Droit médical et hospitalier luxembourgeois E-Book

Gaston Vogel

• Herausgeber: Éditions Larcier
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Französisch
• Veröffentlichungsjahr: 2021

Seitenzahl: 373

Beschreibung

Cette édition du recueil de jurisprudence commentée « Droit médical et hospitalier luxembourgeois » tient compte des derniers apports législatifs, doctrinaux et jurisprudentiels en matière de droit médical et hospitalier au Luxembourg.

Dans cet ouvrage, l’auteur sélectionne et commente la jurisprudence se rapportant à l’exercice légal de la médecine, aux devoirs du médecin, du pharmacien et de l’infirmier, à l’acte médical et au médicament.

Il couvre également les questions de responsabilité civile et pénale des professionnels de la santé ainsi que du secret professionnel.

Les droits et obligations du patient y sont aussi décrits de même que les normes relatives à la pratique des analyses de biologie médicale pratiquée dans les laboratoires et les récentes mesures de lutte contre la pandémie Covid-19.

Leseprobe

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© Lefebvre Sarrut Belgium SA, 2020

Larcier Luxembourg. Une marque éditée par Lefebvre Sarrut Belgium SAc/o DBIT SA7, rue des Trois Cantons - L-8399 Windhof

EAN 978-2-87998-612-8

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée par Nord Compo pour ELS Belgium. Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique. Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

TITRE I

LE PROFESSIONNEL DE LA SANTÉ

CHAPITRE I

Exercice légal de la médecine

Section I

ACCÈS À LA PROFESSION DE MÉDECIN, MÉDECIN-DENTISTE-VÉTÉRINAIRE, MÉDECIN SPÉCIALISTE

SOUS-SECTION I

AUTORISATION D’EXERCER (LOI DU 29 AVRIL 1983 MODIFIÉE PAR LA LOI DU 28 OCTOBRE 2016)

1. Autorités compétentes pour délivrance de l’autorisation

L’accès aux activités de médecin et l’exercice de celles-ci au Luxembourg sont subordonnés à une autorisation du Ministre de la Santé sur avis du Collège médical.

Qualités du requérant

2. Nationalité

Afin d’exercer la médecine en qualité de médecin généraliste ou de médecin spécialiste, il faut être :

ressortissant d’un pays membre de l’Union européenne (UE),

ressortissant suisse,

ressortissant de l’espace économique européen,

ressortissant d’un pays non membre de l’Union européenne assimilé au ressortissant UE détenteur de la carte de séjour au Luxembourg établie par la Direction de l’Immigration luxembourgeoise : membres de la famille, résidents de longue durée et réfugiés politiques.

3. Moralité

Le candidat doit remplir les conditions de moralité et d’honorabilité ainsi que de santé psychique et physique nécessaires à l’exercice de la profession de médecin.

voir infra rubrique DÉONTOLOGIE

3.1.

Les conditions de moralité et d’honorabilité nécessaires à l’exercice de la profession de médecin auxquelles est subordonnée la délivrance par le ministre de l’autorisation d’exercer visent à garantir l’intégrité de la profession de médecin et la protection des patients. Cette exigence de moralité et d’honorabilité impose au médecin de ne pas avoir de comportement de nature à porter atteinte à l’image et à la réputation de sa profession ni à la santé de ses patients, de sorte qu’il convient également de tenir compte du comportement du médecin en dehors de l’exercice de la profession.

(Cour Admin., 26 mai 2016, no 37318C).

3.2.

En commettant les infractions de banqueroute simple et de banqueroute frauduleuse, un médecin manque d’honorabilité, d’une part, en ternissant son image privée et, d’autre part, en jetant le discrédit sur l’ensemble de la profession dont il a entaché tant l’honneur que la dignité par son comportement individuel.

(T.A. Lux., 11 novembre 2015, no 35315).

4. Connaissances linguistiques

Le bénéficiaire est tenu d’acquérir, dans son intérêt, dans celui de son patient, les connaissances linguistiques nécessaires pour exercer son activité au Luxembourg. Il peut engager sa responsabilité civile, voire pénale, si une erreur de diagnostic et thérapeutique est directement liée à un défaut de connaissances linguistiques.

5. Homologation du diplôme

Pour pouvoir exercer comme médecin généraliste, il faut cumulativement être titulaire d’un titre de médecin dûment homologué, et d’un titre sanctionnant une formation spécifique en médecine générale conformément à la directive 93/16 CE.

(T.A. Lux., 5 mars 1998, no 9858).

L’homologation d’un titre de formation de médecin délivré par un pays tiers a comme objet la reconnaissance du titre comme titre de formation médicale de base servant, notamment dans le cadre de l’obtention de l’autorisation en vue d’exercer la médecine au Luxembourg prévue par la loi du 29 avril 1983, comme preuve de reconnaissance du diplôme étranger. L’homologation ne constitue cependant pas une formalité donnant accès à la formation spécifique en médecine générale, mais constitue une condition, parmi d’autres, nécessaire en vue d’obtenir l’autorisation d’exercer la médecine au Luxembourg.

(Cour Admin., 26 octobre 2017, no 394238C).

6. Autorisations temporaires

Le ministre sur avis du Collège médical peut accorder l’autorisation temporaire d’exercer les activités de médecin sous la responsabilité d’un maître de stage autorisé définitivement à exercer la médecine au Luxembourg, aux médecins effectuant un stage de formation dans le cadre de la formation spécifique en médecine générale ou de formation de spécialisation.

À titre de remplaçant d’un médecin qui y est établi :

Un ressortissant d’un État membre de l’Union européenne qui est en dernière année d’une formation spécifique en médecine générale ou d’une formation de spécialisation.

Un ressortissant d’un pays tiers effectuant un stage de formation dans le cadre de la coopération internationale.

7. Étranger ou apatride

L’avis du Collège médical est demandé pour toutes les demandes en autorisation.

8. Exercice de la médecine au Luxembourg par un ressortissant d’un État membre de l’UE

Le médecin ressortissant d’un État membre de l’Union européenne, qui est établi dans un autre État membre et y exerce légalement les activités de médecin généraliste ou de médecin spécialiste, peut exécuter au Luxembourg des prestations de services de façon temporaire et occasionnelle sans autorisation du ministre.

