Traité de procédure pénale E-Book

Gaston Vogel

• Herausgeber: Éditions Larcier
• Kategorie: Fachliteratur
• Sprache: Französisch

Seitenzahl: 653

Veröffentlichungsjahr: 2019

Beschreibung

Depuis 1984, le Code de procédure pénale a connu de très importantes modifications.

Au travers de ce « Traité de procédure pénale », l’auteur a rédigé un ouvrage fondamental, qui se prête à une recherche rapide, pratique et néanmoins complète. Il couvre les principes et institutions les plus importants, tout en indiquant les sources législatives, la doctrine si elle existe et la jurisprudence telle qu’elle se dégage des ordonnances et arrêts respectivement des chambres du conseil du tribunal, celles de la Cour d’appel et de la Cour de cassation. Au cours de la rédaction de cet ouvrage, l’auteur s’est vu constamment rappeler que, dans le droit répressif et surtout dans les décisions qui l’appliquent, la place réservée aux droits de la défense est fort mesurée et en permanence menacée.

Leseprobe

En collaboration avec Me Sébastien TOSI

Avec la participation de Mihaela AREFTE

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ISBN 978-2-87998-335-6

Sommaire

Sommaire

Abréviations

Avant-propos

Sources

Plan de l’ouvrage

Livre I

Les grands principes qui régissent le procès pénal

Chapitre 1 Le principe de l’impartialité

Chapitre 2 Le principe de publicité des débats

Chapitre 3 Les droits de la défense

Chapitre 4 Délai raisonnable

Chapitre 5 Jugement sur accord – Loi du 4 mars 2015

Chapitre 6 L’acte d’accusation – article 6 paragraphe 3 de la C.E.D.H. et le libellé obscur

Livre II

« Les lois qui régissent l’instruction préparatoire »

Chapitre 1 Action civile

Chapitre 2 Action publique

Chapitre 3 Procureur d’État

Chapitre 4 Procureur général d’État

Chapitre 5 Police grand-ducale

Chapitre 6 Police judiciaire

Chapitre 7 Bourgmestre

Chapitre 8 Enquête préliminaire

Chapitre 9 Vérification d’identité

Chapitre 10 Les droits de la personne arrêtée – inculpée – accusée

Chapitre 11 Arrestation immédiate à l’audience

Chapitre 12 Juge d’instruction

Chapitre 13 Pouvoirs du juge d’instruction

Chapitre 14 Le rôle du juge d’instruction dans le cadre de certaines lois spéciales

Chapitre 15 Commission rogatoire

Chapitre 16 Moyens d’action du juge d’instruction

Chapitre 17 Nature juridique des ordonnances du juge d’instruction

Chapitre 18 Les droits de l’inculpé lors des interrogatoires et confrontations

Chapitre 19 Audition des témoins

Chapitre 20 Mandat d’arrêt européen

Chapitre 21 Mise en liberté

Chapitre 22 Contrôle judiciaire

Chapitre 23 Cautionnement

Chapitre 24 Chambre du conseil

Chapitre 25 Chambre du conseil

Chapitre 26 Ordonnances de la chambre du conseil

Chapitre 27 Des nullités de la procédure d’instruction

Chapitre 28 Régime des nullités dans le cadre de l’instruction préparatoire – jurisprudence

Chapitre 29 Pouvoirs de la chambre du conseil

Chapitre 30 Recours contre les ordonnances de la chambre du conseil

Chapitre 31 Sommaire relevé de jurisprudence rendue par la chambre du conseil

Livre III

La justice

Chapitre 1 Citation

Chapitre 2 Saisine

Chapitre 3 Infraction commise par un étranger hors du territoire du Grand-Duché

Chapitre 4 Infraction commise par un ressortissant luxembourgeois hors du territoire

Chapitre 5 Comparution personnelle

Chapitre 6 Droits de l’accusé

Chapitre 7 Immunités diplomatiques

Chapitre 8 Immunité parlementaire

Chapitre 9 Avocat

Chapitre 10 Chambres

Chapitre 11 Incidents de procédure

Chapitre 12 Questions préjudicielles

Chapitre 13 Régime des preuves

Chapitre 14 Infractions

Chapitre 15 Prescription

Chapitre 16 Principe de la requalification des faits lors de la phase décisoire du procès pénal et sa relation avec l’article 6.3 de la Convention européenne des droits de l’homme

Chapitre 17 Phase du jugement

Chapitre 18 Motivation des décisions

Chapitre 19 Voies de recours

Chapitre 20 Cassation

Chapitre 21 Divers

Livre IV

« Exécution des décisions pénales »

Chapitre 1 Exécution des peines

Chapitre 2 Confiscation

Chapitre 3 Du recouvrement des amendes et des frais de justice

Chapitre 4 De l’exécution des décisions prononçant une interdiction de conduire

Chapitre 5 Du rétablissement des lieux et des fermetures d’établissements

Chapitre 6 Chambre d’application

Bibliographie

Annexes

Table des matières

Abréviations

B.I.J. Bulletin d’information sur la jurisprudence (conférence de jeune Barreau)

Bull. crim. Bulletin criminel

C.A. Cour d’appel

Cass. Cour de cassation

Cass. crim. Cour de cassation, chambre criminelle

Ch. cons. Chambre du conseil

Ch. c. C. Chambre du conseil de la Cour d’appel

Ch. c. T. Chambre du conseil du tribunal d’arrondissement

Ch. mises Chambre de mises en accusation

CPP Code de procédure pénale

C.E.D.H. Cour européenne des droits de l’homme

Comm. E.D.H. Commission européenne des droits de l’homme

Conv. D.H. Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

Corr. Tribunal correctionnel

Crim. Cour de cassation, chambre criminelle

C.S.J. Cour supérieure de justice

D. Recueil Dalloz

Doc. parl. Document parlementaire

Gaz. Pal. Gazette du Palais

J.C.P. Jurisclasseur périodique

J.P. Justice de paix

J.T. Journal des tribunaux

Mém. Mémorial

O.P.J. Officier de police judiciaire

P.J. Police judiciaire

Pas. Pasicrisie

R.P.D.B. Répertoire pratique du droit belge

Rev. dr. pén. crim. Revue de droit pénal et de criminologie

Rev. sc. crim. Revue de science criminelle et de droit pénal comparé

Rev. Trim. dr. civ. Revue trimestrielle des droit civil

Rev. Trim. Dr. H. Revue trimestrielle des droits de l’homme

S. Recueil Sirey

Sem. jur. Semaine juridique

Trib. adm. Tribunal administratif

T.A. Tribunal d’arrondissement

T.G.I. Tribunal de grande instance

Avant-propos

Le Code de procédure pénale est un code obscur, alors que la doctrine pour l’éclairer fait défaut et que la jurisprudence qui est rendue n’est pas très courageuse et se perd souvent en répétitions stériles, comme on peut le constater en consultant l’ouvrage très fouillé de Jean-Luc Putz et Max Braun, édité en 2017 chez Larcier sous le titre « Recueil de jurisprudence des juridictions d’instruction ». On dirait avec beaucoup de courtoisie la jurisprudence atteinte de débonnaireté fatiguée et ennuyée tant son atonie est évidente.

Le seul ouvrage qui avait été édité en la matière au XXe siècle était le traité de Roger Thiry, ultime édition de 1984. Pour cet auteur les Droits de l’homme et en particulier l’article 6 de le C.E.D.H. n’étaient qu’une arabesque latérale. – Cela comptait très peu, mais les magistrats en avaient fait néanmoins leur bible.

Depuis 1984, le Code de procédure pénale a connu des très importantes modifications.

Citons les lois du 17 juin 1987, 16 juin 1989, 6 mars 2006, 27 juin 2008 et bien d’autres et surtout celle du 8 mars 2017 renforçant les garanties procédurales en matière pénale portant : transposition des Directives 2010/64 du 20 octobre 2010, 2012/13 du 22 mai 2012 et surtout 2013/48 du 22 octobre 2013 relative au droit d’accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales et des procédures relatives au mandat d’arrêt européen, au droit d’informer un tiers dès la privation de liberté et au droit des personnes privées de liberté de communiquer avec des tiers et avec les autorités consulaires.

