Les Pandectes – Droit du travail E-Book

Gaston Vogel

• Herausgeber: Éditions Larcier
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Les Pandectes
• Sprache: Französisch
• Veröffentlichungsjahr: 2017

Seitenzahl: 691

Beschreibung

Cette édition actualisée des Pandectes « Droit du travail » rassemble et structure de façon cohérente les dernières jurisprudences les plus significatives – dont certaines inédites – dans ce domaine. L’auteur offre aux praticiens un document de recherche rapide et fiable, articulé autour de quatre grands thèmes que sont :
- le contrat de travail,
- les obligations et les droits respectifs des patrons et des salariés,
- la fin du contrat de travail,
- le procès avec la transaction et l’indemnisation.

L’ouvrage repose sur les jurisprudences les plus récentes qui semblent tendre aujourd’hui vers une précarisation progressive du droit du travail se faisant remarquer par les montants dérisoires des indemnités dues.

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ISBN : 978-2-87998-134-5

Table des matières

Les numéros entre parenthèses renvoient aux paragraphes

Table des matières

Introduction

Dossier I

Le contrat de travail (1-111)

1. Définition

1.1 Contrat de travail

1.2 Intuitus personae

1.3 Subordination

2. Ordre public et qualification

2.1 Nature du contrat de travail

3. Preuve

Contrat de travail oral – Paiement des salaires en espèces – Difficultés de preuve – Illustration

4. Modifications du contrat et avenants

4.1 Modification du contrat

4.2 Avenant

4.3 L’employeur ne peut modifier l’organisation sans l’accord du salarié

4.4 Modification d’une clause essentielle du contrat – Situation économique de l’employeur ou de l’entreprise

4.5 Modifications substantielles

4.6 Rétrogradation

4.7 Modification du contrat de travail existant suite à une décision de reclassement interne – Révision du contrat – Applicabilité de l’article L.121-7 du Code du travail (non)

5. Conventions collectives

5.1 Suppléments de salaire prévus par une convention collective – Évolution du progrès technique postérieur à la signature de la convention et rendant certaines clauses anachroniques

5.2 Convention collective et cadres supérieurs

6. Lien de subordination

6.1 Critère essentiel du contrat de travail

6.2 L’appréciation du lien de subordination

6.3 Applications

Époux

Concubins

Agent commercial

Administrateur-délégué – Directeur général

Actionnaire minoritaire

Gérant technique

Entraîneur sportif

Chargé de cours

Artiste de spectacle

Auxiliaire temporaire

Consultant

Avocat

7. Embauche – Les divers contrats d’emploi

7.1 Embauche ou offre d’emploi

Embauche pour durée restreinte

Divers

Détachement de travailleurs

Permis de travail

7.2 Le contrat à l’essai

Période d’essai

7.3 Contrat définitif

Contrat à durée indéterminée

Contrat à durée déterminée

7.4 Requalification

8. La clause de non-concurrence

8.1 Principe

8.2 Zone

8.3 Contrepartie financière

8.4 Protection des intérêts légitimes de l’entreprise

8.5 Applications – Clause de non-concurrence – Contrepartie financière dérisoire – Clause illicite – Respect par le salarié – Préjudice

9. La rémunération

9.1 Principe

9.2 Heures supplémentaires et divers

9.3 Divers avantages

Voiture de service

Frais kilométriques

Commissions

Logement de service

Treizième mois – Gratification

Indemnisation compensatoire de congé

Frais d’avocat

Frais professionnels

Téléphone portable

10. Congé

10.1 Du congé pour l’accompagnement des personnes en fin de vie (Loi du 16.3.2009 relative aux soins palliatifs)

10.2 Congé – Obligation de l’employeur

Dossier II

Exécution du contrat de travail (112-178)

1. Prérogatives de l’employeur

1.1 Pouvoir de direction

1.2 Fichiers informatiques – Ouverture en l’absence du salarié

2. Clause de mobilité – La mutation du salarié

2.1 Définition

2.2 Clause de mobilité et droit au respect de la vie familiale

2.3 Présomption de bonne foi

2.4 Changement d’horaire

3. Surveillance du salarié

3.1 La simple surveillance

3.2 Sur les lieux de travail du salarié

3.3 Le fait de l’employeur ou du « supérieur hiérarchique »

4. Obligations de l’employeur

4.1 Bonne foi

4.2 Harcèlement moral

4.3 Harcèlement sexuel

4.4 Obligation de sécurité

4.5 Devoir de transparence

4.6 Respect de la vie privée

4.7 Respect de la liberté d’expression

4.8 Salaires

4.9 Discrimination

5. Obligations du salarié

5.1 Devoir de loyauté

5.2 Exécution en bon père de famille

5.3 Concurrence

5.4 Parasitisme

5.5 Abus de fonction

5.6 Absentéisme – Maladie

6. Responsabilité du salarié

6.1 Responsabilité (article 47)

Dossier III

Fin du contrat de travail (179-369)