Le médecin ressortissant d’un pays tiers établi dans un État membre ou un pays tiers et y exerçant soit en qualité de médecin généraliste soit en qualité de médecin spécialiste peut, à titre occasionnel et sur appel du médecin traitant ou du malade, exécuter une prestation de services à titre de consultant du médecin traitant établi au Luxembourg.

Il faut que le médecin fasse une déclaration préalable relative à sa prestation au ministre qui en fera parvenir une copie au Collège médical et aux organismes de sécurité sociale.

SOUS-SECTION II

RETRAIT DE LA PROFESSION

9. Exercice illégal de la médecine

(Art. 7 de la loi du 10 octobre 1995 modifiée par la loi du 14 juillet 2010 et par la loi du 28 octobre 2016)

Exerce illégalement la médecine :

a. toute personne qui pratique ou prend part, même en présence du médecin, à l’établissement d’un diagnostic ou au traitement d’affections pathologiques, réelles ou supposées, ou à un accouchement, par actes personnels, consultations verbales ou écrites ou par tous autres procédés quels qu’ils soient, sans être autorisée à exercer la profession de médecin, sauf le cas d’urgence avérée ;

b. toute personne qui, munie d’un titre régulier, prête son concours aux personnes visées sous a) à l’effet de les soustraire à la présente Loi ;

c. tout médecin qui accomplit un acte professionnel pendant la durée d’une peine de suspension ou d’interdiction de l’exercice de la profession.

d. Tout médecin qui effectue une prestation de services sans remplir les conditions prévues à l’article 4 de la présente loi.

e. Tout médecin, médecin-dentiste ou médecin-vétérinaire, qui, n’ayant plus exercé sa profession depuis cinq ans, reprend cet exercice sans en avoir fait la notification au ministre prévue à cet effet à l’article 32ter ci-dessous ou sans avoir accompli la formation complémentaire ou le stage d’adaptation imposé par le ministre en vertu de l’article précité.

Ces dispositions ne s’appliquent pas aux étudiants en médecine qui agissent sous la responsabilité d’un maître de stage, ni aux membres des professions de santé régies par la Loi du 26 mars 1992.

10. Le délit d’exercice illégal suppose l’accomplissement d’actes relevant de la pratique de l’art de guérir.

11. L’arrêté royal belge no 78 confirme et complète les éléments déjà dégagés antérieurement par la jurisprudence. Il prohibe, sans distinction aucune, tout acte qui tend à procurer la guérison ou l’atténuation des infirmités physiques lorsqu’il est accompli, d’une manière habituelle, sous quelque forme et à quelque fin que ce soit par une personne non qualifiée et quels que soient les procédés employés.

C’est en ce sens que la jurisprudence s’est d’ailleurs toujours prononcée tant en Belgique qu’en France (Cass. fr., 20 février 1957, Bulletin crim. 1957, pp. 294 et 297, sur pourvoi contre Aix, 6 mai 1954, D., 1954, p. 56 (Somm.) – Cass. fr., 19 juin 1957, Bulletin crim. 1957, p. 914 – Cass. fr., 18 décembre 1957, Bulletin crim. 1957, p. 1537 – Cass. fr., 24 mars 1958, Bulletin crim. 1958, p. 512 – Cass. fr., 12 mai 1959, Bulletin crim. 1959, p. 531 – Cass. fr., 28 décembre 1959, Bulletin crim. 1959, p. 1128).

12. L’application de la loi n’est subordonnée à aucune autre condition particulière. L’infraction existe alors même que son auteur aurait agi sans intention délictueuse ou sans poursuivre un but de lucre. Il n’est pas requis non plus qu’il y ait usurpation de titre ou que la personne non qualifiée fasse du traitement sa profession habituelle. Tout traitement, même le plus inoffensif en apparence, est prohibé. Il ne faut d’ailleurs pas perdre de vue qu’un traitement médical, même anodin, peut, s’il est mal dirigé, provoquer des conséquences néfastes. Il faut dire la même chose d’un conseil tendant à l’abstention d’un traitement nécessaire. L’acte sera punissable même s’il n’a produit ou ne serait pas susceptible d’exercer une influence quelconque sur la santé des personnes. Il n’est pas indispensable que l’auteur de l’infraction ait posé un diagnostic ou prescrit des médicaments (Corr. Anvers, 27 juin 1936, R.W. 1936-1937, col. 949 – Bruxelles, 11 mars 1950, J.T., 1950, p. 526 – Corr. Anvers, 1er juin 1955, R.W. 1955-1956, col. 410).

13. Observons que le terme art de guérir doit être interprété dans son sens le plus large ; il comporte l’art de soigner, c’est-à-dire que le délit existe alors même que les soins ou traitements auraient été donnés à une personne non malade et qu’en l’absence de maladie il ne pourrait être question de guérison.

Toute intervention ayant non seulement un but thérapeutique (c’est-à-dire l’intention de guérir ou de soulager) mais encore un but préventif (vaccinations, régimes alimentaires, mesures d’hygiène, contrôles sanitaires), expérimental ou scientifique doit être incluse dans l’appellation d’art de guérir. Il en est de même de toutes actions visant l’état psychique des personnes, de l’usage de moyens médicamenteux ou physiques destinés à modifier les réactions mentales d’un individu (tel le « sérum de vérité »), des expertises médicales, etc. (article 2 de l’arrêté royal no 78 du 10 novembre 1967).

voir infra la PATIENTÈLE

L’article 36 du Code de déontologie interdit toute facilité accordée à quiconque se livre à l’exercice illégal de la médecine.

14. Retrait ou suspension de l’autorisation

(Article 15 de la loi du 29 avril 1983 modifiée par la loi du 14 juillet 2010)

dès que les conditions ne sont plus remplies

l’inaptitude peut entraîner la suspension temporaire du droit d’exercer

le Ministre est saisi soit par le Directeur de la Santé, soit par le Collège médical

la suspension temporaire ne peut être ordonnée que sur un rapport motivé adressé au Ministre, par trois médecins spécialisés qui doivent aviser dans le délai de deux mois à compter de la saisine

la suspension est prononcée pour une période déterminée renouvelable à l’échéance du terme.