Les éditions 1, 2 et 3 de notre « Lexique d’instruction criminelle » sont devenues obsolètes. Il a fallu repenser le tout et concevoir un traité de procédure pénale hautement actualisé.

Pour rédiger cet ouvrage, nous avons été guidés par deux soucis majeurs.

D’un côté, il fallait éviter d’assommer le chercheur ou le lecteur en lui soumettant un morceau épais, indigeste, lourd et difficile à débroussailler ; d’un autre côté, il fallait écrire un ouvrage fondamental, mais devant se prêter à une recherche rapide, pratique et néanmoins complète.

Nous avons finalement opté pour la formule du traité couvrant les principes et institutions les plus importants, tout en indiquant les sources législatives, la doctrine si elle existe et la jurisprudence telle qu’elle se dégage des ordonnances et arrêts respectivement des chambres du conseil du tribunal, celles de la Cour d’appel et de la Cour de cassation.

Au cours de la rédaction de cet ouvrage, l’auteur s’est vu constamment rappeler que, dans le droit répressif et surtout dans les décisions qui l’appliquent, la place réservée aux droits de la défense est fort mesurée et en permanence menacée.

Chaque fois que le législateur s’y est mis pour augmenter les garanties de l’inculpé ou pour trouver la particule de phrase ou la virgule qui pourrait les préciser positivement, il s’est vite trouvé une juridiction qui, sautant sur une faille si faible fût-elle, les ramenait à l’état de moignon.

Ainsi, l’article 39, alinéa 7, du Code de procédure pénale, consacrant pour la première fois le droit pour l’inculpé arrêté et interrogé par un officier de police judiciaire (O.P.J.) de se faire aussitôt assister par un avocat, se trouvait longtemps restrictivement interprété par la jurisprudence qui se plaisait à réduire le droit nouvellement introduit à l’hypothèse rare du flagrant délit. Il avait suffi d’un titre ambigu englobant le texte litigieux dans le cadre global des crimes et délits flagrants pour que les desseins combien louables du législateur se soient vus d’un coup anéantis. La « géographie » du texte prenait le dessus sur le sens et la ratio legis. Incroyable jurisprudence condamnée par le droit européen ainsi que nous l’exposerons plus loin dans cet ouvrage !

Quelle peut en effet bien être la différence entre une telle arrestation pour flagrant délit et une telle sur mandat d’amener ? L’une est aussi peu attendue que l’autre et les deux sont pleines de risques pour la personne concernée qui se voit exposée sans assistance, à l’interrogatoire d’un O.P.J.

L’ancien procureur général Spielmann aurait-il eu raison de dire que : « Pour beaucoup de magistrats tout ce qui est nouveau est à première vue suspect. » Dans une lettre adressée par Mathew Ridley à Miss Livingstone, nous lisons cette pensée marquée au coin de la pertinence : « De toutes les choses à réformer, les plus malaisées sont celles qui ont leurs racines, si l’on peut dire, dans la poche des hommes. »

Un sommaire rappel historique

Le Code de procédure pénale français du 17 novembre 1808, promulgué le 9 décembre 1808, fut adopté et maintenu par le Luxembourg jusqu’au 19 novembre 1929. C’est alors que le Grand-Duché de Luxembourg se donna une loi qui, pour l’époque était exemplaire dans son humanisme et sa modernité. Dans sa conception fondamentale, la loi du 19 novembre 1929 tendait à concilier deux exigences essentielles, à savoir, d’une part, la nécessité de poursuivre les infractions à la loi et de confondre leurs auteurs et, d’autre part, le souci d’assurer autant que possible la protection de l’individu inculpé par une instruction correcte et impartiale. C’est ce souci, qui faisait la nouveauté de la loi de 1929, qui devait rester en application plus ou moins heureuse jusqu’à la loi du 16 juin 1989 portant modifications du livre premier du Code de procédure pénale et de quelques autres dispositions légales.

Dans l’exposé des motifs du projet de loi n° 3121, nous lisons qu’« une réforme partielle des textes légaux se serait imposée pour diverses raisons. Dans la pratique, l’application de certaines dispositions de la loi de 1929 aurait posé des problèmes au juge en raison de lacunes, voire de contradictions apparues au texte ».

En réalité, il s’agissait de faire respecter la philosophie de base de la loi du 19 novembre 1929 dont certains magistrats s’éloignaient dans un esprit purement répressif.

Le législateur souligne, dès l’ingrès de l’exposé des motifs du projet de loi, que la préoccupation majeure qui a présidé à la réforme de l’instruction pénale est la protection de la liberté individuelle. Il indique sans ambiguïté possible sa volonté de renforcer davantage la protection du justiciable ainsi que de tout tiers qui peut être impliqué plus ou moins directement dans une affaire en cours d’instance.

Il a quand même fallu attendre jusqu’au 8 mars 2017 pour voir réaliser ce pieux vœu.

La loi du 20 juillet 2018 portant réforme de l’administration pénitentiaire précise que l’objectif de la mise en œuvre des peines privatives de liberté est de concilier la protection de la société, la sanction du condamné et les intérêts de la victime avec la nécessité de préparer l’insertion de la personne détenue afin de lui permettre de mener une vie responsable et de prévenir la commission de nouvelles infractions.

Cela se guide comme leitmotiv de la nouvelle philosophie criminelle qui soutient la loi sur la procédure pénale.

Sources

Les mouvements de réforme du procès pénal et la protection des droits de l’homme au Luxembourg

Les sources du Code de procédure pénale1

Le droit de la procédure pénale au Grand-Duché de Luxembourg est réglé par le Code de procédure pénale.

À l’origine du Code de procédure pénale se trouve celui, français, de 1808.

Ce Code a été adapté à la situation du Grand-Duché de Luxembourg par des lois spéciales inspirées des législations française et belge.

Les lois les plus notables ont été :

– la loi du 20 mars 1877 sur la détention préventive ;

– la loi du 19 novembre 1929 sur l’instruction contradictoire ;

– la loi du 21 mai 1964 portant réorganisation des établissements pénitentiaires et des maisons d’éducation et création d’un service de défense sociale, complétée par celle du 26 juillet 1986 relative à certains modes d’exécution des peines privatives de liberté ;

– la loi du 5 juin 1973 sur la condamnation conditionnelle et le régime de la mise à l’épreuve ;

– la loi du 6 décembre 1976 sur la réhabilitation des condamnés ;

– la loi du 30 avril 1981 concernant la révision des procès criminels et correctionnels et les indemnités à accorder aux victimes d’erreurs judiciaires ;

– la loi du 30 décembre 1981 portant introduction de l’indemnisation en cas de détention préventive inopérante ;

– la loi du 26 novembre 1982 portant au Code de procédure pénale des articles 88-1, 88-2, 88-3 et 88-4. Cette loi, concernant les écoutes téléphoniques, a été complétée par celle du 7 juillet 1989 modifiant le régime de la contrainte par corps ainsi que certains articles du Code de procédure pénale ;

– la loi du 17 juin 1987 portant suppression de la Cour d’assises et modifiant la compétence et la procédure en matière d’instruction et de jugement des infractions ;

– la loi du 16 juin 1989 portant modification du livre premier du Code de procédure pénale et de quelques autres dispositions légales ;

Aujourd’hui, il y a lieu de compléter l’inventaire de Dean Spielmann par la liste de loi suivante :

– la loi du 6 mai 1999 introduisant dans le Code de procédure pénale le principe de la médiation pénale ;

– la loi du 31 mai 1999 portant création d’un corps de police grand-ducale et d’une inspection générale de la police et modifiant : a) le Code de procédure pénale, b) la loi modifiée du 23 juillet 1952 concernant l’organisation militaire, c) la loi modifiée du 26 mai 1954 réglant les pensions des fonctionnaires de l’État, d) la loi modifiée du 22 juin 1963 fixant le régime des traitements des fonctionnaires de l’État, e) la loi modifiée du 16 avril 1979 ayant pour objet la discipline dans la Force publique, f) la loi modifiée du 28 mars 1972 concernant : 1) l’entrée et le séjour des étrangers, 2) le conrôle médical des étrangers, 3) l’emploi de la main d’œuvre étrangère ; g) la loi modifiée du 28 mars 1986 portant harmonisation des conditions et modalités d’avancement dans les différentes carrières des administrations et services de l’État, h) la loi communale du 13 décembre 1988 telle que modifiée par la suite, i) la loi modifiée du 27 juillet 1992 relative à la participation de Grand-Duché de Luxembourg à des opérations pour le maintien de la paix (OMP) ;