1. Nullité du Contrat de travail

1.1 Nullité du contrat de travail en cas de dol

2. Cessation du contrat de travail

2.1 Cessation des affaires de l’employeur – Décès du salarié

2.2 Cessation de plein droit du contrat de travail

3. Par mutuus consensus

3.1 Article 33 de la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de travail

4. Démission

4.1 Démission – Abus

5. Rupture du contrat par le salarié

5.1 Rupture pour faute de l’employeur

5.2 Prise d’acte

6. Le licenciement

6.1 Protection des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes

6.2 Licenciement – Protection du salarié incapable pour raison médicale – Computation des délais (délai de protection ou délai de procédure ?)

6.3 Licenciement d’un membre du comité mixte

6.4 Délégué

7. Licenciement avec entretien préalable

7.1 Entretien préalable

7.2 Nature du congédiement

7.3 Licenciement collectif

7.4 Motivation du congédiement

Motifs réels et sérieux – Contrôle judiciaire

Applications diverses – Conflit d’intérêts – Âge – Déclaration d’intention

Mésentente

Perte de confiance

7.5 Licenciement pour raisons économiques

Réorganisation – Restructuration

Choix de l’employeur

Motivation

Licenciement en prévision de difficultés

Accord collectif

Départ en retraite

Ancienneté

Plan social

7.6 Licenciement pour faute

Définition

Licenciement immédiat

Principe de proportionnalité

Absentéisme

Mauvaise exécution de la prestation de travail – Imprudence

Comportement dommageable pour l’employeur

Comportement

Concurrence déloyale

Charge de la preuve

Forclusion

Chauffeur routier

Applications diverses

7.7 Influence sur congédiement – Tolérance et avertissement – Pardon social

Comportement déjà sanctionné par un avertissement – Licenciement – Exigence d’un nouveau fait

« Prescription » des fautes du salarié

Tolérance des faits « fautifs » par le patron

Le pardon social

Dossier IV

Solution des conflits de travail (370-402)

1. Transaction soit extrajudiciaire, soit judiciaire

1.1 Finalité

1.2 Annulation de la transaction pour réticence dolosive au moment de la signature

1.3 Transaction concomitante à une résiliation

2. Procès

2.1 Compétence ratione materiae

Compétence ratione loci

Forclusion

2.2 Référé-Travail

Le juge de l’évident et de l’incontestable

2.3 Forclusions

3. Indemnisation

3.1 Préavis

3.2 Indemnisation pour rupture abusive

3.3 Recours état

Décisions

Cour d’appel Luxembourg

Cour d’appel Française

Cassation Luxembourgeoise

Cassation Française

Tribunal du travail de Luxembourg

Tribunal du travail de Esch

Tribunal d’arrondissement de Luxembourg

Tribunal d’arrondissement de Diekirch

Tribunal d’arrondissement de Esch

Ordonnance

Introduction

Le droit du travail a fait l’objet au Luxembourg de beaucoup d’ouvrages, les uns plus parfaits et plus complets que les autres.

Nous n’avons pas la prétention de concourir avec ces auteurs qui sont entrés dans les profondeurs de chaque détail. Nous proposons au praticien un document de recherche rapide et fiable, articulé autour de quatre thèmes, prenant tous leur racine dans l’importante loi du 24 mai 1989 et qui reste le texte de base de la discipline à laquelle est consacré cet ouvrage :

– le contrat de travail – sa définition – ses critères – ses modalités

– les obligations et les droits respectifs des patrons et des salariés

– la fin du contrat – démission – résiliation

– le procès – la transaction – l’indemnisation.

L’ouvrage que nous voulons d’une grande rigueur et précision sur ces quatre thèmes majeurs du droit du travail repose sur les dernières jurisprudences rendues par nos Cour et Tribunaux.

