour95 a également eu l’occasion de condamner dans le cadre d’un contrat de service public de transport sanitaire une extension relative à l’exploitation d’un service de garde réalisée sans publication d’un avis de marché, puisque cette « extension » n’était pas prévue par le marché initial et représentait un montant dépassant les seuils de la directive ; s’agissant d’une modification substantielle, une nouvelle procédure de marché public aurait dès lors dû être organisée96.

16. Extension de la solution au PPPI –Il n’existe pas de législation européenne spécifique aux partenariats public-privé (ci-après PPP). Au contraire, les institutions européennes, singulièrement la Commission et la Cour de justice, évoquent généralement les PPP en lien avec les marchés publics ou les concessions (de travaux ou de services). Les PPP « institutionnalisés » (ci-après PPPI), tels que définis par ces mêmes instances, ne présentent, de ce point de vue, aucune spécificité.

La Commission européenne estime que les PPP se caractérisent par une coopération du partenaire privé à long terme en participant à la conception, à l’exécution et à l’exploitation du projet en supportant les risques traditionnellement pris en charge par le secteur public en contribuant à son financement97. À ce degré de généralités, le consensus est garanti. D’emblée, les PPP s’inscrivent dans l’approche binaire des contrats publics : il s’agit de marchés publics ou des concessions (de travaux ou de services). La consultation publique98 sur le livre vert concernant les PPP et le droit communautaire des marchés publics et des concessions a permis à la Commission de prendre conscience de la difficulté pour les acteurs d’appliquer ces règles aux PPPI99.

La Commission va d’emblée limiter les PPPI à « une coopération entre des partenaires publics et privés qui établissent une entité à capital mixte qui exécute des marchés publics et des concessions »100. L’apport privé consiste, hormis l’apport de capitaux101, en « la participation active à l’exécution des tâches attribuées à l’entité à capital mixte, et/ou la gestion de l’entité à capital mixte »102.

Cette précision tautologique n’est pas neutre. Sous couvert de précision, la Commission a évacué la question en débat : la création d’une entité à capital mixte est-elle réductible à la figure juridique de marchés publics ou de concession ? La résolution de cette question dicte également les solutions : il s’agira d’appliquer le droit dérivé (pour les marchés publics et les concessions de travaux publics) ou le droit primaire et les principes généraux (pour les autres contrats publics).

Avec l’arrêt Acoset Spa103, la Cour de justice va consacrer cette vision précise des PPPI. Ceux-ci impliquent la création d’une structure regroupant des capitaux publics et privés en vue de la gestion d’une activité ou de la réalisation de travaux ou ouvrages. La Cour admet qu’il est possible de passer un marché ou une concession avec pareille structure, pour autant que les règles communautaires de publicité et de mise en concurrence (droit dérivé, droit primaire, principes généraux) aient été respectées au moment de la création de cette structure. La mise en concurrence est déplacée en amont. La Cour justifie cette position par des considérations pragmatiques : « [l]e recours […] à une double procédure de sélection du partenaire privé de la société à capital mixte, d’abord, et d’attribution de la concession à ladite société, ensuite, serait de nature à décourager les entités privées et les autorités publiques de constituer des partenariats public-privé institutionnalisés, […] en raison de la durée inhérente à la mise en œuvre de telles procédures et de l’incertitude juridique en ce qui concerne l’attribution de la concession au partenaire privé préalablement sélectionné »104.

La solution, fondée sur les articles 43, 49 et 86 CE (actuels art. 49, 56 et 106 TFUE) après que la Cour ait retenu la qualification de concession, est formulée en termes prudents : ces dispositions « ne s’opposent pas à l’attribution directe d’un service public impliquant la réalisation préalable de certains travaux, tel que celui en cause au principal, à une société à capital mixte, public et privé, spécialement créée aux fins de la fourniture de ce service et ayant un objet social unique, dans laquelle l’associé privé est sélectionné sur appel d’offres public, après vérification des conditions financières, techniques, opérationnelles et de gestion se rapportant au service à assurer et des caractéristiques de l’offre au regard des prestations à fournir, pourvu que la procédure d’appel d’offres en question soit conforme aux principes de libre concurrence, de transparence et d’égalité de traitement imposés par le traité CE pour les concessions »105. Elle implique que la mise en concurrence ait été organisée à la fois sous l’angle de la participation au capital et sous l’angle du service (ou de la tâche) attribué(e) par contrat à la structure. En d’autres termes, c’est à la fois le partenaire privé, le gestionnaire ou le prestataire privé qui est choisi au terme du processus de mise en compétition.

