Der Immobilienmakler E-Book

Gerhard Hofmann

• Herausgeber: epubli
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Deutsch

Seitenzahl: 173

Veröffentlichungsjahr: 2014

Beschreibung

Die Straightline Investment AG bietet professionelle Liegenschaftsverwaltung an. Immer wieder wird sie aber auch mit dem Verkauf von Liegenschaften oder mit der Suche nach Grundstücken betraut. Der vorliegende Band stellt den für das Maklergeschäft notwendigen rechtlichen Hintergrund umfassend dar. Er geht davon aus, dass der Immobilienmakler einen Ausgleich der Interessen zwischen Käufer und Verkäufer zu suchen hat, damit es zu einem Verkauf kommt. Die Sichtweise, dass der Makler harter Interessenvertreter seines Auftraggebers ist, greift für viele Fragen wohl zu kurz.

Leseprobe

Aus der Reihe: Straightline Investment Bücher

Finanzratgeber Immobilien - theinvestor.ch

Verlag und Herausgeber theinvestor.ch (Schweiz) AG, House of Finance, Rütistrasse 20, CH-9050 Appenzell Fax [phone], [email protected] Für alle Angaben haben wir zuverlässige Quellen benützt. Trotzdem müssen wir jede Garantie für deren Richtigkeit ablehnen.

Redaktion Straightline Investment AG, House of Finance, Rütistrasse 20, CH-9050 Appenzell

Bestellung Tel. [phone], [email protected], www.lulu.com

© 2014 by theinvestor.ch (Schweiz) AG, 1. Auflage, 2014 House of Finance, Rütistrasse 20, CH-9050 Appenzell Alle Rechte vorbehalten Einbandgestaltung: netz.werk GmbH, St.Gallen Herstellung: netz.werk GmbH, St.Gallen Druck: Lulu Enterprises, Inc.

ISBN 978-3-7375-1743-0

Vorwort

Makler sind nicht in allen Wirtschaftszweigen tätig. Aber beim Verkauf von Liegenschaften spielen sie eine grosse Rolle. Dies gilt auch für die Schweiz. Immerhin ist festzustellen, dass in anderen Ländern, z.B. Spanien, der Liegenschaftsmakler eine grössere Bedeutung hat. In der Schweiz lassen sich vor allem Verkäufer von Liegenschaften von Maklern beraten. Bei Käufern ist das seltener. Dort beschränkt sich die Suche nach geeigneten Liegenschaften durch Makler meist auf Gewerbeliegenschaften.

Wegen dieser engen Verbindung mit einer der beiden Parteien des Kaufvertrages wird in der Schweiz denn auch die Interessengebundenheit des Maklers betont. Vergessen geht dabei, dass Makler ganz allgemein für Markttransparenz sorgen, ja von der profunden Kenntnis des Marktes leben. Makler können deshalb auch von der Funktion aus betrachtet werden, Vertragsabschlüsse zu bewirken. Sie schaffen die für Märkte notwendige Liquidität, d.h. eine hinreichende Anzahl von Markttransaktionen.

Mit dem Buch soll der Makler unterstützt werden. Systematisch steht der Verkaufsprozess im Vordergrund. Im Rahmen dieses Prozesses geht es vor allem um eine rechtliche Unterstützung. Nach einer kurzen Analyse dessen, was Makler wirtschaftlich leisten (Abschnitt 1), wird ihre Tätigkeit näher untersucht (Abschnitt 2). Im Vordergrund stehen der Nachweis von Vertragsparteien und die Verhandlung mit ihnen. Ziel des Immobilienmaklers ist der Abschluss eines Kaufvertrages, wobei typischerweise eine Liegenschaft Gegenstand des Kaufvertrages bildet (Abschnitt 3). Im Hauptteil wird dann das Vertragsverhältnis zwischen Makler und Auftraggeber analysiert (Abschnitt 4). Bei seiner Tätigkeit hat der Makler aber weitere rechtliche Aspekte zu beachten (Abschnitt 5). Am Schluss wird untersucht, inwieweit das Maklerhonorar bei der Berechnung des steuerpflichtigen Grundstückgewinns, welcher jeden Verkauf einer Liegenschaft begleitet, vom Verkaufserlös abgezogen werden kann (Abschnitt 6).