Une étude approfondie de cette jurisprudence qui se fait d’ailleurs de plus en plus stérile et stéréotypée documente la fâcheuse tendance d’une précarisation progressive du droit du travail, dès qu’il est appelé à passer par les fourches caudines judiciaires.

Cette évolution négative se fait surtout remarquer au niveau des arrêts qui, en cas de résiliation abusive d’un contrat d’emploi fixant les indemnités à des montants si dérisoires que le plaideur aurait mieux fait de renoncer à faire valoir ses droits.

Ainsi, un arrêt de date récente a ramené sans motivation aucune à 1.000,- € le préjudice moral pour licenciement abusif d’un employé ayant atteint l’âge de 50 ans et ayant eu une ancienneté de bons et loyaux services de presque 20 ans.

La perte de l’emploi fait partie des pires tragédies humaines. Il n’est pas concevable qu’on aborde avec tant de désinvolture ce problème douloureux qui menace tant la vie de l’employé que la sécurité de sa famille.

Le droit du travail mérite d’être revu sous l’angle d’une plus grande équité.

Dossier I

Le contrat de travail (1-111)

Dans ce dossier, nous examinons les questions suivantes :

– définition et qualification du contrat

– nature du contrat

– preuve

– modifications et avenants

– le lien de subordination comme critère essentiel

– les divers contrats sous l’aspect du caractère définitif et de la durée

Le droit social est une branche de droit autonome…

Le non-respect d’une règle de forme est sanctionné ici par une règle de fond.

(J.C.P., 15 janvier 2008, fr.2035)

1. Définition

1.1 Contrat de travail

1

Le contrat de travail se définit en substance comme une convention par laquelle une personne s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant rémunération (v. Camerlynck, Tr. de droit du travail, Le Contrat de travail n° 28), et cela, quel que soit le mode de rémunération.

La subordination juridique constitue le critère qui permet d’opposer nettement, dans chaque cas d’espèce, le salarié au commerçant indépendant (App. 3e, 26 mars 1998, D. c. F.L. T.T., rôle n° 21.131) (T.A. Lux., 19 mai 1983, rôle n° 28874).

(C.A. Lux., 24 novembre 2005, 8e ch., rôles nos 28.931 et 29.471)

1.2 Intuitus personae

La confiance attendue

2

Le contrat de travail est habituellement considéré comme un contrat intuitu personae. La confiance attendue est intellectuellement indissociable de l’intuitus personae du contrat de travail. En effet, l’intuitus personae se subdivise traditionnellement en intuitus personae de confiance et en intuitus personae d’affection.

L’intuitus personae de confiance (qui seul nous intéresse ici) « se rencontre en général dans les contrats comportant une obligation de faire, où la compétence professionnelle, le talent, (…) la moralité, etc., entrent directement en ligne de compte dans la décision de conclure le contrat avec telle personne plutôt qu’une autre ».

L’intuitus personae est donc source, ici, de comparaison entre des contractants possibles, une fois la décision de contracter prise. Mais c’est dire aussi que « ce savoir particulier du contractant, qui colore d’intuitu personae la convention, n’est que la garantie que celui-ci remplira bien l’obligation qui est attendue de lui ».

(J.C.P., social, 13 juin 2006, n° 24, p. 1467)

1.3 Subordination

3

Le contrat de travail ou d’emploi s’analyse en substance comme la convention par laquelle une personne s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération. De cette définition découlent trois éléments constitutifs irréductibles : la prestation de travail, la prestation de travail accomplie moyennant une rémunération ou salaire et le lien de subordination avec le pouvoir de direction inhérent à la qualité d’employeur. Ces critères marquent la différence fondamentale du salarié avec le travailleur indépendant.

(C.A., 8e ch., 3 mars 2011, rôle n° 35701 ; C.A., 19 mars 2009, n° 33544 ; Cass. Lux., 30 octobre 2008, n° 47/08 ; JP Esch, 16 janvier 2007, n° 124/07)

2. Ordre public et qualification

4

(…) Attendu qu’on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public ; que la législation portant règlement légal du louage de services des employés privés a un caractère d’ordre public en ce sens que les patrons et employés ne peuvent convenir de stipulations différentes et complémentaires qu’en tant qu’elles sont plus favorables à l’employé (T. Pemmers, le contrat de travail des employés, 2e éd., nos 41 et 48) ; que par ailleurs pour déterminer la nature d’un contrat il est de principe que l’on ne doit pas s’arrêter à la qualification donnée par les parties, mais qu’il faut consulter la substance du contrat (Cour, 27 avril 1927, Pas. XI, 349).