– la loi du 21 novembre 2002 règlementant le repérage de télécommunications et portant modification du Code de procédure pénale ;

– la loi du 12 août 2003 portant 1) répression du terrorisme et de son financement, 2) approbation de la Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme, ouverte à la signature à New York en date du 10 janvier 2000 ;

– la loi du 8 septembre 2003 sur la violence domestique portant modification : 1) de la loi du 31 mai 1999 sur la police et l’inspection générale de la police, 2) du Code pénal, 3) du Code de procédure pénale, 4) du Nouveau Code de procédure civile ;

– la loi du 12 novembre 2004 relative à la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme portant transposition de la directive 2001/97/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 décembre 2001 ;

– loi du 11 avril 2005 portant 1) transposition de la décision du Conseil du 28 février 2002 instituant Eurojust afin de renforcer la lutte contre les formes graves de criminalité et 2) modification : – de la loi modifiée du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire, – du Code de procédure pénale ;

– la loi du 30 mai 2005 – relative aux dispositions spécifiques de protection de la personne à l’égard du traitement des données à caractère personnel dans le secteur des communications électroniques et, – portant modification des articles 88-2 et 88-4 du Code de procédure pénale ;

– la loi du 6 mars 2006 portant : 1) introduction notamment de l’instruction simplifiée, du contrôle judiciaire et règlementant les nullités de la procédure d’enquête, 2) modification de différents articles du Code de procédure pénale et 3) abrogation de différentes lois spéciales ;

– la loi du 25 août 2006 relative aux procédures d’identification par empreintes génétiques en matière pénale et portant modification du Code de procédure pénale ;

– la loi du 15 mars 2007 portant réglementation de la fouille de véhicules ;

– la loi du 18 mai 2007 concernant la disparition des personnes et portant modification du Code de procédure pénale ;

– la loi du 1er août 2007 sur la confiscation et portant modification de différentes dispositions du Code pénal, du Code de procédure pénale et de différentes lois spéciales ;

– la loi du 13 décembre 2007 ayant pour objet de règlementer la procédure de saisie immobilière conservatoire en matière pénale et de modifier certaines dispositions : – du Code de procédure pénale, – de la loi modifiée du 25 septembre 1905 sur la transcription des droits réels immobiliers ;

– la loi du 27 juin 2008 portant modification des articles 116, 126, 127, 152, 185, 188, 620 et 621 du Code de procédure pénale et abrogation de l’article 186 dudit code ;

– la loi du 22 juillet 2008 relative à l’accès des magistrats et officiers de police judiciaire à certains traitements de données à caractère personnel mis en œuvre par des personnes morales de droit public et portant modification : – du Code de procédure pénale, – de la loi modifiée du 31 mai 1999 sur la Police et l’Inspection générale de la Police, et – de la loi modifiée du 27 juillet 1997 portant réorganisation de l’administration pénitentiaire.

– la loi du 13 mars 2009 – traite des êtres humains – art. 3-1 ; 5-1 ; 7-4 ; 26-3 ; 48-7.

– la loi du 5 juin 2009 – accès des autorités judiciaires, de la Police et de l’Inspection générale de la Police à certains traitements de données à caractère personnel – art. 47-2 ; 48-24 ; 51-1 ; 51-2.

– la loi du 5 juin 2009 – dépistage de drogues – art. 179.

– la loi du 06 octobre 2009 – victimes d’infractions pénales – art. 3 ; 4-1 ; 8 ; 9-2 ; 23 ; 30-1 ; 38 ; 44 ; 46 ; 46-1 ; 48-1 ; 50-1 ; 52 ; 71 ; 79-1 ; 147 ; 155 ; 162-1 ; 183-1 ; 190-1 ; 194 ; 637 ; 638 ; 657.

– la loi du 3 décembre 2009 – méthodes particulières de recherche – art. 48-12 à 48-23 ; 51.

– la loi du 3 mars 2010 – responsabilité pénale des personnes morales – art. 2, 26 ; 29 ; 89 ; 90 ; 223 ; 224 ; 381 ; 383 ; 384 ; 386 à 389 ; 621 ; 624 ; 624-1 ; 625 ; 626 ; 627 ; 628-1 ; 646 ; 647 ; 648 ; 652.

– la loi du 11 avril 2010 – modification – art. 127.

– la loi du 24 juillet 2010 – modification – art. 67-1.

– la loi du 27 octobre 2010 – lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme – art. 5-1 ; 7-4 ; 24-1 ; 26 ; 29.

– la loi du 27 octobre 2010 – entraide judiciaire internationale en matière pénale – art. 66-2 à 66-5.

– la loi du 13 février 2011 – lutte contre la corruption – art. 3-1 ; 5-1 ; 23.

– la loi du 25 mai 2011 – chasse – art. 15-1.

– la loi du 10 juillet 2011 – entrave à l’exercice de la justice – art. 54.

– la loi du 16 juillet 2011 – protection des enfants contre l’exploitation et les abus sexuels – art. 5-1 ; 7-4.

– la loi du 27 février 2012 – coopération avec la Cour pénale internationale – art. 26 ; 29.

– la loi 27 février 2012 – adaptation du droit interne aux dispositions du Statut de Rome de la Cour pénale internationale – art. 7-4 ; 48-7 ; 635 ; 637.

– la loi du 7 juin 2012 – attachés de justice – art. 465 à 478 (abrogés) ; 479 à 503-1 (abrogés).

– la loi du 21 juillet 2012 – trafic illicite des migrants – art. 48-7.

– la loi du 26 décembre 2012 – approbation de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention du terrorisme – art. 5-1 ; 7-4 ; 26 ; 29 ; 48-7 ; 48-17 ; 66-2 ; 66-3 ; 67-1.

– la loi du 29 mars 2013 – organisation du casier judiciaire – art. 3, 7-5, 623, 625-4, 628-3, 658.

– la loi du 18 juillet 2014 – cybercriminalité – art. 7-4 ; 24-1 ; 31 ; 33 ; 48-17 ; 48 -25 ; 66 ; 67-1.

– la loi du 24 février 2015 – jugement sur accord – art. 563 à 578.

– la loi du 12 avril 2015 – reconnaissance mutuelle entre États membres de l’UE des décisions de probation – art. 634.

– la loi du 18 décembre 2015 – Résolution 2178 (2014) du Conseil de sécurité des Nations Unies – art. 5-1 ; 7-4 ; 26 ; 29 ; 48-7 ; 48-17 ; 66-2 ; 66-3 ; 67-1 ; 112-1.

– la loi du 5 juillet 2016 – réorganisation du Service de renseignement de l’État – art. 88-3 et 88-4. (en vigueur 1er octobre 2016)

– la loi du 23 juillet 2016 – casier judiciaire – art. 447 -1 ; 646 ; 651. (en vigueur 1er février 2017)

– la loi du 8 mars 2017 – renforçant les garanties procédurales en matière pénale – art. 3-2 à 3-8 ; 4-1 ; 4-2 ; 8-1 ; 9-2 ; 23 ; 24-1 ; 24-2 ; 30-1 ; 38 ; 39 ; 39-1 ; 40 ; 46 ; 48-2 ; 52-1 ; 52-2 ; 65 ; 66-1 ; 73 ; 81 ; 85 ; 85-1 ; 86-2 ; 91 ; 93 ; 116 ; 126 ; 127 ; 128 ; 133 ; 182-1 ; 184 ; 190-1 ; 190-2 ; 194.

– la loi du 17 mai 2017 – portant adaptation – art. 12 ; 26 ; 29 ; 132-2 ; 179 ; 190-1 ; 386 ; 395 ; 396 ; 400 ; 401 ; 646.

– la loi du 20 juillet 2018 – portant réforme de l’administration pénitentiaire.

– la loi du 20 juillet 2018 – modifiant le Code de procédure pénale en introduisant un titre IX concernant l’exécution des peines.