Am Schluss danke ich meiner Familie für ihr Verständnis. Sie hat mir mit ihrem Verständnis das Schreiben erst ermöglicht.

Kreuzlingen, 25. April 2014

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Einordnung der Maklertätigkeit

1.1 Markt und Marktpreis

1.2 Sichtweisen auf die Maklertätigkeit

1.2.1 Sicht des Marktes

1.2.2 Sicht des Auftraggebers

1.2.3 Etymologisches und Geschichtliches

1.3 Objekt- und Interessentenorientierung

1.4 Einordnung der Maklertätigkeit

1.4.1 Einordnung in der Betriebswirtschaftslehre

1.4.2 Einordnung in der Rechtswissenschaft

1.5 Bedeutung der Maklertätigkeit

2. Tätigkeit des Immobilienmaklers

2.1 Allgemeines

2.2 Die drei Zielgrössen

2.2.1 Das Objekt (der Anbieter)

2.2.2 Der Interessent (der Nachfrager)

2.2.3 Die Zusammenführung von Anbieter und Interessent

3. Der Kaufvertrag über Liegenschaften

3.1 Segmentierung des Immobilienmarktes

3.2 Abwicklung eines Grundstückkaufs

3.2.1 Vorvertrag

3.2.2 Kaufvertrag

3.2.3 Erfüllung des Kaufvertrags

3.2.4 Pfandrecht zur Sicherstellung der Kaufpreiszahlung

3.3 Erbrechtliche Übertragungen von Grundstücken

3.3.1 Erbgang

3.3.2 Erbteilung

3.4 Spezialfälle von Grundstückkaufverträgen

3.4.1 Vorkaufs-, Rückkaufs- und Kaufrechte

3.4.2 Lex Koller (BewG)

3.4.3 Bäuerliches Bodenrecht (BGBB)

4. Das Vertragsverhältnis mit dem Makler

4.1 Grundsätze des Maklerrechts

4.1.1 Erfolgsorientierung

4.1.2 Entscheidungsfreiheit

4.1.3 Unabhängigkeit

4.1.4 Neutralität (Sicht des Marktes)

4.1.5 Interessengleichlauf (Sicht des Auftraggebers)

4.2 Der Begriff des Maklervertrages

4.2.1 Merkmale des Maklervertrages

4.2.2 Abgrenzungen gegenüber anderen Vertriebsverträgen

4.3 Arten des Maklervertrages

4.4 Anwendbare Rechtsnormen

4.4.1 Verweisungsrecht

4.4.2 Sachrecht

4.5 Der Vertragsabschluss

4.5.1 Zustandekommen

4.5.2 Form

4.5.3 Spezialfälle des Vertragsabschlusses

4.6 Handlungspflichten des Maklers

4.6.1 Einfacher Maklervertrag

4.6.2 Maklervertrag mit Exklusivität

4.6.3 Maklervertrag mit qualifizierter Exklusivität

4.7 Weitere Vertragspflichten des Maklers

4.7.1 Herleitung

4.7.2 Anwendung im Einzelnen

4.7.3 Dienstleistungsangebot des Maklers und Vertragspflichten

4.8 Interessenkonflikte

4.8.1 Doppelmakler

4.8.2 Selbsteintritt

4.9 Pflichten des Auftraggebers

4.9.1 Pflicht zur Zahlung des Maklerlohns

4.9.2 Keine Abschlusspflicht

4.10 Betreuung des Geldverkehrs durch den Makler

4.10.1 Entgegennahme und Weiterleitung geldwerter Rechte

4.10.2 Problem der Finanzintermediation

4.11 Entschädigung des Maklers

4.11.1 Maklerlohn

4.11.2 Auslagenersatz

4.12 Die Haftung des Maklers

4.12.1 Haftung gegenüber dem Auftraggeber

4.12.2 Haftung gegenüber dem Vertragspartner des Auftraggebers

4.12.3 Der Makler als Hilfsperson des Auftraggebers

4.13 Beendigung des Vertragsverhältnisses

5. Besondere Anforderungen an die Maklertätigkeit

5.1 Anforderungen bei der Kreditvermittlung

5.2 Provisionsverbote und Einschränkung der Provisionshöhe

5.3 Unlauterer Wettbewerb, insbesondere Preisangaben

6. Maklerlohn und Grundstückgewinnsteuern

Anhang

Abkürzungsverzeichnis

a.A.

anderer Ansicht

a.a.O.

am angeführten Ort

Abs.

Absatz

AGB