(T.A. Lux., 26 mars 1974, rôle n° 14.329)

5

Le contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination de leur convention, mais des conditions dans lesquelles la prestation de travail est fournie.

(Cass. soc., 25 octobre 2005, n° 01-45.147 FS-P+8. Ravier c. SA Sovetra, Juris-Data, n° 2005-030452)

6

Lorsque le juge pénal affirme l’existence d’un contrat de travail pour prononcer une condamnation, le juge civil est tenu par ce constat.

(Cass. soc., 27 septembre 2006, n° 05-40208)

7

S’il et vrai qu’il convient de distinguer la personnalité juridique distincte et autonome des sociétés filiales de celle de leur société mère, cela n’empêche cependant pas le juge du travail, en l’absence d’un contrat de travail écrit en bonne et due forme, d’examiner la vraie nature des relations ayant existé entre parties.

(C.A. Lux., 8e ch., 7 décembre 2006, rôles nos 29.627 et 29.629)

2.1 Nature du contrat de travail

8

C’est à juste titre que le tribunal du travail a retenu que le contrat de travail est un contrat synallagmatique et qu’un employeur n’engage pas, dans une intention libérale, des salariés qu’il rémunère sans exiger une contreprestation de leur part ; que leur travail lui est nécessaire et utile et constitue, d’ailleurs, la prestation requise dans le chef du salarié pour qu’il ait droit au paiement de salaire.

(C.A., 21 juin 2007, rôle n° 31.728)

3. Preuve

9

Le seul fait de percevoir un salaire ne suffit pas à conférer aux relations la nature de contrat de travail.

(C.A. Lux., 9 décembre 1999, rôle n° 11.917)

10

Celui qui invoque l’existence d’un contrat de travail doit en établir la preuve. Cependant, lorsque les parties sont en présence d’un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui conteste l’existence d’un lien de subordination d’établir le caractère fictif du contrat.

L’apparence de régularité d’un contrat de travail écrit n’établit pas en elle-même la compétence des juridictions du travail, mais ne fait que renverser la charge de la preuve en faveur de la salariée.

(C.A. Lux., 9 février 2006, rôle n° 28060 ; JP Esch, 11 juillet 2006, n° 1860/06)

10-1

Il est admis qu’on peut conclure un contrat verbal.

(C.A., 19 mars 2009, n° 33544)

Contrat de travail oral – Paiement des salaires en espèces – Difficultés de preuve – Illustration

10-2

L’appelante qui conteste toute relation de travail entre parties s’empare à titre subsidiaire des déclarations faites par le témoin H. pour soutenir que la société a rémunéré en espèces B.

Dans son attestation testimoniale du 8 juillet 2009, ce témoin déclare que B. et C. « ont attendu d’obtenir un contrat de travail rédigé en bonne et due forme et qu’ils ont été payés en espèces sans déclaration aux caisses compétentes ».

Ces déclarations sont imprécises en ce qu’elles ne précisent ni les dates de paiement, ni les montants. La Cour note par ailleurs que l’appelante ne verse aucun justificatif de paiement – elle n’en possède pas puisque la remise s’est faite de la main à la main et que la production de toute pièce établirait une relation de travail – et que l’intimé ne conteste pas avoir touché des espèces, ce dernier ne prenant ostensiblement pas position sur ce point précis.

La Cour décide d’accorder une certaine foi aux déclarations du témoin.

En l’absence de pièce et d’explications convaincantes, elle fixe ex aequo et bono à 1.250 € les montants touchés par mois par l’intimé. Sa créance pour les trois mois se réduit partant à la somme de 3.750 €. Le jugement est à réformer en ce sens.

(C.A., 8e ch., 12 janvier 2012, rôle n° 35909)

Droit de la preuve – Théorie de la facture ou correspondance acceptées – Applicable en droit du travail (non)

10-3

Le fait par la société de ne pas avoir réagi aux courriers de l’appelant du 10 juin 2011 et de son mandataire du 1er juillet 2011 ne vaut pas, « par analogie à la théorie de la facture acceptée » acceptation par cette dernière du contenu desdits courriers, étant donné que ladite théorie n’est pas transposable en droit du travail et que le silence du supposé employeur n’implique pas dans son chef acceptation du contenu du courrier lui adressé.