Charlatanisme

15. Principe

L’exercice de la médecine est un monopole réservé de droit aux médecins.

Le législateur, en instituant ce monopole, a voulu essentiellement protéger la santé publique en n’autorisant à poser des diagnostics et à dispenser les soins appropriés que des personnes normalement qualifiées par une formation technique reconnue.

16. Étymologie

Charlatan est emprunté à l’italien (1572), de même sens que Ciarlatano, lequel est issu du croisement de Cerretano, littéralement habitant de Cerreto, d’où au figuré : « crieur sur les marchés, bonimenteur, marchand de drogues ». Cerreto est le nom d’un village près de Spolète dont les habitants vendaient souvent des drogues sur les marchés. Ciarlare : « bavarder » (Le Robert, Dictionnaire historique de la langue française).

17. Définition

Est charlatan, tout imposteur exploitant la crédulité publique en faisant miroiter sur le plan de la santé des secrets merveilleux.

Il se rend coupable du délit d’exercice illégal de la médecine.

Le délit d’exercice illégal de la médecine concerne ainsi tous les marginaux de l’acte de diagnostic et de traitement, c’est-à-dire non seulement les « guérisseurs » qui usent de thérapeutiques secrètes, naturelles, exotiques ou autres et les rebouteux qui se livrent à des manipulations diverses, mais aussi ceux qui pratiquent des activités pseudo-médicales par astrologie, chiromancie, chiropraxie, iridoscopie, clairvoyance, magnétisme ou radiesthésie. Cette liste est purement énonciative (R. SAURY, Manuel de droit médical, Elsevier Masson, 1997, pp. 208 et s.).

18. Médecin-charlatan

Quant aux médecins qui se livrent à des pratiques de charlatanisme en usant notamment de thérapeutiques insuffisamment éprouvées, abusives, dangereuses, non autorisées, voire secrètes, ils peuvent être poursuivis devant les tribunaux répressifs en cas de dommage corporel indemnisable en résultant, en particulier sous l’inculpation de coups et blessures involontaires et même d’homicides involontaires (R. SAURY, eodem, p. 210).

Ils peuvent de même être poursuivis devant la juridiction disciplinaire pour violation de l’article 56 du Code de déontologie.

Article 56 du Code de déontologie

« Le médecin ne peut proposer, aux malades ou à leur entourage, une forme de traitement au moyen d’un remède ou d’un procédé abusivement présenté comme tel, ni avoir recours à une pratique qui n’a pas été reconnue par les autorités scientifiques comme probante sur le plan thérapeutique ».

Sont interdites toutes les supercheries et tromperies propres à déconsidérer la profession et notamment toute pratique de charlatanisme et les pratiques qui y ont recours.

Il appartient au Collège médical d’examiner s’il y a lieu de considérer un acte ou un comportement comme relevant du charlatanisme ou de disciplines apparentées et de décider s’il y a lieu d’en saisir le Conseil de discipline. Sont visés en particulier les gestes pseudo-diagnostiques et pseudo-thérapeutiques présentés comme relevant d’une science éprouvée, mais ne disposant en fait pas d’une base scientifiquement reconnue.

L’établissement des diagnostics et les mesures thérapeutiques doivent impérieusement reposer sur des fondations scientifiques sûres, contrôlables dans les meilleures conditions de l’évolution des recherches biologiques.

Lorsque pour des raisons découlant du psychisme particulier d’un patient, le médecin estime ne pas pouvoir se passer d’un tel geste isolé, il peut ne pas être considéré comme fautif. En cas de prestation de tels actes ceux-ci sont mentionnés sur les demandes d’honoraires et sur les quittances.

Médecines non-conventionnelles

19. On regroupe sous ce terme, les médecines qui revendiquent le respect du fonctionnement naturel du corps, par l’emploi de techniques manuelles (acupuncture – chiropraxie – l’ostéopathie) ou par l’administration de substances naturelles, non chimiques (homéopathie).

Nos lois en matière de médecine ainsi que le Code de déontologie médicale excluent sous la dénomination de charlatanisme toutes médecines non conventionnelles.

Par là même, elles mettent en cause le principe sacro-saint qu’elles ne cessent de proclamer, à savoir le libre choix thérapeutique.

Il échet dans ce contexte de rappeler les textes internationaux qui concourent à la nécessité pour chaque État de prendre en considération juridiquement la demande des individus en matière de soins non conventionnels.

Les textes qui suivent n’ont pas de valeur nominative, mais constituent un signal puissant dans une direction plus équilibrée de la médecine, encourageant l’adoption d’une vision plus large des soins curatifs traditionnels.

Le Pacte international relatif aux droits économiques sociaux et culturels du 16 décembre 1996 – article 12 : les États parties au présent Pacte reconnaissent le droit qu’a toute personne de jouir du meilleur état de santé physique et mental qu’elle soit capable d’atteindre.

Cet article reconnaît un droit d’accès à toutes les formes de soins possibles quelle qu’en soit l’origine géographique.

La Déclaration sur la promotion des droits des patients en Europe, adoptée en 1994 sous l’égide du Bureau régional de l’OMS pour l’Europe stipule que les patients ont le droit de choisir leur médecin ou tout autre « dispensateur de soins »…

Les patients ont le droit d’être pleinement informés de leur état de santé, et des possibilités thérapeutiques alternatives.

On trouve dans les textes fondateurs de l’OMS des bases importantes permettant de justifier une action dans la promotion et la légalisation des médecines différentes. Depuis 1976, l’OMS incorpore la médecine traditionnelle dans ses programmes.

Le B.I.T. a depuis 1968 dans sa classification internationale type des professions : ostéopathes, chiropracteurs, guérisseurs naturistes.

Le Conseil de l’Europe écrivait, dès 1984, dans un rapport intitulé « Législation et réglementation administrative concernant l’utilisation et les méthodes non classiques de diagnostic et de traitement par le personnel agréé », « le recours persistant et à grande échelle aux méthodes non classiques de diagnostic et de traitement des maladies révèle l’existence au sein du public d’un besoin auquel ne satisfait pas la médecine orthodoxe… ». Le problème doit non seulement être traité au niveau international, mais également étudié sur une base nationale : le Parlement européen a adopté le 29 mai 1997 une résolution demandant à la Commission de s’engager dans un processus de reconnaissance des médecines non conventionnelles.