Pour se conformer au droit communautaire, il importe dès lors de bien qualifier juridiquement – en droit communautaire et non en droit interne – le contrat qui sera passé avec l’entité mixte106. L’alternative théorique est simple : marchés publics ou autres contrats publics. Les conséquences pratiques le sont aussi : procédures formalisées par le droit dérivé ou procédure souple respectant les principes d’égalité de traitement et de transparence. La doctrine ne perçoit pas toujours l’importance de ce préalable. Ainsi, F. Moïse et V. Bertrand, en tentant d’opposer la jurisprudence Horizon Pléiades c. Idelux107 et l’arrêt Acoset de la Cour de justice, ne posent-ils pas la question de la qualification du contrat en droit communautaire. Dans l’affaire tranchée par le Conseil d’État belge, la commune de Tintigny avait octroyé à l’intercommunale Idelux108 une option d’achat sur un terrain en confiant à l’intercommunale le soin de mettre sur pied un appel à partenariat public-privé pour la création d’un lotissement de 120 logements destinés à des tiers, à construire selon les normes écologiques de basse énergie ou d’énergie passive. L’intercommunale s’était engagée en outre à faire réaliser les équipements collectifs liés à la promotion devant être rétrocédés à la commune. En vue de réaliser cette opération, Idelux avait publié un avis de marché au J.O.C.E. ayant pour objet un « appel à partenariat » pour l’étude, le financement, la réalisation et la commercialisation du premier écoquartier rural, en indiquant que le droit dérivé des marchés publics n’était pas applicable à l’opération. Le Conseil d’État belge suspendit la décision d’attribution du « partenariat », qui s’était concrétisée par la création d’une société d’économie mixte avec un promoteur privé (Thomas & Piron S.A.). À juste titre, le Conseil d’État suspendit le processus, estimant que l’objet du contrat était bien la réalisation de travaux ou d’ouvrages, pour conclure, en extrême urgence, à la qualification soit de marché public de travaux, soit de marché public promotion de travaux (lequel est, en droit belge, un marché de travaux couvrant le préfinancement ou le financement de la construction). F. Moïse et V. Bertrand reprochent au Conseil d’État de ne pas avoir analysé l’accord sous l’angle du caractère onéreux. Le reproche n’est pas pertinent. En effet, une fois admis que l’objet du contrat était bien la réalisation de travaux (ou d’ouvrages), le droit dérivé (et le droit belge le transposant) régit la passation de marchés publics au sens strict (soit avec paiement d’un prix par le pouvoir adjudicateur) et les marchés publics au sens large (avec une rémunération perçue auprès de tiers, que la qualification de concession de travaux soit ou non retenue in fine). Cet arrêt est, partant, entièrement conforme à l’arrêt Acoset et procède de la même logique d’analyse : la qualification du contrat qui est confié à l’entité mixte détermine le régime juridique de la passation. Dans l’arrêt Acoset, il s’agissait de confier la gestion du service intégré de l’eau (activité susceptible de recevoir la qualification de service public matériel en droit belge). La Cour prend soin, avant de retenir la qualification de concession de service, de souligner que les travaux qui devront sans doute être réalisés sont accessoires par rapport à l’objet principal du contrat, la gestion du service intégré de l’eau.

L’arrêt Acoset contient deux autres limites à la mise en place des PPPI, rejoignant en cela la Communication de la Commission. Le PPPI doit avoir un objet précis, limité et clairement identifié lors de la constitution de la société mixte109. Cette entité mixte peut éventuellement se voir confier d’autres tâches ou activités, pour autant que cette attribution respecte les contraintes de mise en concurrence du droit communautaire (droit dérivé, droit primaire, principes généraux).

Dans un obiter dictum, à propos de l’attribution d’une concession à la société à capital mixte (49 % du capital détenu par le partenaire privé), la Cour va étendre la jurisprudence Pressetext Nachrichtenagentur au contrat de société organisant le PPPI, en indiquant que cette dernière structure devait conserver le même objet social pendant toute la durée de la concession et – de manière ambiguë, le lecteur de l’arrêt ne sachant si la précision était relative au contrat de société ou au contrat de concession – que toute modification substantielle du contrat entraînerait une obligation de mise en concurrence110.