Le tribunal du travail a correctement exposé les conditions inhérentes à l’existence d’un contrat de travail et retenu qu’il appartenait au requérant qui soutient avoir été engagé oralement d’en établir l’existence.

Il lui appartient notamment d’établir avoir effectué des prestations sur le supposé lieu de travail, quitte par après à la juridiction d’appel de rechercher si ces dernières ont, d’après les éléments en sa possession, été effectuées dans le cadre d’une relation de travail.

(C.A., 8e ch., 14 mars 2013, rôle n° 38565 - Référence du BIJ n° 2015/7, CL 03 11415)

4. Modifications du contrat et avenants

4.1 Modification du contrat

11

Lorsque le patron entend, dans le cadre de l’organisation ou de la réorganisation de son entreprise, mettre en œuvre des modifications essentielles dans les attributions de l’ouvrier et qui constituent un désavantage pour celui-ci, il ne pourra le faire qu’après avoir préalablement mis fin au contrat dans les formes légales et conventionnelles.

(C.A., 17 décembre 1992, rôle n° 11.973)

Cependant rien n’empêche les parties de se mettre d’accord sur pareilles modifications et dans ce cas les conventions font la loi des parties.

(C.A. Lux., 3 mars 1988, rôle n° 9209)

12

La clause du contrat de travail réservant à l’employeur le droit de modifier unilatéralement le secteur de prospection et par conséquent la rémunération du salarié est inopérante

(Cass. soc., 16 juin 2004, Juris-Data, n° 2004/024167)

13

L’avantage qui résulte d’un usage ne s’incorpore pas au contrat de travail. Rien n’empêche cependant les parties de contractualiser un ou des avantages résultant jusque-là d’un usage. Il leur appartient de le faire explicitement par l’adjonction d’un avenant.

(Cass. soc., 6 juillet 2005, R.J.S., 2005, 4, n° 1058 ; Cass. soc., 26 avril 2006, Juris-Data, 2006-033557)

4.2 Avenant

14

L’avenant à un contrat de travail devant s’analyser comme une modification du contrat, le salarié est en droit de refuser une nouvelle modification le replaçant dans la situation antérieure à cet avenant

(Cass. soc., 11 janvier 2006, J.C.P., social, 2006, p. 1157)

4.3 L’employeur ne peut modifier l’organisation sans l’accord du salarié

15

Lorsque les parties sont convenues d’une exécution de tout ou partie de la prestation de travail par le salarié à son domicile, l’employeur ne peut modifier cette organisation contractuelle du travail sans l’accord du salarié.

Ayant constaté que, tant lors de son détachement dans la société filiale qu’à son retour dans la maison mère, les parties étaient convenues que le salarié effectuerait, aux frais de l’employeur, son travail à son domicile deux jours par semaine, une Cour d’appel peut décider que le fait pour l’employeur de lui imposer de travailler désormais tous les jours de la semaine au siège de la société constituait, peu importe l’existence d’une clause de mobilité, une modification du contrat de travail que le salarié était en droit de refuser.

(Cass. soc., 31 mai 2006, SCC c. Couanau ; Dall., 22 juin 2006, n° 24/7253, IR)

4.4 Modification d’une clause essentielle du contrat – Situation économique de l’employeur ou de l’entreprise

16

C’est à tort que l’appelante demande à la Cour de prononcer la nullité de la modification d’une clause essentielle de son contrat de travail en sa défaveur intervenue, selon elle, en violation des dispositions de l’article L. 121-7 du Code du travail, étant donné que A. a démissionné avec effet immédiat de son poste de travail par lettre de son mandataire adressée à son employeur le 18 avril 2003. La nullité de la modification prononcée par le juge remet en effet le salarié dans la situation antérieure à ladite modification, ce qui présuppose la continuation des relations de travail entre parties et non pas, tel qu’en l’espèce, la rupture de celles-ci.

Le salarié n’est pas fondé dans le cadre d’une demande en indemnisation du chef de résiliation abusive du contrat de travail imputable à l’employeur de soutenir que le motif grave consiste dans le non-respect des formalités de l’article L. 121-7 du Code du travail, étant donné que la seule sanction de cette inobservation consiste en la nullité de la modification de la clause essentielle du contrat de travail opérée en défaveur du salarié.