Dans son opuscule « médecines non conventionnelles et droit » paru chez Litec en 2003 Isabelle ROBARD pose le délicat problème des médecines conventionnelles dans des termes particulièrement clairs et précis. Nous citons un passage essentiel :

« La reconnaissance des médecines non conventionnelles ne fait que concourir à la mise en application concrète du droit d’accès à toutes les formes de soins possibles. C’est la liberté de choix thérapeutique affirmée à de multiples reprises sur un plan international ou européen.

Le droit des uns n’a de portée que si lui est corrélé le devoir des autres.

En conséquence, il serait vain de vouloir affirmer le droit à la santé, le droit au libre choix thérapeutique, si ces libertés ne sont pas honorées concrètement par des mesures visant à les doter d’une effectivité en l’occurrence, permettre aux praticiens-médecins ou non qui exercent les médecines non conventionnelles de pratiquer légalement. Car en poursuivant en justice les professionnels de la santé concernés pour les seuls motifs d’exercice illégal de la médecine ou de thérapeutiques insuffisamment éprouvées, on empêche indirectement l’individu d’accéder à ces formes de soins et de prévention.

Or, de nombreux textes internationaux d’ordre général, d’ordre plus spécifique à la santé (I) ou incluant une dimension liée aux médecines non conventionnelles (II), concourent à la nécessité pour chaque État de prendre en considération juridiquement la demande des individus en matière de soins non conventionnels ».

Certains pays limitrophes ont légiféré en la matière. En Allemagne le statut de « Heilpraktiker » a été instauré par une loi du 17 février 1939 – aux Pays-Bas une loi du 9 novembre 1993 dite BIG-WET a consacré l’existence d’un droit à exercice pour les non-médecins.

Le 22 avril 1999, le Sénat belge adoptait par 46 voix pour et 12 abstentions, le projet de loi relatif aux médecines non conventionnelles.

Le Luxembourg ne quitte pas ses positions archaïques. Pour le Collège médical toute médecine non conventionnelle relève de la magie et du mysticisme.

La Chambre des Députés avait pourtant adopté le 28 juin 2001 une résolution aux termes de laquelle une commission de la santé serait chargée d’étudier quelles formes de médecines non conventionnelles pourraient être réglementées dans le cadre de la loi concernant l’exercice de la médecine. Cette résolution trouvait appui dans l’accord de coalition d’août 1999 qui prévoyait en matière de santé au point 6 : Médecines alternatives.

Une tolérance est observée si la médecine non conventionnelle est exercée par un médecin, car, ainsi que l’écrit le Ministre de la Santé dans un rapport intermédiaire du 29 septembre 2000 :

« Même si le médecin est un adepte des méthodes alternatives, il n’en reste pas moins médecin avant tout et doit être capable de diagnostiquer les pathologies graves nécessitant des thérapies scientifiquement confirmées afin de préserver les chances de guérison ou de survie de ses patients ».

Nous renvoyons pour le surplus au débat d’orientation parlementaire (session ordinaire 2003-2004, no 5131).

20. Une loi du 26 mars 1992 a réglé l’exercice de certaines professions de santé.

L’article 1er qui en donne le champ d’application énumère les professions reconnues par la loi.

Art. 1er – Champ d’application.

Les dispositions de la présente loi sont applicables aux professions de santé suivantes :

aide-soignant

assistant-senior

assistant technique médical

infirmier

infirmier en anesthésie et réanimation

infirmier en pédiatrie

infirmier psychiatrique

masseur

sage-femme

assistant d’hygiène sociale

assistant social

diététicien

ergothérapeute

infirmier gradué

laborantin

masseur-kinésithérapeute

orthophoniste

orthoptiste

ostéopathe

pédagogue curatif

podologue

rééducateur en psychomotricité

SOUS-SECTION III

CABINET MÉDICAL

Généralités

21. Le médecin doit disposer, au lieu de son exercice professionnel, d’une installation convenable, de locaux adéquats et des moyens de techniques suffisants en rapport avec la nature des actes qu’il pratique ou avec la population qu’il prend en charge.

(Article 30 Code de déontologie médical de 2013)

La clientèle est constituée par le pouvoir attractif exercé sur le public. Ce sont des facteurs d’attirance qui permettent au commerçant ou au professionnel libéral d’espérer de réitérer, exercice par exercice, un chiffre d’affaires ou un revenu déterminé. Ce pouvoir attractif peut dépendre d’éléments qui sont, soit personnels à l’exploitant du fonds, soit attachés au fonds lui-même plutôt qu’à la personne de l’exploitant.

Dans la mesure où un médecin a fidélisé une certaine patientèle en raison de facteurs relatifs à sa personne, telles sa compétence professionnelle ou sa notoriété, cette patientèle est exclusivement attachée à la personne du praticien ; elle se confond avec ses qualités personnelles d’attraction et ne peut être un élément ni d’une communauté de biens ni d’un fonds libéral.

Aussi ne se conçoit-il pas qu’un médecin puisse « céder » sa notoriété à son successeur ; il peut cependant l’utiliser pour promouvoir celle de l’autre.

Ainsi, il peut valablement promettre un service à son successeur consistant à le recommander auprès de ses patients et à ne pas le concurrencer. La valeur de ce service constitue un bien qui fait partie de la communauté. La valeur de la « clientèle » classique, attachée à la personne du praticien, se réduit, en cas de cession, au prix de ce service.

La clientèle apparaît comme un bien patrimonial dans la mesure où elle dépend non plus de facteurs d’attirance personnels mais objectifs, tels la performance d’une équipe de praticiens, l’efficacité de l’organisation, la qualité des instruments de travail, le caractère complet des services offerts, l’accessibilité aux soins (consultations rapprochées), la situation géographique favorable de l’exploitation.

(C.A. Lux., 30 avril 2008, no 32.712 du rôle).

22. Unicité

Le principe de l’unicité du cabinet médical proclamé par l’article 16 de la Loi du 29 avril 1983 a été abrogé par la Loi du 31 juillet 1995.