17. Extension de la solution aux concessions de services publics –Avec l’arrêt Wall AG111, dans la suite de l’arrêt Acoset, la Cour de justice va appliquer par analogie sa jurisprudence Pressetext Nachrichtenagentur à un contrat de concession. La volonté d’un concessionnaire de changer de sous-traitant juste après l’attribution d’une concession de service relative à l’exploitation, la maintenance, l’entretien et le nettoyage de onze toilettes publiques urbaines de la ville de Francfort a suscité une question préjudicielle qui a permis à la Cour de préciser l’obligation de mise en concurrence. Sans grande surprise, elle va préciser que le changement de sous-traitant pouvait constituer une modification substantielle lorsque la personne du sous-traitant a été un élément déterminant de la conclusion du contrat112, peu importe, précise-t-elle encore, que pareil changement ait été prévu par le contrat. Il est délicat de mesurer la spécificité de cette réponse lorsqu’on la compare à la jurisprudence Pressetext Nachrichtenagentur. La solution retenue pour les concessions paraît plus souple, puisqu’elle limite la qualification de modification substantielle au changement de sous-traitant dans l’hypothèse où il a été un élément déterminant dans la conclusion du contrat113. Toutefois, une autre lecture est possible, la Cour ayant également pu vouloir préciser que lorsque le sous-traitant a joué un rôle essentiel dans la conclusion du contrat, peu importe que son changement ait été prévu par une clause du contrat, celle-ci ne pourra être mise en œuvre compte tenu des contraintes de droit communautaire.

§ 2. Les fondements de cette jurisprudence

18. Présentation –L’extension de la solution dégagée dans le cadre des marchés publics aux autres contrats publics est cohérente avec la logique du droit européen, la Cour de justice ayant d’ailleurs pris soin de fonder ses solutions à la fois sur des dispositions du droit dérivé, mais également sur le droit primaire et les principes généraux d’égalité de traitement et de transparence. Toutefois, les différents fondements procèdent de logiques différentes.

19. Absence de disposition spécifique en droit dérivé –Les directives relatives aux marchés publics ne comportaient pas de dispositions spécifiques relatives à la négociation des contrats dans le cours de leur exécution à l’époque de l’élaboration de la solution jurisprudentielle. La Commission européenne et la Cour de justice vont s’emparer de la question en recourant, d’une part, aux conditions posées pour l’utilisation des procédures négociées sans publicité (marché complémentaire et marché similaire – intangibilité des éléments mis en concurrence) et, d’autre part, au principe d’égalité de traitement et à son corollaire, l’obligation de transparence.

Les liens tissés entre les modifications du contrat en cours d’exécution et les hypothèses de procédure négociée sans publicité ont été qualifiés par certains de « restrictifs »114. Cette approche suscite en effet certaines difficultés dans les États membres qui connaissent la pratique des avenants115 ; les marchés « complémentaires » ou « similaires » ne recouvrent pas toutes les hypothèses de modifications survenant en cours d’exécution.

Si le droit européen ne pouvait rester à l’écart des modifications intervenant en cours d’exécution d’un marché public (ces dernières pouvant contrarier ou radicalement remettre en cause les objectifs poursuivis par le droit dérivé des marchés publics et, pour les autres contrats publics, par le droit primaire et les principes généraux du droit116), dans son état actuel, la jurisprudence de la Cour de justice redessine le principe de mutabilité des contrats publics et la théorie de l’imprévision en énervant quelque peu la sécurité juridique et au risque parfois de contrarier une flexibilité nécessaire, lorsque le contrat ou les contrats (PPPI) sont d’une longue durée.

20. Les hypothèses de marchés complémentaires ou similaires en droit dérivé –Les notions de « marché complémentaire » et de « marché similaire » sont utilisées dans la définition des hypothèses dans lesquelles un pouvoir adjudicateur peut recourir à une procédure négociée sans publicité. Les conditions posées varient selon qu’il s’agit de travaux et services117 (approche commune) ou de fournitures118 (approche spécifique) dans les secteurs classiques ou spéciaux119. Plus légères dans les secteurs spéciaux, elles sont cependant toutes interprétées de manière restrictive par la Cour de justice, en raison de la dérogation au principe de mise en concurrence que la procédure négociée sans publicité implique.