Dans le cadre de sa demande en allocation de dommages-intérêts implicitement basée sur l’article L. 124-10 du Code du travail (article 27 de la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de travail), il incombe au salarié d’établir que l’employeur a procédé à la modification d’une clause essentielle du contrat de travail en sa défaveur, l’employeur restant libre, au regard de l’article L. 124-11 du Code du travail (article 28 de la loi précitée) de rapporter la preuve que cette modification repose sur un motif réel et sérieux lié à l’aptitude ou à la conduite du salarié, ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service.

La modification de la clause essentielle du contrat de travail opérée par l’employeur en défaveur du salarié doit s’apprécier en tenant compte de la situation qui était la sienne avant la modification intervenue. C’est partant à bon droit que l’appelante fait valoir qu’elle travaillait, avant sa prise de congé sans solde au mois d’octobre 2002, presque exclusivement en tant que coordinatrice des dégustatrices. Il ressort d’une lettre du 22 avril 2002 adressée par l’employeur à A. qu’elle pouvait consacrer au maximum douze heures par semaine aux tâches administratives de coordinatrice.

La fonction de coordinatrice est de par sa nature différente de celle de dégustatrice, la première consistant à organiser de façon globale le planning des tournées des dégustatrices décidées par la direction de l’entreprise, la deuxième à faire sur place la promotion des articles. Il s’y ajoute que l’appelante a exercé sa fonction de coordinatrice à partir de son domicile privé, les dégustatrices devant au contraire se déplacer « sur le terrain ».

Il ressort des courriers échangés au début de l’année 2003 entre parties que l’employeur avait décidé de réduire à six le nombre des heures de travail que A. pouvait consacrer, à partir du 1er avril 2003, date convenue de la reprise de ses fonctions au sein de l’entreprise, aux tâches administratives en sa qualité de coordinatrice, et demandé à son employé de recommencer à exercer sa fonction de dégustatrice. Le nombre exact d’heures de travail que la salariée aurait dû à l’avenir consacrer à cette dernière fonction n’y est pas spécifié, étant entendu que l’appelante précise dans ses conclusions du 14 décembre 2005 que la perte des heures consacrées aux tâches administratives devait être compensée par celles consacrées à ses fonctions de dégustatrice et ceci afin de lui garantir un salaire équivalent.

La réduction du temps de travail à consacrer aux activités de coordinatrice et son corollaire, à savoir la compensation des heures y précédemment consacrées par la reprise partielle de son activité de dégustatrice, constituent une modification d’une clause essentielle du contrat de travail en défaveur de la salariée.

Cette modification était cependant nécessaire au vu de la situation financière précaire de la société.

Il n’est en effet pas contesté que la société traversait une période financière difficile, due principalement à la perte de deux clients importants, qu’elle avait déjà procédé à la réduction sensible du nombre de ses dégustatrices et devait redoubler d’efforts sur le terrain pour lancer une nouvelle marque de café. L’employeur, seul responsable de la direction de l’entreprise en vue d’en assurer sa survie, pouvait partant légitimement procéder à une réorganisation d’une activité principale de la société, à savoir la promotion dans les points de vente de produits dont il assurait la distribution, la modification étant faite dans l’intérêt de la société.

L’employeur ayant justifié d’un motif réel et sérieux fondé sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise qui l’a amené à procéder à la modification d’une clause essentielle du contrat de travail en défaveur de A., la demande de cette dernière en allocation de dommages-intérêts lui redue du chef de la démission de son poste de travail rendue nécessaire par la faute de l’employeur est à rejeter.

(C.A., 8e ch., 23 novembre 2006, rôle n° 30.433)

4.5 Modifications substantielles

17

Afin de pouvoir déterminer si un poste donné (en l’occurrence Quality and Security Assistant) a pu constituer une rétrogradation dans le chef d’un salarié, il échet d’examiner quelle était la fonction occupée par ce dernier, non pas lors de son engagement, mais dans la période précédant immédiatement la date de la modification alléguée.

(C.A., 15 février 2007, rôle n° 29.883)

18

La fonction d’un assistant comporte moins de responsabilité que celle d’un manager : La nouvelle affectation (de manager à assistant) constitue une modification substantielle qui, si elle a été acceptée, ne tombe pas sous le champ d’application de l’article 37 alinéa 3 de la loi sur le travail.