Cession de la clientèle

23. Principe

Un contrat de cession portant sur la clientèle d’un médecin est illicite pour se heurter au secret médical et porter sur un objet hors commerce.

(C.A. Lux., 11 juin 1997, no 18354 du rôle).

24. Simple mise en relation

Il en est différemment si le médecin qui entend renoncer à l’exploitation de son cabinet présente à la clientèle un collègue comme son successeur et ne lui remet le fichier médical que si le patient donne son accord.

25. Une telle mise en relation – qui n’est pas à confondre avec le transfert d’une clientèle commerciale qui se matérialiserait par la simple remise d’un fichier en dehors de toute concertation avec ses clients – qui respecte le choix du malade à donner, respectivement à refuser sa confiance au successeur lui présenté, constitue en réalité une prestation de service dont l’objet est licite et qui donc est susceptible d’être rémunéré.

26. Est de même licite la stipulation contractuelle contenant l’engagement du médecin « renonçant » d’enseigner moyennant rémunération à son successeur sa méthode spécifique de pratiquer la médecine, engagement bien licite quant à sa cause.

(C.A. Lux., 11 juin 1997, no 18354 du rôle, confirmé par arrêt de la Cour de cassation, 25 juin 1998, no 1476 du registre).

27. Article 65 du code de déontologie

Lorsqu’un cabinet médical fera l’objet d’une cession, un contrat de cession écrit stipulera que le médecin cessionnaire devient le dépositaire des dossiers médicaux du cédant et s’engage à remettre à tout patient qui en fera la demande son dossier médical, ou à le transmettre au médecin qui aura été choisi par le patient.

SOUS-SECTION IV

EXERCICE CUMULATIF DE PLUSIEURS DISCIPLINES MÉDICALES

28. La médecine dentaire et la médecine vétérinaire peuvent être exercées cumulativement à condition que le professionnel soit détenteur des diplômes et autorisations afférents.

L’exercice cumulatif de médecin et de la profession de pharmacien est interdit.

Section II

CONTRÔLE DE L’EXERCICE LÉGAL DE LA MÉDECINE

SOUS-SECTION I

COLLÈGE MÉDICAL (LOI DU 8 JUIN 1999)

Le Collège médical regroupe les représentants élus des médecins, médecins-dentistes et pharmaciens.

29. Personnalité civile

Le Collège médical a la personnalité civile.

Il est donc sujet de droit en soi, une entité distincte de la personne des membres qui le composent et peut ainsi agir en justice soit comme demandeur, soit comme défendeur.

Il faut admettre, encore que le texte soit muet sur la question, que le Collège médical peut intervenir devant les juridictions pénales en se portant partie civile lorsqu’une infraction commise par un médecin porte atteinte aux intérêts généraux de la profession.

Les intérêts visés sont essentiellement les intérêts moraux de la profession.

30. Mission

Le Collège médical est chargé :

1. de veiller à la sauvegarde de l’honneur, de maintenir et de défendre les principes de dignité, de probité, de délicatesse et de compétence devant régir les professions de médecin, de médecin-dentiste et de pharmacien et de psychothérapeute ;

2. de veiller à l’observation des règles déontologiques s’appliquant aux médecins, aux médecins-dentistes et aux pharmaciens et aux psychothérapeutes ; d’étudier toutes les questions relatives à l’art de guérir et à la santé dont il sera saisi par le Ministre de la Santé ou dont il jugera utile de se saisir ;

3. d’émettre un avis sur tous les projets de loi et de règlements concernant les professions de médecin, de médecin-dentiste, de pharmacien, de psychothérapeute ou d’autres professions de santé, ou encore relatifs au secteur hospitalier ;

4. l’accès aux activités de médecin… et l’exercice de celles-ci au Luxembourg sont subordonnés à une autorisation du Ministre de la Santé qui statue sur avis du Collège médical ;

5.La Loi du 29 avril 1983 lui a conféré le droit d’édicter un Code de déontologie (article 18).

31. Règlement d’ordre intérieur

Le Collège médical est autorisé par la Loi à se doter d’un règlement d’ordre intérieur.

Quelle est la portée exacte de l’article 12 ?

Il nous semble qu’en tant qu’organisme chargé de l’exécution d’un service public professionnel, le Collège médical peut, sur base de ce texte, émettre des actes à caractère réglementaire.

Ce texte confère en effet au Collège médical un pouvoir réglementaire explicite.

C’est à partir de cet article que le Code de déontologie pourra être revu, modifié, augmenté.

32. Bons offices

Le Président du Collège médical peut proposer ses bons offices pour régler les différends qui peuvent naître entre médecins… ou entre eux et des patients ou clients, dans l’exercice de leur profession. Il peut déléguer cette mission à un autre membre du collège médical.

33. Phase disciplinaire préparatoire

Le Président du Collège médical instruit les affaires dont il est saisi soit par le Procureur d’État, soit sur plainte ou dont il se saisit d’office. Il les défère au Conseil de discipline, s’il estime que les faits rentrent dans une des hypothèses visées à l’article 19 ci-dessus.

Il est tenu de déférer au Conseil de discipline les affaires dont il est saisi à la requête du Procureur d’État.

Il peut déléguer ses pouvoirs d’instruction et de saisine à un autre membre du Collège médical.

Avant de saisir le Conseil de discipline, le Président du Collège médical dresse un procès-verbal des faits qui ont motivé l’instruction. Il peut s’adresser au Procureur d’État pour voir charger des officiers de police judiciaire de procéder à une enquête.

34. Droit d’ester en justice

La jurisprudence n’exige plus qu’une disposition expresse autorise l’Ordre à intervenir dans des poursuites pour exercice illégal de la médecine. La mission générale de défense de la profession sert de fondement à l’action. Il est donc déclaré recevable dans des poursuites pour exercice illégal de la médecine (Cass. crim., 7 février 1962, Bulletin crim., no 85 ; Cass. crim., 6 juillet 1996, Bulletin crim., no 162).

35. Liberté d’expression

Un ordre professionnel, tel que l’Ordre des médecins, peut limiter le droit à la liberté d’expression lorsque l’intérêt général, la santé publique et les règles fondamentales de la profession l’exigent. Il appartient au juge d’examiner concrètement si la limitation de la liberté d’expression est nécessaire afin de protéger l’ordre public et la santé et de tenir compte tant de l’intérêt de la liberté d’expression que des intérêts de la société (art. 10, Conv. D.H.) – (Cass., 1re ch., 12 novembre 2004, D., 03.0016.N, Lar. Cass., 2005, p. 6 ; N.J.W. 2005, p. 552).