Pour les marchés de travaux et de services, les conditions posées pour les marchés complémentaires tendent à limiter de manière drastique les extensions de marchés sans mise en concurrence. Les travaux ou services complémentaires qui ne figurent pas dans le projet initialement envisagé ni dans le contrat initial et qui sont devenus nécessaires, à la suite d’une circonstance imprévue, à l’exécution de l’ouvrage ou du service tel qu’il y est décrit, peuvent être attribués par procédure négociée sans publicité à l’opérateur économique qui exécute cet ouvrage ou ce service, pour autant (i) que ces travaux ou services complémentaires ne puissent être techniquement ou économiquement séparés du marché initial sans inconvénient majeur pour les pouvoirs adjudicateurs, ou (ii) que ces travaux ou services (quoiqu’ils soient séparables de l’exécution du marché initial) soient strictement nécessaires à son perfectionnement. Il existe une limite quantitative à cette flexibilité puisque le montant cumulé des marchés passés pour les travaux ou services complémentaires ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché initial120, cette dernière limite n’existant pas pour les secteurs spéciaux.

La logique est identique pour les nouveaux travaux ou services consistant dans la répétition de travaux ou de services similaires confiés à l’opérateur économique adjudicataire du marché initial par les mêmes pouvoirs adjudicateurs, à condition que ces travaux ou ces services soient conformes à un projet de base et que ce projet ait fait l’objet d’un marché initial passé selon la procédure ouverte ou restreinte. La possibilité de recourir à cette procédure doit avoir été indiquée dès la mise en concurrence de la première opération, et le montant total envisagé pour la suite des travaux ou des services est pris en considération par les pouvoirs adjudicateurs pour la détermination des seuils européens. Il existe en outre une limite temporelle, puisqu’il ne peut être recouru à cette procédure que pendant une période de trois ans suivant la conclusion du marché initial121.

La logique est similairepour les livraisons complémentaires dans lesmarchés de fournitures. Elles peuvent être effectuées par le fournisseur initial lorsqu’elles sont destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations d’usage courant, soit à l’extension de fournitures ou d’installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait l’entité adjudicatrice à acquérir un matériel de technique différente entraînant une incompatibilité ou des difficultés disproportionnées d’utilisation et d’entretien. Dans les secteurs classiques, la durée de ces marchés, ainsi que des marchés renouvelables, ne peut en règle générale excéder trois ans122.

L’ensemble de ces dispositions vise des extensions du contrat au bénéfice de l’adjudicataire titulaire d’un premier marché public sans mise en concurrence, qu’il convenait logiquement de limiter sous peine de passer à côté des objectifs fondamentaux poursuivis par le droit dérivé des marchés publics.

21. Une certaine intangibilité des éléments mis en concurrence –À côté des dispositions relatives aux marchés complémentaires et aux marchés similaires, le droit dérivé consacre implicitement une certaine intangibilité des éléments qui font l’objet de la mise en concurrence. Ainsi, dans le cadre du dialogue compétitif, la mise au point de l’offre identifiée comme économiquement la plus intéressante est limitée à une clarification ou une confirmation des engagements qui ne peuvent modifier les éléments substantiels de l’offre ou de l’appel d’offres de nature à fausser la concurrence ou à entraîner des discriminations123.

La même idée d’intangibilité ou de flexibilité limitée préside à la détermination de certaines hypothèses de procédures négociées, avec124 ou sans publicité125, et à celle des modalités des marchés passés en exécution d’un accord-cadre126, lorsque la directive exige à cet égard que« les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées ».

Ces dispositions poursuivent un autre objectif que l’encadrement des extensions du contrat au bénéfice du titulaire d’un premier marché public, puisqu’elles tendent à la transparence même du processus de mise en compétition afin de préserver le principe d’égalité de traitement tout au long de celui-ci.

22. Les principes d’égalité de traitement des soumissionnaires et leur corollaire, l’obligation de transparence –Les principes généraux suffisent souvent à justifier des solutions créatrices de droit, qui renforcent et souvent dépassent très largement les dispositions spécifiques du droit dérivé des marchés publics. L’obligation de transparence déduite d’un principe d’égalité de traitement n’était pas étrangère aux traditions des États membres127, même si son statut a évolué dans le droit des contrats publics128. En droit communautaire, ses modalités sont diverses : s’alignant parfois sur le droit dérivé des marchés, le dépassant à d’autres occasions129. L’empire de l’obligation de transparence s’étend d’ailleurs au-delà de l’hypothèse du contrat130 puisque, dans le dernier état de la jurisprudence de la Cour de justice, elle régit également l’octroi d’un agrément (soit un acte unilatéral) conférant à un opérateur un droit exclusif pour exercer une activité économique.