Allgemeine Geschäftsbedingungen

Art.

Artikel

AVG

Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG) vom 6. Oktober 1989

Bd.

Band

BewG

Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG) vom 16. Dezember 1983

BGBB

Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB) vom 4. Oktober 1991

BGE

Bundesgerichtsentscheidung

BGer

Bundesgericht

BV

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999

bzw.

beziehungsweise

FINMA

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht

FINMAG

Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG) vom 22. Juni 2007

GBV

Grundbuchverordnung (GBV) vom 23. September 2011

GwG

Bundesgesetz über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG) vom 10. Oktober 1997

hrsg.

herausgegeben

IPRG

Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987

i.V.m.

in Verbindung mit

KKG

Bundesgesetz über den Konsumkredit (KKG) vom 23. März 2001

lit.

littera

m.a.W.

mit anderen Worten

N.

Note

OR

Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911

PBV

Verordnung über die Bekanntgabe von Preisen (Preisbekanntgabeverordnung, PBV) vom 11. Dezember 1978

Rz.

Randziffer

S.

Seite / Seiten

SchlT

Schlusstitel

SPR

Schweizerisches Privatrecht

StG

Steuergesetz (StG) vom 8. Juni 1997 [Kanton Zürich]

u.a.

unter anderem

usw.

und so weiter

UWG

Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 19. Dezember 1986

VBF

Verordnung über die berufsmässige Ausübung der Finanzintermediation (VBF) vom 18. November 2009

vgl.

vergleiche

z.B.

zum Beispiel

ZGB

Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907

Literaturverzeichnis

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Caterina Ammann, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I (Art. 1 – 529 OR) mit PrHG und PauRG, hrsg. von Honsell Heinrich/Vogt Nedim Peter/Wiegand Wolfgang, Basel 5. Auflage 2011

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Bernhard Beck, Volkswirtschaft verstehen, 6. Auflage Zürich 2010

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Peter Breitschmid/Paul Eitel/Roland Fankhauser/Thomas Geiser/Alexandra Rumo-Jungo, Erbrecht, Zürich 2. Auflage 2012

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Christian Brückner, Umfang des Formzwangs, in: Jürg Schmid (Hrsg.), Der Grundstückkauf – La vente immobilière, Zürich 2010

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Francesco Canonica, Die Immobilienbewertung, Schätzerwissen im Ueberblick, 2009

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Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Internationales Privatrecht, hrsg. Von Amstutz Marc/Breitschmid Peter/Furrer Andreas/ Girsberger Daniel/Huguenin Claire/Müller-Chen Markus/Roberto Vito/Rumo-Jungo Alexandra,/Schnyder Anton K./Trüeb Hans Rudolf, 2. Auflage Zürich/Basel/Genf 2012

CHK OR

Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Vertragsverhältnisse Teil 2: Arbeitsvertrag, Werkvertrag, Auftrag, GoA, Bürgschaft, hrsg. Von Amstutz Marc/Breitschmid Peter/Furrer Andreas/ Girsberger Daniel/Huguenin Claire/Müller-Chen Markus/Roberto Vito/Rumo-Jungo Alexandra,/Schnyder Anton k./Trüeb Hans Rudolf, 2. Auflage Zürich/Basel/Genf 2012