SOUS-SECTION II

CONSEIL DE DISCIPLINE (LOI 8 JUIN 1999)

36. Composition

Le Conseil de discipline se compose du Président du Tribunal d’arrondissement et de douze assesseurs, à savoir quatre pour chacune des professions de médecin, de médecin-dentiste et de pharmacien.

Ne peuvent siéger au Conseil de discipline ni les membres effectifs et suppléants du Collège médical, ni les parents ou alliés du poursuivi ou de son conjoint jusqu’au degré de cousin germain inclusivement.

37. Compétence

Article 19 :

Le Conseil de discipline exerce le pouvoir de discipline sur toutes les personnes relevant de la présente loi pour :

1. violation des prescriptions légales, réglementaires et déontologiques concernant l’exercice de la profession,

2. fautes et négligences professionnelles graves,

3. faits contraires à l’honorabilité et à la dignité professionnelles, le tout sans préjudice de l’action judiciaire et de l’action disciplinaire prévue par le statut général des fonctionnaires de l’État et celui des fonctionnaires communaux pouvant naître des mêmes faits.

L’action disciplinaire se prescrit par cinq ans à compter du jour où les faits ci-dessus visés se sont produits.

38. Sanctions

Les peines disciplinaires sont dans l’ordre de leur gravité :

1. L’avertissement notamment pour sanctionner la non présentation aux convocations du Collège médical (Voir Conseil de discipline, 4 janvier 2011) ;

2. La réprimande ;

3. L’amende, lorsqu’il s’agit par exemple de sanctionner le port de titre non autorisé (voir Conseil de discipline, 24 mars 2006) ;

4. La subordination de l’exercice à certaines conditions ;

5. La suspension provisoire d’exercer – avec ou sans sursis – pour un terme qui ne peut être inferieur à 15 jours ni excéder 5 ans.

6. L’interdiction à vie d’exercer la profession.

Les sanctions des catégories 5 et 6 ci-dessus comportent la privation, respectivement temporaire ou perpétuelle, du droit de vote et d’éligibilité pour le Collège médical.

La peine de la suspension temporaire du droit d’exercer la profession peut être assortie du sursis pour tout ou partie de sa durée. Le bénéfice du sursis est perdu si le condamné fait l’objet d’une nouvelle peine de suspension pour un fait se situant dans les cinq ans du fait qui a donné lieu à la première peine.

Le Conseil de discipline peut ordonner la publication de sa décision dans la presse professionnelle et/ou dans un ou plusieurs journaux ou périodiques, ainsi que l’affichage aux lieux qu’il indique, le tout aux frais du condamné.

Les frais provoqués par la poursuite disciplinaire seront mis à charge du condamné ; en cas d’acquittement de la personne poursuivie ou de classement de l’affaire ils seront supportés par l’État.

Les frais et, le cas échéant, l’amende seront rendus exécutoires par le Président du Tribunal d’arrondissement du ressort de la personne condamnée. L’amende est recouvrée par l’Administration de l’Enregistrement au profit de l’État.

39. Publicité des séances

Sauf huis clos si le poursuivi le demande ou si des intérêts vitaux de tiers sont en jeu.

40. Appel

Est porté devant le Conseil supérieur de discipline (voir pour plus de détails article 30).

Délai : quarante jours à partir de la notification pour le poursuivi – quarante jours à partir de la remise de l’expédition de la décision entre les mains du Président du Collège médical.

Effet suspensif.

voir DÉONTOLOGIE

CHAPITRE II

Les devoirs du médecin

Section I

LA MISSION DU MÉDECIN

SOUS-SECTION I

GÉNÉRALITÉS

41. Principe

Ce principe est actuellement en discussion au regard de l’évolution même du concept de santé qui est perçue comme « un état de complet bien-être physique et mental ».

(Rec. international lég. santé 1970, vol. 21467).

Le devoir du médecin est de promouvoir et de sauvegarder la santé, le bien-être et les droits des patients, y compris ceux des personnes impliquées dans la recherche médicale. Le médecin consacre son savoir et sa conscience à l’accomplissement de ce devoir.

(Déclaration d’Helsinki de l’association médicale mondiale relative aux principes éthiques appliqués aux recherches médicales sur des sujets humains).

1) La liberté thérapeutique (voir infra acte médical) reconnue au médecin, prolongement du principe d’indépendance, est un principe fondamental dans l’exercice de la médecine qui ne trouve ses limites que dans l’obligation d’agir conformément aux données acquises de la science.

voir infraDONNÉES ACTUELLES DE LA SCIENCE

2) La mission du praticien de l’art de guérir est rigoureusement thérapeutique.

La vocation du médecin consiste à défendre la santé physique et mentale de l’homme et à soulager sa souffrance dans le respect de la vie et de la dignité de l’homme.

(Guide européen d’éthique médicale, adopté par la Conférence internationale des Ordres en 1987).

42. Le médecin est ainsi appelé à œuvrer dans des champs qui cessent d’être thérapeutiques (exemples : avortement pour indication eugénique – essai de nouveaux médicaments par volontaire sain – insémination artificielle – preuve de paternité par vérité biologique).

Il existe des lois qui ont élargi les compétences du médecin en les portant au-delà de la finalité thérapeutique (loi sur l’avortement – soins palliatifs – assistance au suicide – euthanasie).

Pour toutes les questions non résolues par la loi, se pose le cruel problème du conflit entre l’acte médical et sa finalité de guérir.

Christiane HENNAU écrit à ce propos : « Le médecin œuvrant hors-la-loi, c’est-à-dire par un acte non thérapeutique risque de voir son activité qualifiée d’illicite, d’objectivement injustifiée et de l’exposer le cas échéant à la menace d’une sanction pénale ».

(CHR. HENNAU-HUTLET, « L’activité médicale et le droit pénal », Responsabilité médicale en droit luxembourgeois, Bruylant, 1992, pp. 20 et s.).