(C.A., 15 février 2007, rôle n° 29.883)

4.6 Rétrogradation

18-1

Tant la rétrogradation que la modification de la rémunération constituent des modifications essentielles du Contrat de travail en défaveur du salarié et l’employeur doit alors respecter sous peine de nullité de la modification opérée, le délai de préavis imposé par l’article L 124-3 du Code du travail non seulement pour la diminution de la rémunération, mais également en ce qui concerne le changement de poste octroyé à l’employé.

(C.A., 12 mars 2009, n° 33.344)

4.7 Modification du contrat de travail existant suite à une décision de reclassement interne – Révision du contrat – Applicabilité de l’article L.121-7 du Code du travail (non)

18-2

Dans le cadre d’une révision du contrat de travail les parties peuvent toujours compléter ou modifier d’un commun accord leur convention originaire et ce même en défaveur du salarié du moment que celui-ci les accepte, étant rappelé que les dispositions des articles L. 121-4 par, 4 et suivants du Code du travail relatifs à la révision du contrat de travail ne sont pas, d’après l’article L.121-7 alinéa 4 du même code, applicables en cas de reclassement interne d’un travailleur incapable d’exercer son dernier poste de travail comme dans le cas de A.

En effet dans ce cas, comme l’a à juste titre rappelé le tribunal du travail, l’employeur ne pouvait que mettre en œuvre la décision de reclassement prise par la commission mixte en date du 10 août 2006 ; l’employeur n’avait partant d’autre choix que de reclasser la salariée tel que prévu par la commission mixte de reclassement, sans commettre un abus de droit et la salariée ne pouvait refuser ce reclassement sauf à mettre en cause devant les instances compétentes, à savoir devant le Conseil Arbitral des Assurances Sociales, la décision de la commission mixte du 10 août 2006 ou trouver un accord avec l’employeur sur une réintégration à plein temps, ce qui ne fut pas le cas.

Pour être complet il parait important de relever que la clause litigieuse que la salariée voudrait voir annuler n’a en aucun cas rendu la situation de cette dernière plus défavorable, alors que pour un travail à mi-temps elle perçoit une rémunération correspondant à un travail à temps plein.

(C.A., 3e ch., 26 janvier 2012, rôle n° 36057)

Modification d’une clause essentielle du contrat de travail – Obligation de motivation à la demande du salarié

18-3

Conformément à l’article L. 121-7 du code du travail, toute modification en défaveur du salarié portant sur une clause essentielle du contrat de travail doit, sous peine de nullité, être notifiée au salarié dans les formes et délais visés aux articles L. 124-2 et L.124-3 et indiquer la date à laquelle elle sort ses effets.

Dans ce cas, le salarié peut demander à l’employeur les motifs de la modification et l’employeur est tenu d’énoncer ces motifs dans les formes et délais prévus à l’article L. 124-5.

(…)

La résiliation du contrat de travail découlant du refus du salarié d’accepter la modification lui notifiée constitue un licenciement susceptible de recours judiciaire visé à l’article L.124-11.

L’article L.124-5.(2) du code du travail auquel l’article L.121-7 fait référence prévoit que l’employeur est tenu d’énoncer avec précision par lettre recommandée, au plus tard un mois après la notification de la lettre recommandée, le ou les motifs du licenciement (en l’espèce de la modification de la clause essentielle) liés à l’aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondés sur les nécessités du fonctionnement de l’entreprise, de l’établissement ou du service qui doivent être réels et sérieux.

La précision des motifs est exigée pour que le juge puisse exercer un contrôle et que le salarié puisse en vérifier le bien-fondé.

L’exigence de la précision implique que dans le cas de la modification d’une clause essentielle du contrat de travail, l’employeur donne sa motivation une version complète des circonstances imposant cette modification.

En l’espèce, la société A. s.à r.l. a failli à cette obligation en omettant d’indiquer dans la lettre de motivation que par le fait de sa domiciliation elle continue à avoir une présence au Luxembourg et qu’elle continue à y employer deux personnes affectées à des tâches qui n’auraient pas pu être effectuées par B. De la sorte, B, qui en tant que salariée, se trouvant à environ une année de sa retraite, et qui avait intérêt à pouvoir continuer à travailler au Luxembourg, n’avait pas à sa disposition toutes les données nécessaires pour vérifier le bien-fondé de la décision de son employeur de modifier une condition essentielle de son contrat de travail en lui imposant un nouveau lieu de travail distant de 300 kilomètres.