CHK NE

Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Wirtschaftsrechtliche Nebenerlasse: KKG, FusG, UWG und PauRG, hrsg. Von Amstutz Marc/Breitschmid Peter/Furrer Andreas/ Girsberger Daniel/Huguenin Claire/Müller-Chen Markus/Roberto Vito/Rumo-Jungo Alexandra,/Schnyder Anton k./Trüeb Hans Rudolf, 2. Auflage Zürich/Basel/Genf 2012

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Lucas David/Reto Jacobs, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Auflage Bern 2012

Ernst/Stark

Ernst Wolfgang/Stark Milena, in: Kurzkommentar Obligationenrecht, Art. 1 – 529, hrsg. Von Honsell Heinrich, Basel 2008

Gauch/Schluep

Gauch Peter/Schluep Walter R. /Schmid Jörg/Emmenegger Susan, Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil, Bände I und II, 9. Auflage Zürich 2008

Gautschi BK

Georg Gautschi, Berner Kommentar, Band VI: Obligationenrecht, 2. Abteilung: Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 5. Teilband: Der Kreditbrief und der Kreditauftrag, der Mäklervertrag, der Agenturvertrag, die Geschäftsführung ohne Auftrag, Art. 407 – 424 OR, Bern 1964

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Thomas Geiser/Roland Müller, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2. Auflage Bern 2012

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Hanspeter Gondring, Immobilienwirtschaft, Handbuch für Studium und Praxis, 3. Auflage München 2013

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Theo Guhl/u.a., Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Auflage Zürich 2000

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Häfelin Ulrich/Haller Walter/ Keller Helen, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Auflage Zürich 2012

Hamm/Schwerdtner

Christoph Hamm/Peter Schwerdtner, Maklerrecht, 6. Auflage München 2012

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Josef Hofstetter, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auftrag, in: Wiegand Wolfgang (Hrsg.), SPR Bd. VII/6, Basel/Genf/München 2000, 169 - 185

Homburg

Christian Homburg, Grundlagen des Marketingmanagements: Einführung in Strategie, Instrumente, Umsetzung und Unternehmensführung, 3. Auflage Wiesbaden 2012

Honsell OR BT

Heinrich Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht: Besonderer Teil, 9. Auflage Bern 2010

Huguenin

Claire Huguenin, Obligationenrecht: Allgemeiner und Besonderer Teil, 1. Auflage Zürich/Basel/Genf 2012

Jung/Spitz (Hrsg.)

Peter Jung/Philippe Spitz (Hrsg.), Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 1. Auflage Bern 2010

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Kluge, Etymologisches Wörterbuch der deutschen Sprache, 25. Auflage Berlin/Boston 2011

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Alfred Koller (Hrsg.), der Grundstückkauf, 2. Auflage Bern 2001

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Kurzkommentar Obligationenrecht, Art. 1 – 529, hrsg. Von Honsell Heinrich, Basel 2008

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Markus Müller-Chen/Daniel Girsberger/Andreas Furrer, Obligationenrecht: Besonderer Teil, 1. Auflage Zürich 2011

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Egon Murfeld (Hrsg.), Spezielle Betriebswirtschaftslehre der Immobilienwirtschaft, 6. Auflage Nordwalde 2011

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Pietruszak Thomas, in: Kurzkommentar Obligationenrecht, Art. 1 – 529, hrsg. Von Honsell Heinrich, Basel 2008

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Richner Felix/Frei Walter/Kaufmann Stefan/Meuter Hans Ulrich, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, 3. Auflage Zürich 2013

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Markus Reich, Steuerrecht, 2. Auflage Zürich 2012

Roberto HPR

Roberto Vito, Haftpflichtrecht, St. Gallen 2013

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Roberto Vito/Hrubesch-Millauer Stephanie, Sachenrecht, 4. Auflage Bern 2014

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Roberto Vito/Walker Marisa, AGB-Kontrolle nach dem revidierten Art. 8 UWG, in: Recht 02/2014, Seiten 50 ff.