43. Données actuelles de la science

Il est admis que le médecin a une obligation contractuelle de fournir au malade des soins consciencieux, attentifs, et réserve faite d’hypothèses exceptionnelles, conformes aux données actuelles de la science.

(T.A. corr. Lux., 15 juillet 2009, no 2314/2009).

Le médecin a l’obligation d’administrer des soins conformes aux données acquises de la science à la date des soins.

Le médecin est tenu de dispenser à son client des soins consciencieux, attentifs, prudents et conformes aux données actuelles de la science.

(T.A. Lux., 27 juin 2007, no 61.325).

Formation continue

Tout médecin doit entretenir et perfectionner sa compétence professionnelle en Assurant son développement professionnel continu.

Dans l’exercice de sa profession, il se tient au courant des recommandations de bonne pratique.

(Art. 13 du Code de déontologie médicale 2013).

La notion de « données actuelles de la science » est erronée.

Un arrêt important a été rendu à ce sujet par la Cour de cassation française en date du 6 juin 2000 (Sem. jur., IV, 2308-2314) :

« L’obligation pesant sur un médecin est de donner à son patient des soins conformes aux données acquises de la science à la date des soins ; le moyen qui se réfère à la notion, erronée, de données actuelles, est dès lors, inopérant, la Cour d’appel, se fondant sur des éléments résultant de rapports ou expertises, a constaté qu’en 1989, date des soins prodigués par les deux médecins, les données acquises de la science, tant en ce qui concerne la fracture de l’auriculaire que la disjonction scapholunaire, autorisaient le recours soit à une immobilisation plâtrée, soit à une intervention chirurgicale, sans que l’une de ces alternatives thérapeutiques puisse être privilégiée ou au contraire déconseillée quant à ses résultats espérés ; la Cour d’appel a ainsi légalement justifié sa décision de ne pas retenir la responsabilité des médecins ayant successivement procédé à une immobilisation plâtrée de l’auriculaire et à une correction chirurgicale ».

L’obligation d’agir selon les données acquises de la science signifie que son choix ne doit pas porter sur un traitement dépassé ou trop nouveau. Parmi les actes qui s’offrent à son choix, il ne doit pratiquer que ceux qui sont en adéquation avec l’état de santé du patient et s’abstenir de techniques qui, tout en étant conformes aux règles de l’art, ne sont pas appropriées à l’état du patient au regard du bilan entre les risques prévisibles et les bénéfices escomptés (G. RAVARANI, La responsabilité civile des personnes privées et des personnes publiques, Pasicrisie Luxembourgeoise, 2e éd., 2006, no 589).

Une faute de technique médicale est commise lorsque le médecin propose un traitement, certes conforme aux règles de l’art, mais qui n’est pas le plus approprié à l’état du patient (Juris-Classeur, Civil, Responsabilité médicale, Fasc. 440-40, no 44).

(T.A. Lux., 2 mai 2006, no 68645).

voir infraPRINCIPE DE PRÉCAUTION

SOUS-SECTION II

IMPÉRATIF THÉRAPEUTIQUE

44. Principe

La Cour de cassation française ne cesse de confirmer les grands principes du célèbre arrêt MERCIER de 1937.

Sont contraires à la loi tous actes médicaux sans cause thérapeutique individuelle (crim., 30 mai 1991, Bulletin crim., no 232, D., 1991, I.R. 198).

45. Intervention transsexuelle

Il faut, pour que l’intervention transsexuelle soit licite et puisse emporter modification de l’état civil, un impératif thérapeutique.

(G. MÉMETEAU, Traité de la responsabilité médicale, Les Études Hospitalières, 1996, p. 163).

SOUS-SECTION III

DIAGNOSTIC

46. Définition

Le diagnostic constitue par nature un jugement porté sur l’actualité d’un état ou son devenir (pronostic) voire sur les risques d’un passage à venir du normal à l’anormal.

La médecine est essentiellement prédictive.

(G. MÉMETEAU, op. cit., p. 93).

46.1

Le diagnostic constitue le premier acte médical effectué par le médecin dans sa lutte contre la maladie. On le définit comme le fait de reconnaître et d’identifier les maladies d’après leurs symptômes. Lorsque les plaintes du malade s’organisent en symptômes, le diagnostic consiste à analyser les signes, à les regrouper, à trouver une explication complète, certaine à l’origine de ses plaintes. Le recueil des données cliniques est une étape fondamentale du diagnostic. Elle le conditionne au moins deux fois sur trois avec quelques examens complémentaires simples au caractère pertinent.

Le diagnostic est évolutif, et doit se modifier en fonction non seulement des résultats des tests mais de l’évolution. C’est là qu’intervient la décision médicale : les choix des décisions complémentaires ou du traitement doivent être pesés, en fonction du risque éventuel et des bénéfices attendus.

(T.A., 22 juin 2016, jugement no 1951/2016).

47. La jurisprudence entend très largement la notion de maladie.

Sont ainsi à considérer comme maladies :

faiblesse générale de l’organisme,

migraine, ivrognerie,

acné, cellulite ou la couperose,

varices, obésité, impuissance,

stérilité.

(J.-L. AUBY, Droit médical et hospitalier, Litec, 1999, 2/8).

48. Données acquises de la science

Un principe de la responsabilité médicale consiste en l’appréciation de la décision médicale par référence aux connaissances scientifiques du moment.

Le médecin n’est pas jugé par rapport aux connaissances révélées et publiées après son intervention, mais par rapport à celles qu’il pouvait légitimement connaître, aux méthodes habituellement utilisées dans un cas de ce genre et conformes à l’état des connaissances du moment.

(C.A. fr., 1re civ., 8 novembre 2000, JCP G, 2001).

voir supraDONNÉES ACTUELLES DE LA SCIENCE

48.1

Le médecin doit élaborer son diagnostic avec le plus grand soin, analyser soigneusement les symptômes observés en y consacrant le temps nécessaire, en mettant en œuvre des moyens d’investigation suffisants, en s’aidant dans toute la mesure du possible des méthodes scientifiques les mieux appropriées et, s’il y a lieu, de concours appropriés.

(TA Lux., 19 mars 2013, 8e ch., jugement civil rôle no 141.970, Art. 42 du Code de déontologie médicale).