Elle est susceptible d’embrasser tous les évènements et incidents divers qui émaillent l’exécution d’un contrat public.

Section 3

Les critères de sélection et d’attribution : développements

23. Le droit dérivé et le droit interne –Dans ses différentes versions, le droit dérivé a toujours énoncé des dispositions relatives aux critères d’attribution131. Il a été scrupuleusement transposé par le législateur belge132.

Les propositions de nouvelles directives consolident, pour l’essentiel, la jurisprudence de la Cour de justice133. Elles contiennent quelques précisions méthodologiques nouvelles et des concepts nouveaux, notamment le calcul du coût du cycle de vie134. Ce dernier critère ne va pas sans susciter quelques interrogations puisque le Conseil d’État a déjà jugé qu’un critère exigeant un « coût lié au cycle de vie » pour une durée de vie supérieure à la période d’exécution du marché ne pouvait être considéré comme lié à l’objet du marché135.

La jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal de l’Union européenne, très dense sur cette problématique des critères d’attribution, permet de tirer quelques enseignements très utiles aux praticiens. Le Conseil d’État et les juridictions de l’ordre judiciaire ont rendu de nombreuses décisions particulièrement riches d’enseignements sur ces questions complexes.

24. Le principe du choix discrétionnaire des critères d’attribution et de leur pondération –La Cour de justice a ainsi affirmé le principe du libre choix entre le critère du prix le plus bas ou le choix de recourir à plusieurs critères136, une réglementation nationale ne pouvant venir restreindre de manière abstraite et générale la liberté discrétionnaire du pouvoir adjudicateur137. Le pouvoir adjudicateur a également le pouvoir de choisir les critères lui permettant d’identifier l’offre la plus avantageuse du point de vue économique138, en accordant une grande importance au prix, même dans le cadre d’un appel d’offres139. Le principe de liberté de choix des critères avait déjà été reconnu sous l’empire de la loi du 14 juillet 1976140.

Ce principe de liberté de choix s’étend à la pondération des critères d’attribution141142. Ainsi, il ne paraît pas requis qu’il faille attribuer aux sous-critères d’attribution une pondération totalement proportionnée au prix des postes concernés au regard du prix total de l’offre. Le pouvoir adjudicateur est en principe libre de choisir à quels critères il confère le plus de poids143.

Si la pondération exprimée en chiffres est la plus répandue en pratique, elle n’est pas la seule méthode de pondération, il est en effet possible d’établir une pondération sur une base qualitative. Le Conseil d’État l’a souligné en rappelant que le rapport au Roi de l’arrêté royal du 12 janvier 2006 (qui a modifié cet article) énonce au contraire que d’autres méthodes de pondérations sont envisageables :

« La pondération consiste à préciser la valeur relative des critères exprimée en points, en pour cent ou en d’autres valeurs […]. Un exemple d’une pondération sur base d’autres valeurs serait : extrêmement grand, très grand, grand, moyen, petit, très petit, extrêmement petit. La fourchette peut concerner tous les critères ou certains d’entre eux »144.

25. Les notions de critères et de sous-critères d’attribution, d’éléments d’appréciation et de système d’évaluation –Le Conseil d’État a eu l’occasion de définir les expressions critères et sous-critères d’attribution.

Il a ainsi précisé qu’un critère d’attribution est « un étalon lors d’une appréciation »145, un critère d’attribution, tout comme un sous-critère d’attribution, est une norme d’appréciation, une pierre de touche, une donnée conçue avant l’appréciation et à l’aune de laquelle les soumissions sont appréciées plus ou moins systématiquement146.

Ces précisions sont très utiles dans la mesure où les soumissionnaires tentent très souvent de critiquer une décision d’attribution en soutenant que des sous-critères sont apparus en cours de procédure d’attribution alors que les pouvoirs adjudicateurs soutiennent qu’il ne s’agit que des paramètres d’analyse147. Le caractère exhaustif ou exclusif de l’énumération d’« éléments d’appréciation » dans le cahier spécial des charges constitue un indice de ce que cet élément doit être qualifié de « (sous-)critère d’attribution »148.