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Schmid/Stöckli

Jörg Schmid/Hubert Stöckli, Schweizerisches Obligationenrecht: Besonderer Teil, 1. Auflage Zürich 2010

Schöbi

Felix Schöbi, Das Bundesgesetz über den Grundstückerwerb durch Personen im Ausland, in: Der Grundstückkauf, herausgegeben von A. Koller, 2. Auflage Bern 2001

Schwob

Renate Schwob, Die Sorgfaltspflichten des Maklers unter dem Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor 8GwG), in: SVIT-Maklerrecht, Seiten 163 - 180

Stalder

Beat Stalder, Der Kauf landwirtschaftlicher Gewerbe und Grundstücke, in: Der Grundstückkauf, herausgegeben von A. Koller, 2. Auflage Bern 2001

Streiff

Matthias Streiff, Handkommentar zum Maklervertrag, mit Fokus auf den Immobilienmakler, Wetzikon/Zürich 2009

SVIT-Maklerrecht

Maklerrecht in der Immobilienwirtschaft, 1. Auflage Zürich 2005

Thouvenin

Florent Thouvenin, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), hrsg. von Hilty Reto M./Arpagaus Reto, Basel 1. Auflage 2013

Voeth/Herbst

Markus Voeth/Uta Herbst, Marketing-Management: Grundlagen, Konzeption und Umsetzung, Stuttgart 2013

von Büren

Bruno von Büren, Schweizerisches Obligationenrecht: Besonderer Teil, 1. Auflage Zürich 1972

Wahrig

Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 9. Auflage München 2011

Weber/Vlcek

Weber Rolf H./Vlcek Michael, Kurzkommentar Obligationenrecht, Art. 1 – 529, hrsg. Von Honsell Heinrich, Basel 2008

Zufferey/Fournier

Jean-Paptiste Zufferey/Jacques Fournier, Die Haftung des Immobilienmaklers, in: SVIT-Maklerrecht, Seiten 142 - 162

1. Einordnung der Maklertätigkeit

1.1 Markt und Marktpreis

Die freie Marktwirtschaft lebt vom Markt. Abstrakt gesprochen treffen sich auf dem Markt die Anbieter und Nachfrager nach einer Marktleistung. Einigen sie sich auf einen Preis, kommt es zu einem Vertragsabschluss. Konkret spielt sich dieses Marktgeschehen auf dem Wochenmarkt, in Kaufhäusern, in Restaurants, am Telefon, an Börsen, im Internet und an vielen anderen Orten ab. Entscheidend ist immer, dass der Anbieter einer konkreten Leistung einen Nachfrager für diese Leistung findet, der bereit ist, für die Leistung einen Preis zu zahlen, mit dem sich der Anbieter einverstanden erklärt. Gibt es genügend solcher Vertragssabschlüsse, bildet sich ein Marktpreis für die betreffende Marktleistung. Erzielen die beiden Marktteilnehmer eine Einigung, schliessen sie einen Vertrag und es kommt zum Austausch der Leistung gegen Geld. Meist ist dies ein Kaufvertrag. Möglich sind aber auch andere Verträge wie Miet-, Arbeits-, Werk-, Dienstleistungs- und Darlehensverträge. Die Verträge unterscheiden sich deshalb nach der angebotenen Leistung, weil die Gegenleistung meist in Geld besteht und Geld den Vertrag nicht charakterisieren kann1.

1 Diesen Umstand nutzt das Internationale Privatrecht für die Anknüpfung der Verträge (vgl. Art. 117 Abs. 2 und 3 IPRG).

Der Makler spielt bei diesen Marktprozessen eine wichtige Rolle. Seine Aufgabe ist es, den Anbieter und den Nachfrager, also die beiden Parteien des Vertrages, zusammenzuführen. Er kann dies, indem er dem Anbieter einen potenziellen Nachfrager nennt, der Interesse an der angebotenen Leistung hat. Oder er sucht für den Nachfrager, der ein konkretes Bedürfnis hat, einen Anbieter, der dieses Bedürfnis befriedigen kann. Die Verhandlungen werden dann durch die Anbieter und die Nachfrager geführt. Das ist der Nachweismakler. Der Makler kann aber auch weitergehen und für die eine oder andere Seite die Verhandlungen führen, bis es zum Vertragsabschluss kommt. Das ist der Vermittlungsmakler.