La plupart des dispositions de ces lois spéciales ont été incorporées dans le Code de procédure pénale.

Les Droits de l’homme importants pour la procédure pénale se trouvent dans la Constitution luxembourgeoise et pour l’essentiel dans la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950. Toutefois, on se réfère parfois au pacte des Nations unies sur les droits civils et politiques ainsi que sur les droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966.

À côté de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 et des pactes onusiens précités sur les droits civils et politiques ainsi que sur les droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966, le Grand-Duché de Luxembourg a signé et ratifié, pour l’essentiel, la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales et ses différents protocoles additionnels.

On admet généralement que la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 n’est pas d’application directe.

En revanche, la Convention européenne des droits de l’homme et ses protocoles additionnels sont considérés comme self-executing.

La conséquence juridique du non-respect de la Convention européenne des droits de l’homme ou d’un des protocoles additionnels est la mise en œuvre de la responsabilité de l’État tant sur le plan interne que sur le plan international. Sur le plan interne, les cours et tribunaux peuvent sanctionner le non-respect par le législateur ou l’administration de la Convention européenne des droits de l’homme ou d’un des protocoles additionnels. Sur le plan international, une requête peut être dirigée contre le Grand-Duché de Luxembourg devant la Commission européenne des droits de l’homme.

En outre, la Convention européenne des droits de l’homme et ses protocoles additionnels priment la législation nationale en cas de conflit.

En revanche, d’après un arrêt de la Cour de cassation du 14 mars 1991, il est admis en jurisprudence luxembourgeoise que le Pacte des Nations unies sur les droits civils et politiques ne contient aucune disposition pouvant être invoquée directement par un particulier devant une juridiction nationale, l’adhésion au pacte ayant pour seul effet de créer des obligations pour les États contractants.

Cette jurisprudence, au demeurant isolée, est fortement critiquée en doctrine.

La conséquence juridique du non-respect de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948 consiste, d’après la doctrine, dans la mise en œuvre de la responsabilité du Grand-Duché de Luxembourg sur le plan international.

Le Nouveau Code de procédure civile s’applique dans le silence du Code de procédure pénale. En effet, il est de jurisprudence constante que, dans le silence du Code de procédure pénale, il faut recourir aux règles du Nouveau Code de procédure civile qui établit le droit commun en la matière.2

1. Nous citons, puis nous complétons l’inventaire dressé en 1993 dans la R.I.D.P. par Dean Spielmann.

2. C.A., 22 novembre 1961, Pas., 18399 ; C.A., 18 janvier 1991, n° 7/91.

Plan de l’ouvrage

Au fur et à mesure que nous avons remis sur le métier les précédentes éditions de notre livre sur la procédure pénale, nous nous sommes éloignés de l’idée d’en faire, comme par le passé, un lexique.

Nous avons opté pour un Traité composé de plusieurs livres :

– Livre I : « Les grandes principes qui régissent la procédure pénale » ;

– Livre II : « Les lois qui régissent l’instruction préparatoire » ;

– Livre III : « La justice », c’est-à-dire les lois qui régissent le procès au fond ;

– Livre IV : « L’exécution des peines ».

Livre I

Les grands principes qui régissent le procès pénal

Chapitre 1

Le principe de l’impartialité

A. Observation préliminaire

B. Principe

C. Définition de l’impartialité – absence de préjugé

D. Magistrats concernés – la magistrature assise

E. Impartialité fonctionnelle

F. Procédure par défaut

G. Impartialité personnelle

H. Indépendance

I. Impartialité – déclarations à la presse

J. Impartialité objective

K. La récusation

L. L’impartialité du juge d’instruction

M. Indépendance du parquet

N. Violation de l’article 6 droit à un procès équitable

O. L’indépendance des experts

A. Observation préliminaire

L’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme doit être fondé sur l’objet et le but de la Convention européenne, ce qui illustre le caractère constructif de l’interprétation de cet accord fondamental.

Cette orientation est conforme à l’idée évolutive de la Convention qui est un instrument vivant et qui doit assurer une protection effective et concrète des droits de l’homme et pas seulement une protection théorique et illusoire.1

B. Principe

Le droit au juge doit demeurer réel et efficace. Celui qui est appelé à trancher un litige doit donc présenter, au nom de cette efficacité, des garanties d’indépendance et d’impartialité sans lesquelles le droit au juge resterait lettre morte.2

C. Définition de l’impartialité – absence de préjugé

L’impartialité peut se définir comme l’absence de préjugé.

Ce principe interdit donc à un magistrat appelé à siéger dans une juridiction de jugement d’avoir, à un titre ou à un autre, eu préalablement connaissance des éléments du dossier. Pour affirmer ce principe, la Cour a instauré le principe de la séparation des fonctions des magistrats. Non seulement, comme la plupart des droits internes, elle interdit qu’un même magistrat connaisse d’un dossier en première instance et en appel, mais elle a également posé le principe de la séparation des fonctions de poursuites et des fonctions de jugement et a condamné le cumul des fonctions d’instruction et de jugement. (…) Toutefois, il semble que, depuis 1996, la Cour ait tendance à assouplir une jurisprudence pourtant bien établie, en intégrant dans les critères d’impartialité le caractère déterminant ou non que le juge a pu jouer à l’occasion de l’exercice de fonctions de poursuites ou d’instruction.3

La Cour de Strasbourg a considéré à maintes reprises que l’article 6.1 s’applique à l’ensemble de la procédure pénale, y compris aux phases de l’instruction judiciaire [Imbrioscia c/ Suisse, 23 novembre 1993 ; J.T., 1994, 495 – Stratégies et Communications (Belgique, 15 juillet 2002, § 39)] dans la mesure où leur inobservation initiale risque de compromettre gravement le caractère équitable du procès.

D. Magistrats concernés – la magistrature assise

Seuls les magistrats assis sont visés par la disposition de l’impartialité.

Le fait que les magistrats composant la Cour de cassation sont appelés à contrôler les arrêts rendus par des magistrats avec qui ils travaillent habituellement ou occasionnellement ou le fait qu’ils aient pu avoir connaissance d’une affaire avant d’en avoir été saisis, vu le regroupement en un même corps de la Cour d’appel et de la Cour de cassation, ne sauraient justifier des appréhensions quant à l’impartialité de la Cour.4

Le ministère public ne saurait être astreint aux obligations d’indépendance et d’impartialité que l’article 6 impose au « tribunal », c’est-à-dire à un organe juridictionnel appelé à trancher, sur la base de normes de droit et à l’issue d’une procédure organisée, toute question relevant de sa compétence.5

Voir pour ministère public : sub procureur d’État, n° 2.

Selon l’article 218 du Code de procédure pénale, le président de chambre est investi d’un pouvoir discrétionnaire en vertu duquel il peut, en son honneur et sa conscience, d’une part, prendre toute mesure qu’il croit utile pour découvrir la vérité, mais également de l’autre, rejeter tout ce qui tendrait à prolonger les débats sans donner lieu d’espérer plus de certitude dans les débats. Ce pouvoir implique également que le président ait une certaine liberté de parole, à condition évidemment qu’il ne révèle pas sa propre opinion sur la culpabilité du prévenu (voir les exemples cités dans J.C.P., v° Cour d’assises, articles 323 à 346, fasc. 20, nos 39 à 43).