Le caractère systématique de l’application d’un « élément d’appréciation » (c’est-à-dire application à toutes les offres) constitue un indice de ce que cet élément doit être qualifié de (sous-)critère d’attribution149.

Il faut encore distinguer les critères et sous-critères d’attribution des résultats d’une appréciationdu contenu spécifique de chaque offre, qui peut prendre la forme de mention (telle que « +, ++, +++, –, – –, – – –)150.

26. L’exigence du caractère objectif du critère (et des sous-critères) d’attribution : principe et nuances –Si les critères d’attribution doivent être objectifs, cette exigence doit s’entendre raisonnablement.

En effet, la réglementation en matière de marchés publics ne prescrit nulle part que les critères d’attribution doivent faire preuve exclusivement d’un caractère objectif ou objectivable au sens de mesurable. Ainsi, l’aspect extérieur d’armoires et le confort d’une chaise ont par exemple été utilisés comme critères partiels dans le cadre de l’appréciation des offres à l’aune du critère de la qualité du matériel offert. La subjectivité est inévitable lors de l’appréciation, mais cette subjectivité dans la manière dont le critère est apprécié ne rend pas pour autant le choix et l’utilisation du critère lui-même irréguliers. Il en va ainsi particulièrement lorsque cette subjectivité est atténuée par le fait qu’on opère une moyenne de l’appréciation par trois personnes151. Il est ainsi possible, dans le cadre d’un marché public de fournitures de repas pour un C.P.A.S., de retenir un critère d’attribution intitulé « qualité et goût des repas ». La circonstance que cette évaluation puisse impliquer une part de subjectivité ne suffit pas pour en décider autrement d’autant qu’en l’espèce, la subjectivité a été précisément compensée par l’évaluation anonyme du repas-test de chaque soumissionnaire qu’a effectué un jury de cinq personnes152.

L’exigence du caractère « objectif » est à mettre en lien avec l’exigence qu’il soit lié à l’objet du marché (et par ses conditions d’exécution), rien n’impose que les critères soient « neutres », leur fonction première étant précisément de permettre aux pouvoirs adjudicateurs d’opérer un choix entre différentes offres153.

Un critère d’attribution « géographique » est très souvent utilisé dans le cadre des marchés de collecte (de déchets ou autres). Dans le cadre d’un litige concernant l’attribution d’un marché de services (collecte et recyclage de métaux) passé par la Ville d’Anvers, la requérante critiquait notamment le critère d’attribution géographique suivant lequel la distance était évaluée entre le point de référence (en l’espèce : Grote Markt 1, Anvers – adresse de l’Hôtel de Ville) et le point de livraison/centre de collecte indiqué par le soumissionnaire. La requérante estimait qu’un tel critère ne pouvait être utilisé que s’il était démontré qu’une proximité de l’attributaire avec le point de référence était nécessaire à la lumière de l’objet du marché et de raisons impérieuses d’intérêt général (invoquant implicitement la jurisprudence de la Cour de justice en matière de libre circulation). La requérante observait que le coût du transport était déjà apprécié dans le cadre du critère d’attribution du prix. Le Conseil d’État va rejeter la thèse de la partie requérante en jugeant que « le critère incriminé pouvait être pertinent pour déterminer l’offre la plus avantageuse, puisque le marché en cause portait sur la collecte de métaux auprès des différents services de la Ville d’Anvers. Sous l’angle du critère géographique, une distance plus courte pouvait donc être considérée par le pouvoir adjudicateur comme un avantage parce que ceci pouvait se traduire par un gain de temps et une économie de coûts pour ses propres services. Le recours à un unique point central de référence ne fut pas jugé déraisonnable. En outre, puisque le critère incriminé ne représentait qu’un poids de 20 sur 100 points, il n’apparaît pas prima facie disproportionné. »154

27. La distinction entre critères de sélection qualitative et critères d’attribution –Depuis l’arrêt Beentjes155, la distinction entre les critères de sélection et les critères d’attribution fait l’objet de débat, la Cour de justice ayant réaffirmé à plusieurs reprises la distinction entre la phase d’évaluation des aptitudes des entreprises et la phase d’évaluation des offres156, notamment dans une affaire qui mettait en cause l’attribution d’un marché d’étude sur le cadastre et l’urbanisation d’une zone (soit des prestations de services intellectuels)157. À cette occasion, la Cour de justice a précisé que «