Um seine Aufgabe effizient ausführen zu können, braucht der Makler vertiefte Kenntnisse des Marktes, in dem er tätig ist. Das ist sein Wettbewerbsvorteil und gerade deshalb wird er von Anbietern und Nachfragern gebraucht. Er muss also, will er wirtschaftlich überleben, alles tun, um sich diese vertieften Marktkenntnisse zu beschaffen. Im Geschäftskonzept des Maklers spielt also neben der zu vermittelnden Marktleistung auch die Marktabgrenzung eine entscheidende Rolle.

1.2 Sichtweisen auf die Maklertätigkeit

Die Tätigkeit des Maklers kann von zwei verschiedenen Gesichtspunkten aus betrachtet werden: Aus der Sicht des Marktes und aus der Sicht des Auftraggebers. Der Makler steht immer wieder vor dem Dilemma, die Absichten des Auftraggebers zu verwirklichen, dabei aber nicht den Blick für das auf dem Markt Mögliche zu verlieren. Er muss entscheiden, welche Tätigkeiten er zwischen Wunschvorstellungen des Auftraggebers und Beschränkungen des Marktes ausführen und anbieten will.

1.2.1 Sicht des Marktes

Aus der abstrakten Sicht des Marktes ist der Vertragsabschluss von Bedeutung. Je mehr Abschlüsse auf einem Markt erzielt werden, desto liquider und transparenter ist der Markt. Bei einer hohen Anzahl von Abschlüssen bildet sich ein Marktpreis. Bei dieser Sicht erfüllt der Makler eine entscheidende Rolle bei der Funktion und Effizienz von Märkten. Daran ist auch die Öffentlichkeit interessiert, weil effiziente Märkte « korrekte » Preise signalisieren und die Allokation von Ressourcen verbessern2.

2 Beck, S. 108 f.

1.2.2 Sicht des Auftraggebers

Eine andere Sicht hat der Auftraggeber. Er stellt einen Makler ein und wünscht, dass dieser seine Interessen wahrt. Er will als Verkäufer für seine Liegenschaft z.B. den höchsten Preis, und als Käufer den tiefsten erzielen.

1.2.3 Etymologisches und Geschichtliches

Das Wort « makeln » bedeutete ursprünglich « als Makler tätig sein, verkaufen, vermarkten »3. Das Wort hat niederhochdeutschen und niederländischen Ursprung (« makelen »). Deutlich kommt die Sicht des Marktes zum Vorschein.

3 Wahrig, S. 972, Stichwort « makeln »; vgl. auch Streiff, S. 5 f.

Etwa im 18. Jahrhundert kommt das Wort « mäkeln » auf. Auch dieses Wort bedeutete ursprünglich « Geschäfte machen ». Immer mehr aber kommt der Makler als Interessenvertreter des Auftraggebers zum Vorschein, der die Ware kritisiert, um so den Preis zu drücken. Das Wort « mäkeln » bekommt damit die spezielle Bedeutung von « nörgeln »4.

4 Kluge, S. 595, Stichwort « mäkeln »; Wahrig, S. 972, Stichwort « mäkeln »; vgl. auch Streiff, S. 5 f.

1.3 Objekt- und Interessentenorientierung

Der Makler vermittelt einen Vertrag zwischen dem Anbieter einer Markleistung und dem Nachfrager dieser Leistung.

Bei der Immobilienmaklerei ist das Vermittlungsobjekt eine Liegenschaft oder auch ein Mietvertrag. In diesem Zusammenhang wird ganz allgemein vom « Objekt » gesprochen, das vom Makler vermittelt werden soll.