La Cour estime que l’attitude critiquée dans les griefs exposés ci-dessus et qui, d’après la défense, établirait un parti pris au préjudice des prévenus ne sont que l’expression exclusive des pouvoirs d’administration judiciaire et de direction des débats attribués par la loi au président de la formation de jugement et ne démontrent pas la réalité, concrète et personnelle, d’une manifestation d’opinion ou de préjugé, voire même de propos et d’appréciation blessants, pouvant faire suspecter l’impartialité de l’un ou de tous les juges.6

E. Impartialité fonctionnelle

a) Incompatibilité des fonctions de poursuite et de jugement

La présence, dans une juridiction de jugement en cause d’appel, d’un magistrat qui a eu à connaître de l’affaire en première instance est de nature à vicier le caractère impartial du tribunal auquel toute personne a droit. Ce principe a été posé par la Cour européenne dans l’affaire Piersack c. Belgique.7

Voir article 64-1 de la loi du 7 mars 1980 sur l’organisation judiciaire, article introduit dans cette loi par celle du 16 juin 1989.

b) Incompatibilité verticale

Aux termes de ce principe, le même magistrat ne peut avoir connaissance d’un dossier sur lequel il a déjà statué à un degré inférieur. La Cour de cassation a reconnu ce principe au sujet de la présence en cause d’appel d’un magistrat ayant connu du même litige en première instance en participant à une décision de caractère juridictionnel.8 De même, le magistrat qui a présidé le tribunal correctionnel ayant condamné un prévenu à une peine d’emprisonnement ne peut ensuite siéger dans la chambre des appels correctionnels qui se prononce sur la demande de révocation du sursis.9 La relation entre le juge et le justiciable doit s’apprécier en fonction de la nature des deux affaires : il n’y a violation du principe que si le magistrat a eu à connaître, à des degrés divers de la procédure, de la même affaire.

c) Incompatibilité horizontale des fonctions de jugement

Le même magistrat ne peut pas connaître, à un même degré de juridiction, d’une affaire reposant sur des faits identiques ou suffisamment connexes. Dans ce domaine, la Cour de cassation a même estimé qu’il n’était pas nécessaire que le justiciable ait déjà eu à faire avec le magistrat en cause : il suffit, pour que le principe d’impartialité soit violé, que le magistrat ait eu connaissance des faits. C’est ainsi qu’elle a jugé que « viole l’article 6 la Cour d’appel qui a condamné un avocat à une peine disciplinaire de suspension alors que deux des magistrats composant la chambre qui a statué avaient déjà porté une appréciation sur les faits entraînant la suspension à l’occasion d’un litige auquel l’avocat n’était pas partie et au cours duquel il n’avait pas été entendu ».10 La Cour de cassation a étendu le principe à la présence d’un magistrat qui, à l’occasion de la même procédure disciplinaire, avait simplement porté une appréciation sur les faits.11 Il est de même impossible au magistrat qui a siégé à l’audience de jugement de faire partie de la formation appelée ultérieurement à statuer sur une demande de dispense de révocation de sursis.12

La Cour de cassation a étendu cette prohibition en cas de connaissance par le même magistrat d’une affaire sur le plan civil et sur le plan disciplinaire. L’impartialité s’attache au magistrat, quel qu’ait pu être son rôle (civil ou pénal) : ne peut siéger dans une Cour d’assises le magistrat qui, en qualité de juge civil, avait déjà porté, dans la procédure de divorce de l’accusé, une appréciation sur la culpabilité de celui-ci.13. Mais tel n’est pas le cas si, à l’occasion de la première instance, aucune appréciation n’a été portée sur les faits qui ont entraîné la seconde.14

Il est nécessaire, pour qu’il y ait violation du principe, que le juge ait à connaître de faits ayant entre eux une relation suffisamment étroite.

F. Procédure par défaut

La Cour de cassation refuse avec raison d’appliquer le principe au cas d’une opposition, voie de rétractation nécessairement portée devant la juridiction ayant rendu la décision par défaut, même si celle-ci est composée des magistrats qui ont rendu la décision attaquée.15

G. Impartialité personnelle

Le principe d’impartialité a été étendu par la jurisprudence de façon assez extensive à tous les cas dans lesquels la situation d’un magistrat peut l’amener à prendre connaissance d’un dossier, à se trouver en contact avec l’une des parties ou à prendre, préalablement au jugement, des positions personnelles incompatibles avec une bonne administration de la justice : c’est bien évidemment le cas lorsque l’une des parties entretient des relations personnelles avec le magistrat, mais c’est également le cas lorsque des magistrats du parquet et du siège, appelés à connaître d’une même affaire, ont des liens familiaux. Ainsi, la Cour de cassation a jugé que, lorsqu’un jugement est rendu sur les réquisitions d’un substitut dont le conjoint siège en qualité d’assesseur, il y a atteinte au principe d’impartialité consacré à la fois par l’article 6.1, de la Convention et par l’article R. 721-1 du Code de l’organisation judiciaire.16

Les appréciations par lesquelles les juges relèvent le comportement déloyal d’un prévenu au cours de l’information et des débats et notamment son exceptionnelle mauvaise foi, très proche du défi lancé à l’institution judiciaire, dès lors qu’elles ne sont pas détachables des motifs relatifs à la déclaration de culpabilité et du prononcé de la peine, ne sont pas de nature à faire naître un doute sur l’impartialité de la juridiction.17

« Des valeurs telles que l’humanité, l’humilité, la modestie, la distance sont des qualités consubstantielles aux fonctions judiciaires. »

Un arrêt rendu le 14 septembre 2006 par la Cour de cassation française a dû rappeler que :

« Les termes injurieux sont incompatibles avec l’exigence d’impartialité d’un tribunal », le jugement est à annuler, alors que pour condamner une bailleresse, il a été notamment retenu « la piètre dimension de la défenderesse qui voudrait rivaliser avec les plus grands escrocs (…) dotée d’un quotient intellectuel aussi restreint que la surface habitable de sa caravane…, et dont la cupidité le dispute à la fourberie » (D., 2006, p. 2346).18

H. Indépendance

Un organe ne peut, dans une société démocratique, recevoir le qualificatif d’indépendant que s’il n’est susceptible de recevoir quelque pression que ce soit et d’où que celle-ci puisse provenir. L’indépendance visée à l’article 5, § 1 de la Convention doit exister à l’égard de l’exécutif comme à l’égard des parties en cause.19

La Cour européenne des droits de l’homme examine, en fait, cette notion dans son contexte et par application de l’adage anglais « Justice must not only be done, it must also be seen to be done ».

I. Impartialité – déclarations à la presse

Dans un arrêt de 2002, la Cour a critiqué les commentaires faits à la presse par le président du tribunal avant la fin du procès. Elle a ainsi condamné le président en question pour avoir évoqué la possibilité d’un acquittement partiel en écartant celle d’un acquittement total. Selon la Cour, de telles déclarations constituent une véritable prise de position sur l’issue de l’affaire avec une nette préférence pour un constat de culpabilité de l’accusé et sont dès lors incompatibles avec les exigences de l’article 6§1 de la convention.20

J. Impartialité objective

a) Magistrat-époux- lien financier avec une partie au procès

La Cour européenne des droits de l’homme a conclu à la violation du droit à un tribunal impartial dans une affaire où l’époux d’un des juges statuant dans l’action engagée par le requérant à l’encontre d’un établissement bancaire était financièrement lié à ce dernier. Dans le cadre de l’approche objective de l’impartialité, la Cour a estimé que les liens financiers entre le mari de la magistrate et la partie défenderesse, en l’espèce la banque, étaient de nature à justifier la récusation du juge en question.21

Dans une affaire soumise à la Cour européenne des droits de l’homme en 2007, cette dernière a déduit du fait que l’époux du juge du fond était employé par la partie défenderesse l’impartialité du magistrat concerné. La Cour estime que le fait pour le conjoint du juge d’avoir été employé par la partie défenderesse peu de temps après l’introduction de l’action par le requérant peut raisonnablement susciter des doutes sur l’impartialité du juge chargé de statuer sur l’affaire en question.22

b) Mariage entre juge du fond et enquêteur

Dans un arrêt contre l’état estonien de 2008, la Cour de Strasbourg a constaté la violation du droit à un tribunal impartial dans le cadre d’une affaire pénale où le mari de la juge du fond avait dirigé l’enquête préliminaire. La Cour rappelle que, selon le critère objectif de l’impartialité, les apparences revêtent de l’importance. Elle relève que les liens du mari chargé de l’enquête étaient si étroits qu’il existait des doutes objectivement justifiés sur l’impartialité de la juge du fond.23

K. La récusation

Suivant arrêt n° 26/2002 de la Cour de cassation du 21 novembre 2002 (n° 1923 du registre), il a été retenu que « la circonstance qu’une juridiction pénale qui a statué sur le fond avait statué préalablement dans la cause en la même composition par un acte isolé sur une mesure préventive et provisoire telle qu’une demande en mainlevée d’une saisie, n’est pas de nature à faire naître dans l’esprit du justiciable un doute objectivement justifié sur l’impartialité des magistrats concernés ».