48.2

En matière de diagnostic, le comportement du médecin est apprécié par rapport à la norme abstraite de diligence imposée à tout médecin établissant un diagnostic. Le patient qui veut mettre en cause la responsabilité du médecin à cet égard doit prouver que le diagnostic n’était pas bon, ou que le médecin aurait dû prendre d’autres avis ou faire d’autres examens. Les juges tiendront compte des circonstances de fait de chaque espèce, notamment la complexité et l’ambiguïté des symptômes ou le caractère exceptionnel de la maladie, et de l’état des connaissances scientifiques au moment où le diagnostic a été posé. De manière générale, la jurisprudence considère que « le médecin commet une faute lorsqu’il ne pratique pas ou n’ordonne pas les examens qui permettraient de déceler l’origine des maux dont souffre son patient, et que ces carences sont incompatibles avec le critère du médecin normalement diligent et avisé » (Mons, 13 décembre 1983, Rev. rég. dr., 1984, p. 175). L’omission ne devrait être retenue à charge du praticien de l’art de guérir qu’en raison d’attitudes certainement contre indiquées au regard de la pratique médicale ou de l’état de connaissances médicales, compte tenu du degré de suspicion d’un risque particulier que présenterait le cas d’espèce (CHR. HENNEAU-HUBLET, « L’activité médicale et le droit pénal », L.G.D.J., éd. 1987, no 84).

« L’erreur de diagnostic ne constitue pas, par elle-même, une faute professionnelle lorsqu’un médecin normalement prudent aurait pu se tromper en présence d’un même cas et dans les mêmes circonstances : cette erreur devient cependant condamnable si elle résulte d’une négligence ou d’un défaut de précaution du médecin puisqu’en agissant avec la prudence requise, le médecin eût pu l’éviter ; (…) dans les cas douteux, le médecin a donc l’obligation de contrôler l’exactitude de son diagnostic par tous les moyens d’investigation qui sont en son pouvoir ; (…) en effet, il y a faute professionnelle lorsqu’un diagnostic erroné a été posé sans qu’il ait été procédé à l’examen approfondi que les circonstances imposaient impérieusement et que la pratique médicale exige normalement, ce qui a privé le patient d’échapper aux conséquences de l’affection dont il est atteint (Cour d’appel Liège, 8e ch., 23 décembre 1997, RGAR, 1999, 13.168).

Il a été décidé que la rareté d’une affection, ainsi que la difficulté et l’aléa d’un diagnostic peuvent avoir pour conséquence qu’une erreur, une imprécision ou une absence de diagnostic ne sont pas fautives. Tel est notamment le cas en présence d’un dérangement abdominal caractérisé par un volvulus intestinal (Civ. Liège, 6e ch., 13 janvier 2004, RGAR, 2005, 14.055).

L’erreur de diagnostic ne devient fautive que lorsqu’elle résulte d’une méconnaissance par le médecin de son obligation de donner des soins consciencieux et attentifs. Il est possible que le médecin n’ait pas réalisé les investigations et explorations nécessaires pour asseoir son diagnostic ou, face à des pathologies qui dépassent ses compétences ou suscitent un doute dans son esprit, qu’il n’est pas sollicité l’avis d’un confrère particulièrement averti. Pour compléter son examen attentif, le médecin doit faire appel à un autre confrère ou à un spécialiste face à des symptômes particulièrement inquiétants. (…).

Le dernier élément nécessaire à l’établissement du diagnostic est le recours aux moyens que la science offre, et notamment aux données de la radiographie et de l’analyse clinique. Le principe jurisprudentiel en la matière n’est cependant pas absolu. Plus nuancé, car ici tout est question de mesure, il dépend des circonstances de chaque espèce.

Il est établi que dans les cas douteux, le médecin a l’obligation de contrôler l’exactitude de son diagnostic par tous les moyens d’investigation qui sont en son pouvoir. Il y a en effet faute professionnelle lorsqu’un diagnostic erroné a été posé sans qu’il ait été procédé à l’examen approfondi que les circonstances imposaient impérieusement et que la pratique médicale exige normalement, empêchant de ce fait le patient d’échapper aux conséquences de l’affection dont il est atteint. (…).

(T.A., 22 juin 2016, jugement no 1951/2016).

L’erreur de diagnostic ne constitue pas en elle-même une faute professionnelle. Il en sera ainsi seulement si le médecin omet de recourir à tous les moyens d’investigation conformes aux données de la science pour lui permettre d’établir un diagnostic sérieux.

(C.A., 25 juin 1987, no 226/87).

49. Toute erreur de diagnostic ne constitue pas par elle-même une faute pénalement punissable, notamment lorsqu’elle s’explique par la complexité et l’équivoque des symptômes, la difficulté de leur constatation et de leur interprétation ; une telle erreur engage la responsabilité du médecin, notamment lorsqu’elle procède d’une ignorance grave et dans le cas où elle résulte d’une négligence dans l’examen clinique conduit de manière rapide, superficielle ou incomplète.

(Lyon, ch. d’accusation, 1er décembre 1981, DS 1982, I.R., 276).

50. L’anamnèse faite conformément aux règles élémentaires de l’art médical ne peut être qualifiée de superficielle compte tenu du fait que le patient a tu au médecin une série de renseignements indispensables.

(Liège, 9e ch., 20 octobre 1994, RAJB, 1998, p. 1071).

51. L’erreur, l’absence ou le retard de diagnostic ne constitue pas en eux-mêmes une faute pénale, mais elles doivent procéder d’une négligence caractérisée ou être le résultat d’une ignorance manifeste pour engager la responsabilité pénale du médecin.

Dès lors qu’elle a été partagée par plusieurs médecins et qu’elle ne s’associe pas à un manquement du médecin à l’obligation de délivrer des soins consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science et à une insuffisance d’investigation, l’erreur de diagnostic ou plutôt, son absence ne constitue pas une faute pénale.

(C.A., 15 novembre 2005, no 504/05).

52. Ainsi le médecin soupçonnant son patient de souffrir de lésions internes, aurait absolument dû approfondir son diagnostic et renforcer la surveillance auprès du malade.

(T.A. corr. Lux., 14 juillet 1986, no 1197/86).