Aus der Sicht des Maklers als Interessenwahrer wird der Makler entweder vom Anbieter oder vom Nachfrager beauftragt. Man spricht von Objekt­orientierung5, wenn er den Anbieter vertritt und für das Objekt einen Nachfrager sucht, oder von Interessentenorientierung6, wenn er den Nachfrager vertritt und für diesen ein Objekt sucht.

5 Vgl. Murfeld, S. 1250.

6 Vgl. Murfeld, S. 1250.

1.4 Einordnung der Maklertätigkeit

1.4.1 Einordnung in der Betriebswirtschaftslehre

a) Vertrieb und Distribution

Betriebswirtschaftlich gehören die Fragen, wann und in welcher Form Makler7 eingesetzt werden, ins Marketing. Innerhalb des Marketings wird der Einsatz auf instrumenteller Ebene im Distributions- und Vertriebsmanagement erörtert8.

7 Im Sinne der Objektorientierung, da Unternehmen Leistungen erstellen und dafür Nachfrager suchen.

8 Homburg, S. 252 ff.

Makler sind externe Vertriebsorgane eines Unternehmens, d.h., sie sind nicht Teil des Unternehmens und deshalb auch nicht fest, z.B. über Arbeitsverträge, in die Organisation eines Unternehmens eingebunden.

Die externe Bindung zum Unternehmen ist zudem nicht straff und auf Dauer ausgelegt wie bei Alleinvertriebs- und Franchise-Systempartnern. Im Grunde genommen kommen für Unternehmen Makler dann zum Einsatz, wenn ein sporadischer Einsatz in Einzelfällen notwendig ist9.

9 Vgl. zur betriebswirtschaftlichen Systematik die Abbildung in Homburg, S. 253. Zum fallweisen Einsatz Voeth/Herbst, S. 444.

Entsprechend dieser Einordnung findet man Makler nur in speziellen Märkten. Beispiele sind: der Immobilienmarkt, die Vermittlung von Kaderpersonen, der Wertpapierhandel oder der Vertrieb von Versicherungen. In Konsumgütermärkten finden sich kaum Makler10.

10 Voeth/Herbst, S. 444.

Die von Maklern betreuten Märkte zeichnen sich durch grosse Individualität der angebotenen Leistungen oder auch durch hohe Beratungsnotwendigkeit aus. Es lohnt sich deshalb für Unternehmen nicht, diese Märkte durch eine feste und straffe interne11 oder externe12 Vertriebsorganisation zu betreuen13. Solche Organisationen sind auf das standardisierte Verkaufen für eine Vielzahl gleicher Produkte ausgerichtet. Sie versagen bei kleinen Marktgebieten oder individuellen Angeboten.

11 z.B. durch eine fest in das Unternehmen integrierte Vertriebsorganisation.

12 z.B. durch fest an das Unternehmen gebundene Agenten.

13 Gewisse Ausnahmen gibt es im Bereich des Vertriebs von Fertighäusern.

Bei Immobilien ist die Individualität offensichtlich. Jede Immobilie ist einzigartig. Für deren Verkauf drängt sich deshalb eine flexible Verkaufsform auf, eben der Einsatz von Maklern.

b) Verkaufsprozess

Auch beim Makler sind die in der Betriebswirtschaftslehre aufgearbeiteten Verkaufsaktivitäten von Bedeutung, welche beim persönlichen Verkauf gelten14. Das gilt primär für den Vermittlungsmakler. Auch dort ist die Person des Maklers von zentraler Bedeutung.

14 Vgl. dazu Homburg, S. 265 ff.

Es werden vier Phasen eines Verkaufsprozesses unterschieden: Vorbereitungsphase15, Gesprächseröffnungsphase16, Kernphase17 und Gesprächsabschlussphase18.

15 Hier geht es beim Immobilienmakler vor allem um die Aufarbeitung des Objektes und der Möglichkeiten der Finanzierung.

16 Ziel muss es sein, dass der Immobilienmakler schnell das Vertrauen der Parteien findet.

17 Hier sind Präsentationstechniken, rhetorische Methoden und die Technik der Behandlung von Einwänden von zentraler Bedeutung. Nicht zu vergessen sind die Abschlusstechniken. Denn erst mit dem Abschluss des Vertrages verdient der Immobilienmakler sein Honorar.