Dans ses conclusions dans l’affaire pré-mentionnée, le Premier Avocat Général, qui avait considéré qu’il n’y avait pas violation de l’article 6 (1) de la Convention européenne des droits de l’homme, avait fait référence aux arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme du 24 mai 1989, H c/ Danemark et S c/ France du 7 décembre 1992.

L’arrêt du 24 mai 1989 de la Convention européenne des droits de l’homme avait retenu que le fait par un juge du fond « d’avoir déjà pris une décision avant le procès, notamment au sujet de la détention provisoire, ne peut passer pour justifier en soi des appréhensions quant à son impartialité ». Dans l’arrêt du 24 mai 1992, la Cour avait estimé qu’ « on ne saurait douter de l’impartialité d’une juridiction pour la simple raison que certains de ces membres ont eu, avant de se prononcer sur la culpabilité d’un prévenu, à examiner une demande d’élargissement ».

Au vu de ce qui précède, le fait que la présente chambre telle qu’actuellement composée, a constaté l’existence d’indices graves de culpabilité dans le chef du prévenu dans le cadre d’une demande de mise en liberté provisoire présentée par lui après le renvoi de l’affaire, n’est partant pas de nature à remettre en question l’impartialité du tribunal.24

La récusation pour apparence de partialité

Pourvu qu’ils ne soient pas dénués de toute plausibilité et s’ils sont de nature à inspirer une suspicion légitime, des propos prêtés par les parties au juge, aux termes desquels celui-ci manifeste un parti pris dans la conduite de l’interrogatoire des témoins, doivent entraîner sa récusation.

Il y va d’une exigence d’apparence d’impartialité d’autant plus menacée qu’en l’espèce, le juge s’est acharné, dans sa réponse à la demande de récusation dirigée contre lui, à contester la recevabilité de celle-ci.

Illustration :

« La requête tend à entendre récuser M. P. au motif qu’en tant que président de la (…) chambre du tribunal correctionnel de (…), le juge aurait, lors de l’instruction de la cause à l’audience, fait preuve d’une partialité évidente.

Il aurait notamment orienté le témoin, déformé les réponses, interrompu le témoin chaque fois qu’il donnait une réponse défavorable à la défense, dénigré la partie civile et son avocat.

Il se serait moqué des questions de la partie civile chaque fois que celles-ci pouvaient faire apparaître un élément défavorable à la défense aurait posé uniquement des questions à décharge et les aurait rédigées d’une manière qui laisse apparaître sa partialité et aurait dicté les réponses du témoin de la même manière.

La récusation est demandée pour suspicion légitime.

Le procureur général conclut à l’irrecevabilité de la récusation au motif que la récusation aurait pour but de paralyser le cours de la justice et de nuire aux intérêts des parties adverses, la requête en récusation serait dans ce cas constitutive d’un abus de droit et partant irrecevable.

Les parties demanderesses sont les parties civiles qui demandent les poursuites. Ces parties civiles ont tout intérêt à ce que la procédure pénale puisse suivre son cours normal. Le fait qu’elles aient déposé une requête en récusation devant un problème ressenti à l’audience ne fait sous aucune forme preuve d’un quelconque abus de droit. La demande est donc bien recevable.

Dans sa réponse le juge dont la récusation est demandée fait d’abord une série d’observations sur la recevabilité de la demande en récusation, prétendant notamment que les griefs ne seraient pas suffisamment précis.

Le juge qui s’acharne dans sa réponse pour tenter – en invoquant des arrêts de la Cour de cassation – de voir péricliter la demande de récusation sur des moyens de recevabilité, ne fait pas preuve qu’il sera en mesure d’examiner avec la sérénité requise, avec exclusion de tout risque de suspicion légitime, la cause.

Les réponses du juge sur le fond se limitent à une négation des différentes allégations des parties demanderesses en récusation. Pour preuve le juge renvoie aux pièces du dossier répressif.

Il est bien évident, que les pièces du dossier ne prouvent pas l’apparence de partialité qui est reprochée au juge. Les plumitifs de l’audience et les interrogatoires des témoins ne reflètent pas l’atmosphère et le climat dans lesquels l’audience s’est déroulée.

La réponse du juge n’apporte donc pas d’éléments de nature à prouver l’exactitude de l’une ou de l’autre thèse.

Les propos du juge par lesquels il fait connaître son parti pris sur la culpabilité par le biais de la façon dont il interroge les témoins en l’espèce essentiellement à la décharge, tels que ressenti par les parties civiles en la présente cause, sont de nature à inspirer aux requérants une suspicion légitime quant à l’aptitude de ce magistrat à statuer avec l’impartialité et l’indépendance requises.

Les faits ainsi rapportés et les propos tenus par le juge selon les requérants, sont de nature à inspirer aux demandeurs une suspicion légitime quant à l’aptitude de ce magistrat à mener son instruction et son jugement sur la cause avec l’impartialité et la sérénité requises.

La suspicion légitime peut se déduire d’un ensemble de circonstances d’où il apparaît que, par son attitude vis-à-vis de l’une des parties ou de l’avocat qui la représente ou qui l’assiste, le juge a mis ou met en danger la sérénité de l’examen de la cause (Comp. Cass., 29.09.2006, R.G. n° P.06.0843.N, www.cass.be, à sa date, concl. Cornelis).

Même lorsque les allégations de l’avocat des parties civiles ne sont pas prouvées par des pièces ou témoignages, elles ne sont pas dénuées de toute plausibilité. Le juge dont la récusation est demandée donne une autre interprétation aux faits et certifie qu’elles ne doivent pas être considérées comme témoignant de la suspicion du juge envers ces parties. Cependant l’apparence de partialité créée par une attitude du juge lors de l’examen et l’instruction d’une cause pénale, suffit pour récuser le juge.

Il y a cause de récusation. »25

L. L’impartialité du juge d’instruction

En effet, dans sa décision récente de 2010, le juge européen affirme que dans la mesure où les actes accomplis par le juge d’instruction influent directement et inéluctablement sur la conduite et sur l’équité de la procédure ultérieure, y compris le procès proprement dit, les exigences du droit à un procès équitable au sens large impliquent nécessairement que le juge d’instruction soit impartial. La Cour ajoute que l’adoption par le juge d’instruction de certaines mesures provisoires affectant les droits fondamentaux de la personne soumise à une instruction pénale requiert que ce juge, comme tout autre juge, soit objectivement et subjectivement impartial.26

La Cour de cassation belge a elle aussi affirmé à plusieurs reprises que l’impartialité du juge d’instruction constitue une des conditions essentielles de son indépendance totale à l’égard des parties de manière à ce qu’il ne puisse s’exposer au soupçon de partialité dans l’instruction des faits, que ce soit à charge ou à décharge. Elle souligne avec force que le juge d’instruction ne cesse à aucun moment d’être un juge qui ne peut susciter dans l’esprit des parties ou dans l’opinion générale une apparence de partialité et qu’aucune circonstance ne le dispense de ce devoir.27

M. Indépendance du parquet

L’arrêt Medvedyev confirme une jurisprudence établie qui conduit à considérer que le magistrat du Parquet n’est pas une autorité judiciaire ou un magistrat.28

Cependant, nous rendons attentif à un important discours prononcé sur ce sujet délicat par le procureur général d’État à l’audience de la Cour le 4 mai 2011.

Le discours est reproduit en entier dans la Pasicrisie 35, p. 103 à 122. Nous reproduisons de ce long et fouillé discours la conclusion très formelle à laquelle mène le Procureur Général à la fin de son argumentaire :

« Il faut que l’indépendance de la magistrature soit sauvegardée.

Cette indépendance n’est pas un but en soi, mais la condition essentielle pour que les juridictions puissent exercer leurs fonctions de manière impartiale et soient perçues comme étant impartiales.

En ce qui concerne le statut du ministère public, il est essentiel que le Constituant lui confère un statut d’indépendance tel qu’il soit considéré comme une autorité judiciaire indépendante du pouvoir exécutif, non seulement en fait (ce qui est le cas) mais également en droit.

Il n’y a pas lieu de se référer au “modèle français” du ministère public, lequel, à cause du jacobinisme toujours très poussé qui caractérise l’organisation de l’État français, comme vient de le noter Monsieur le Procureur général près la Cour de cassation française Jean Louis Nadal, “est maintenant proche d’un état de coma avancé”. »29

N. Violation de l’article 6 droit à un procès équitable

La sécurité juridique fondée sur le droit à un procès équitable ne consacre pas un droit acquis à une jurisprudence figée.30

Si l’article 6 a pour finalité principale, au pénal, d’assurer un procès équitable devant le juge du fond, il n’en résulte pas qu’il se désintéresse de la phase préparatoire au procès dans la mesure où l’inobservation de ses dispositions dans le cadre de cette phase de la procédure compromet gravement le caractère équitable du procès dans son ensemble.

Une attention toute particulière doit être portée sur le fait que l’appréciation de la Cour européenne relative à une éventuelle violation de l’article 6 tient compte du déroulement du procès dans son ensemble, une lacune ayant pu être compensée par la suite. De plus, la Cour examine le problème in concreto, dans le but d’assurer une protection réelle, efficace et concrète, et pas seulement théorique, des droits des parties. Ainsi, il peut se faire que la législation nationale ne soit pas critiquable en soi au regard de l’article 6 de la Convention, mais que son application concrète débouche sur une violation des droits des parties ; dans d’autres cas, le système lui-même peut être contraire à l’article 6. (cf. M. Franchimont-A. Jacobs-A. Masset, Manuel de procédure pénale, 2e éd., Larcier, p. 1105).31

Les juridictions d’instruction et les magistrats ou officiers participant à l’instruction préparatoire n’étant pas appelés à décider du bien-fondé d’une accusation en matière pénale, la jurisprudence en déduit qu’ils ne sont assujettis aux prescriptions de l’article 6 § 1 C.E.D.H..32

O. L’indépendance des experts

Aussi critiquable et contestable que cela puisse paraître aux yeux d’un avocat amené à plaider au quotidien pour le respect des garanties du procès équitable, les cours et tribunaux luxembourgeois n’ont cessé jusqu’à présent d’affirmer leur attache inconditionnelle à la valeur probante de l’expertise.

En effet, il ressort de cette jurisprudence traditionnelle que « les juges ne doivent s’écarter de l’avis des experts qu’avec une grande prudence et seulement lorsqu’ils ont de justes motifs d’admettre que les experts judiciaires se sont trompés ou lorsque l’erreur de ceux-ci résulte dès à présent soit du rapport, soit d’autres éléments acquis en cause » (A.c./Di., Civ. Lux., 18 octobre 1983, n° 744/83 ; C.A. Lux., 18 décembre 1962, Pas. 19, p. 17). Ce n’est que lorsque qu’il « existe des éléments sérieux permettant de conclure que l’expert n’a pas correctement analysé toutes les données qui lui ont été soumises » (C.A., 8 avril 1998, Pas. 31, p. 29).

Cette jurisprudence déplorable se doit d’être revue à la lumière des revirements dignes d’une société démocratique intervenus dans les pays voisins. Dont notamment la France qui à travers l’arrêt du 14 mai 2009 de la Cour de cassation s’est prononcée sur le cas le plus particulier des experts privés.

En opposition avec l’inertie des cours et tribunaux luxembourgeois, la Cour de cassation française a su à juste titre s’emparer des problèmes d’impartialité et d’indépendance qui surgissent en cas de cumul de deux activités d’expertise, à savoir l’une privée et l’autre judiciaire.

Dans l’arrêt en question, la Cour de cassation a rejeté la demande de réinscription d’un expert sur la liste des experts judiciaires au motif que ce dernier « déployait une activité professionnelle d’expert privé, à titre quasi exclusif pour le compte d’assureurs, par l’accomplissement d’environ deux cents missions chaque année depuis au moins les cinq dernières années et qu’il exerçait dans le cadre d’un lien de subordination la moitié de son activité ». La Cour conclut par conséquent que « sans commettre une erreur manifeste d’appréciation », la Cour d’appel a pu raisonnablement retenir que la situation en question constituait l’exercice d’activités incompatibles avec l’indépendance nécessaire à l’exercice de missions judiciaires d’expertise. Dès lors, le critère déterminant ayant permis de rejeter la demande de réinscription de l’expert est l’existence non seulement d’un lien de subordination mais également la fréquence des missions exercées par l’expert.33

La Cour européenne des droits de l’homme a elle aussi dans un arrêt du 5 juillet 2007 effectué un rappel de sa jurisprudence antérieure (M. c/ France, 18 mars 1997) relative à l’indépendance de l’expert. En l’espèce, la requérante soutenait que le fait qu’une juridiction nationale recueille l’avis d’experts se trouvant être les employés de l’une des parties à l’affaire pour ensuite fonder ses propres conclusions sur lesdits avis était incompatible avec l’exigence d’impartialité posée par l’article 6§1 de la Convention. Reconnaissant l’enjeu problématique soulevé par cette affaire, la Cour commence tout d’abord par rappeler « que l’article 6§1 de la Convention garantit le droit à un procès équitable devant un “tribunal” indépendant et impartial et ne requiert pas expressément qu’un expert entendu par un tribunal réponde aux mêmes critères ». Elle ajoute cependant que « l’avis d’un expert nommé par la juridiction compétente pour traiter les questions soulevées par l’affaire est [cependant] susceptible de peser de manière significative sur la manière dont ladite juridiction appréciera l’affaire ».

La Cour souligne ensuite avoir reconnu dans sa jurisprudence que le manque de neutralité d’un expert nommé par une juridiction peut dans certaines circonstances emporter violation du principe d’égalité des armes inhérent à la notion de procès équitable (voir l’arrêt B. c/ Autriche, 6 mai 1985 et B. c/ Autriche, 28 août 1991) et qu’il convient à cet égard de tenir compte de facteurs tels que la place et le rôle de l’expert dans la procédure. Elle conclut qu’en raison du poids considérable attaché à l’expertise en question, le droit à un procès équitable devant un tribunal impartial et indépendant avait été violé.34

1. J.D.I., 1982, p. 187, obs. P. Rolland et J.-F. Ranucci ; voir aussi D., 2000, I, 227-5.

2. Code de la C.E.D.H., p. 106.

3. C.E.D.H., aff. Bulut c. Autriche, arrêt du 23 février 1996, Rec., 1996 ; Cass., ass. plén., 5 février 1999, Juris Data, n° 000460.

4. C.E.D.H., 25 mai 2000, 38.432/97.

5. C.E.D.H., 22 octobre 1984, série A, n° 84, p. 17 §. 36. C.E.D.H., 30 novembre 1987, série A, n° 127-B, p. 34, § 50 ; C.E.D.H., 25 mai 2000, requête n° 38432/97.

6. C.A. crim., 14 février 2006, n° 6/06.

7. C.E.D.H., aff. Piersack c. Belgique, arrêt du 1er octobre 1982, série A, n° 53 ; Berger, nos 451-459 ; voir article 64-1 du Code d’instruction criminelle.

8. Cass., 3e civ., 27 mars 1991 ; Bull. civ., III, n° 105 ; J.C.P., 1991, IV, p. 203 ; D., 1991, I.R., p. 142 ; Gaz. Pal., 1991, pan., p. 188 ; Juris Data, n° 000979.

9. Cass. crim., 27 février 1991 ; Bull. crim., p. 251.

10. Cass., 1re civ., 18 mai 1989, Rev. Trim. Dr. H., 1990, p. 76, obs. P.L. ; J.C.P., 1989, IV, p. 264 ; D., 1989, I.R., p. 180 ; Juris Data, n° 001774. Voir également, à propos d’une Cour d’appel qui statue dans une composition qui comporte un magistrat qui avait déjà connu du même litige en participant en première instance à une décision de caractère juridictionnel : Cass., 3e civ., 27 mars 1991, Bull. civ. III, 1991, n° 105 ; J.C.P., 1991, IV, p. 203 ; D., 1991, I.R., p. 142.

11. Cass., 1re civ., 16 juillet 1991, J.C.P., 1991, IV, p. 364 ; D., 1991, I.R., p. 215.

12. Cass. crim., 27 février 1991, Bull. crim., II, 1991, n° 99 ; J.C.P., 1991, IV, p. 218 ; D., 1991, I.R., p. 115 ; Gaz. Pal., 1er octobre 1991, p. 21.