18 Idealerweise hat der Immobilienmakler alle Informationen, damit der Grundbuchbeamte den Kaufvertrag ausfertigen kann. Auf diese Informationen einerseits und die Abschlussbereitschaft von Käufer und Verkäufer andererseits sind die Bemühungen des Immobilienmaklers auszurichten.

Ziel des Vorgehens und damit Fokus ist für den Immobilienmakler immer der Abschluss des Kaufvertrages.

1.4.2 Einordnung in der Rechtswissenschaft

Die Maklertätigkeit wird im Rahmen eines Vertragsverhältnisses geleistet. Die gesetzliche Regelung findet sich deshalb im Besonderen Teil des Obligationenrechts. Dort ist das Maklerrecht in den Art. 412 – 418 OR geregelt.

Der Maklervertrag gehört zu einer Gruppe von Verträgen, welche man als « Vertriebsverträge » bezeichnet. Neben dem Maklervertrag gehören der Handelsreisendenvertrag, der Agentur-, der Kommissions-, der Speditions-, der Alleinvertriebs- und der Trödlervertrag dazu19. In dieser Vielfalt der Verträge zeigen sich die Möglichkeiten, wie die betriebswirtschaftlichen Vertriebskonzepte rechtlich in Verträge umgesetzt werden können.

19 Huguenin, S. 922 ff.

Soweit der Maklervertrag in den Art. 412 – 418 OR keine eigene gesetzliche Regelung findet, kommt gemäss OR das Recht des einfachen Auftrags20 zur Anwendung21. Das wird in der Lehre als äusserst kritisch empfunden22. Der Auftrag ist nämlich ein « reiner » Interessenwahrungsvertrag23; der Maklervertrag beruht demgegenüber in weiten Bereichen auf anderen Sichtweisen24 und Prinzipien25. Kritisch ist vor allem die Anwendung der auftragsrechtlichen Treuepflicht26, der Pflicht zum Tätigwerden27 und der Möglichkeit der jederzeitigen Kündbarkeit28 auf den Maklervertrag29. Es ist offensichtlich, dass der Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Maklervertrages vom « Interesse wahrenden » Makler als Leitbild ausgegangen ist. Die Funktion des Maklers im Marktgeschehen ist praktisch ausgeblendet worden.

20 Art. 394 – 406 OR.

21 Art. 412 Abs. 2 OR.

22 Huguenin, S. 924; Honsell OR BT, S. 350; Bucher, S. 236; Müller-Chen u.a., S. 308; von Büren, S. 203 f.

23 Art. 394 Abs. 1 OR. Honsell OR BT, S. 325; Schmid/Stöckli, S. 257, N. 1903.

24 So passt z.B. die objektive und neutrale Marktsicht (S. 18) nicht zum Auftragsrecht.

25 vgl.S. 18 ff.

26 Art. 398 Abs. 2 OR.

27 Huguenin, S. 891.

28 Art. 404 OR.

29 Bucher, S. 236; Müller-Chen u.a., S. 308.; Dazu Näheres weiter unten.

Es drängt sich auf, bei der Anwendung von auftragsrechtlichen Rechtsnormen vorsichtig zu sein und sie nicht gedankenlos anzuwenden. Bevor eine Bestimmung des Auftragsrechts zur Anwendung kommt, ist immer zu prüfen, ob die Bestimmung für den Maklervertrag passt. Eine vertragliche Regelung geht vor. Die gesetzlichen Regeln des Maklervertrages sind weitgehend dispositiv. Sie können also, und das sollte von den Parteien auch getan werden, von den Parteien abgeändert werden.

Das Bundesgericht führt dazu aus:

« Welchen Umfang die Pflichten des Mäklers haben, hängt ab von der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien wie auch von der Natur der Leistungen, zu denen er sich verpflichtet hat »30

30 Pra 1984, Nr. 246. S. 671.

1.5 Bedeutung der Maklertätigkeit