13. Cass. crim., 16 octobre 1991, Bull. crim., 1991, n° 351 ; Gaz. Pal., 1992, n° 87, Chron. p. 11 et Cass. crim., 30 novembre 1994, Bull. crim., n° 390 ; Juris Data, n° 002589.

14. Voir pour une affaire identique, Cass. crim., 24 novembre 1993, Bull. crim., n° 354 ; Juris Data, n° 002559.

15. Cass. crim., 25 juillet 1989, Juris Data, n° 002953.

16. Cass. crim., 30 avril 1986, Juris Data, n° 001001 ; Cass. crim., 4 juin 1996, Juris Data, n° 003404.

17. Cass. crim., 11 juin 1998, D., 1998, p. 218.

18. Voir J.T., 2006, p. 667.

19. C.E.D.H., aff. Le Compte, Van Leuven et Demeyere c. Belgique, arrêt du 23 juin 1981, Série A, n° 43 ; Berger, nos 408-417 ; Ann. fr. dr. int. 1982, p. 495-198, chron. Pelloux ; Cah. dr. eur., 1982, p. 201-212, chron. Cohen-Jonathan ; J.D.I., 1982, pp. 216-220, chron. Rolland.

20. C.E.D.H., L. c/Lettonie, arrêt du 28 novembre 2002, n° 58442/00.

21. C.E.D.H., P. c/ Islande, arrêt du 10 avril 2003, n° 39731/98.

22. C.E.D.H., N. c/ L’ex-République yougoslave de Macédoine, arrêt du 20 décembre 2007, n° 41195/02.

23. C.E.D.H., D. c/ Estonie, arrêt du 24 avril 2008, nos 14659/04 et 16855/04.

24. T.A. Lux., 3 mai 2006, n° 1455/2006.

25. Bruxelles, 17e ch., 22 mai 2017 in Journal des Tribunaux, du 16 juin 2007, n° 6272.

26. C.E.D.H., V. c/Espagne, 6 janvier 2010, n° 7418/01.

27. Cass., 24 septembre 1986, Pas., 1987, I, n° 48 ; Cass., 7 avril 2004, J.T., 2004, p. 541 ; Cass., 14 octobre 1996, Bull., 1996, n° 379 ; Cass., 23 novembre 2006, J.T., 2006, p. 34.

28. C.E.D.H., gr. ch., 29 mars 2010 ; Sem. jur., 19 avril 2010, édition générale, p. 830.

29. Pas. 35, p. 103 à 122.

30. Cass., 1re civ., 11 juin 2009, Sem. jur., édition générale, 22 juin 2009, p. 16.

31. Corr. Lux., 15 juillet 2009, n° 2314/ 2009.

32. Corr. Lux., 15 juillet 2009, n° 2314/2009.

33. Cass., 2e civ. 14 mai 2009, n° 09-11466, Bull. cass., n° 122, II, 2009.

34. C.E.D.H., S. c/ Islande, du 5 juillet 2007, n° 31930/04.

Chapitre 2

Le principe de publicité des débats

A. La publicité au regard de la Convention européenne des droits de l’homme

B. Dérogation à la publicité des débats

A. La publicité au regard de la Convention européenne des droits de l’homme

Le principe de la publicité des débats constitue l’une des garanties auxquelles la Cour européenne des droits de l’homme est le plus attachée. Elle se plaît à rappeler que ce droit constitue « l’un des moyens qui contribuent à préserver la confiance dans les cours et tribunaux ; par la transparence qu’elle donne à l’administration de la justice, elle aide à réaliser le but de l’article 6 § 1 : le procès équitable, dont la garantie compte parmi les principes de toute société démocratique au sens de la Convention » (C.E.D.H. Axen c/ RFA, 8 décembre 1983, Série A n° 72, Berger n° 593-598).

On retrouve ici le principe britannique aux termes duquel « Justice is not only to be done, but to be seen to be done » : chacun doit voir que la justice est rendue. L’objectif est de protéger l’individu contre une justice secrète échappant au contrôle du public.1

B. Dérogation à la publicité des débats

Mais il est nécessaire que la cause ait été entendue publiquement en instance inférieure (C.E.D.H. req n° 10938/84, J. et R. Kauffmann c/ Belgique, 9 décembre 1986, D.R. 50/98).

Il ne peut être valablement statué sur la recevabilité, le bien-fondé, le principe et le quantum de la peine sans que le recours effectué par un condamné en première instance soit examiné au cours d’une audience : celle-ci doit obligatoirement exister et le plaignant, l’accusé et le ministère public doivent pouvoir y être entendus en audience publique (C.E.D.H., Ekkatani c/ Suède, arrêt du 26 mai 1988, Série A n° 134, Berger, n° 610-615).2

1. G. Vogel, Lexique de procédure pénale de droit luxembourgeois, 2001, n° 842 p. 77.

2. G. Vogel, Lexique de procédure pénale de droit luxembourgeois, 2001, n° 1845.

Chapitre 3

Les droits de la défense

A. Le principe de l’égalité des armes – the fair hearing

B. Le principe de la liberté de la défense – le droit à une défense effective

C. Violation des droits de la défense

A. Le principe de l’égalité des armes – the fair hearing

Le principe de l’égalité des armes, contenu dans l’exigence d’équité qui doit caractériser toute procédure, signifie que chacune des parties puisse soutenir sa cause dans des conditions qui ne la désavantagent pas substantiellement par rapport à l’adversaire (J.-F. Renucci, « Droit européen des droits de l’homme », LGDJ, Economica, 2e éd., 1999, p. 230-239).

Les juges européens font preuve d’une grande fermeté à cet égard ; ils affirment avec force qu’un procès ne peut être équitable s’il se déroule dans des conditions de nature à placer injustement une partie dans une situation désavantageuse (Rev. sc. crim., 1994, p. 362, RVDHJ 1993, p. 377).

L’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme a pour objectif de garantir à l’inculpé ou prévenu un procès équitable, assurant le libre et plein exercice des droits de la défense dans un débat en principe public ; la connaissance entière et non tardive de l’inculpation et des pièces du dossier complet ainsi que le respect du principe du contradictoire, et garantissant notamment encore la faculté de faire citer et interroger les témoins à décharge dans les mêmes conditions que le sont les témoins de l’accusation. L’inculpé a de même le droit de se faire assister gratuitement d’un interprète, s’il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l’audience.1

Illustration :

« Attendu qu’aux termes de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement ;

Attendu qu’en l’espèce, il ressort des éléments du dossier répressif librement discuté devant la Cour que la plaignante R. était le seul témoin indépendant de B. pour les faits d’outrage public aux mœurs dont il s’agit ; que R. et B. et leurs familles vivent depuis des années dans une situation conflictuelle dans un même immeuble et que toute une série de procès-verbaux a été dressée par la gendarmerie ; que B. a notamment été condamné le 25 juin 1987 pour avoir volontairement fait des blessures et porté des coups à R. à une peine d’emprisonnement de quatre mois ; qu’en l’espèce, le procès-verbal à charge de R. a été dressé à l’initiative du Substitut du procureur d’État de Diekirch ;

Attendu qu’en réunissant dans ces circonstances la prévention d’outrage public aux mœurs à charge de B. et la prévention de dénonciation calomnieuse à charge de R. dans une même citation, le Parquet de Diekirch a, sans nécessité établie, écarté R. comme témoin pour l’examen de sa plainte ; qu’en procédant de la sorte et dans le contexte prédécrit, le Parquet n’a pas assuré à R. un procès équitable et ne lui a pas garanti l’égalité des armes, contrairement au prescrit de l’article 6 de la Convention européenne précitée. »2

B. Le principe de la liberté de la défense – le droit à une défense effective

Devant les juridictions répressives, des moyens au fond, même nouveaux, peuvent être produits au cours de l’instruction, même à l’audience à laquelle l’affaire a été remise pour les plaidoiries finales : devant le tribunal correctionnel, il est de principe que les parties peuvent prendre de nouvelles conclusions et produire tout document qu’elles croient utile, tant que les débats ne sont pas clos (R. Thiry, Précis d’instruction criminelle en droit luxembourgeois