La lettre de motivation n’ayant pas été suffisamment précise, la résiliation a été à bon droit considérée comme abusive par les premiers juges.

(C.A., 24 janvier 2013, rôle n° 37953)

Modification unilatérale d’une clause essentielle du contrat de travail – Démission par le salarié – Résiliation du contrat de travail à la date de la notification de la modification unilatérale

18-4

Le 23 septembre 2009, la société A. Sàrl. a envoyé à B. un courrier qui a la teneur suivante :

« Madame,

Par la présente, nous vous informons que vous êtes affectée sur le site de C. à Kayl au poste de Brigadière (Permanence). Votre salaire horaire pour ce nouveau poste sera de 11 € brut/heure. La durée hebdomadaire de travail reste à 40 heures/semaine. L’horaire de travail se situe entre 05.00 heures et 16.00 heures du lundi au dimanche (suivant planning).

Le préavis concernant les modifications importantes de contrat étant de deux mois, celui-ci débutera le 1er octobre 2009 et se terminera le 30 novembre 2009. Les modifications de votre contrat prendront donc effet le 1er décembre 2009.

Nous vous demandons également de nous rendre les badges, clés, vêtements de travail et autres effets du D à la fin de votre poste le 30 novembre 2009. »

Par courrier du 9 octobre 2009, B. a demandé les motifs à la base de la modification de son contrat de travail et la société A s.à.r.l. les lui a fournis par lettre recommandée du 23 octobre 2009.

B. a fait contester, pour ne pas remplir les critères de précision et pour ne pas se baser sur des motifs réels et sérieux, les motifs de la modification de son contrat de travail par courrier du 5 novembre 2009, a remis ses effets de travail et les clés de son lieu de travail à la partie défenderesse le 30 novembre suivant et n’est plus allée travailler chez la société A. à partir du 1er décembre 2009, date à laquelle les modifications de son contrat devaient entrer en vigueur

(…)

Le tribunal a admis que la réaffectation de B. du site du D. sur le site C. à Kayl comme brigadière ne constitue pas une modification substantielle du contrat de travail.

Le tribunal a par contre dit que la modification de l’horaire de travail étendant le travail au dimanche et la diminution du salaire horaire constituent des modifications substantielles en défaveur de B.

La Cour fait sienne la motivation exhaustive et judicieuse du tribunal et admet qu’il y a bien eu modification substantielle et défavorable des conditions de travail.

Par l’effet rétroactif de la démission il y a eu résiliation du contrat de travail en date du 23 septembre 2009. Étant donné que par la lettre de contestation le délai de forclusion de trois mois de l’article L.124-11(2), alinéa 1er, du Code du travail a été interrompu le 5 novembre 2009, B., en déposant sa requête le 5 novembre 2010, a agi dans le nouveau délai d’une année, qui en vertu de l’article L.124-11(2), alinéa 2, du Code du travail a commencé à courir à partir du 5 novembre 2009.

(C.A., 3e ch., 3 octobre 2013, rôle n° 38026 - Référence du BIJ n° 2016/1, CL 03 12041)

5. Conventions collectives

5.1 Suppléments de salaire prévus par une convention collective – Évolution du progrès technique postérieur à la signature de la convention et rendant certaines clauses anachroniques

19

Quid si des clauses d’une convention collective rédigées en termes généraux et prévues pour un travail manuel, cessent de s’appliquer par le fait que la situation des travailleurs bénéficie d’un progrès technique qui n’existait pas à la date où la convention collective fut signée ? (p. ex. le travailleur est aidé dans l’accomplissement de sa tâche par camions et machines plus performants)

Deux décisions ont été rendues en la matière, à savoir :

– jugement rendu par le Trib. Trav. de Diekirch le 25 octobre 2005, n° 1039/04

– arrêt de confirmation rendu par la C.A. le 8 mars 2007 (rôle n° 29.601).

L’obligation d’exécution de bonne foi des contrats issue de l’article 1134 alinéa 3 se limite à la situation envisageable par les parties au moment où elles ont contracté.

Une clause claire et précise cesse de l’être et donne matière à interprétation, dès lors qu’il est manifeste qu’elle est contraire au but poursuivi par les contractants.

(dans le même sens, Trib. Trav. Lux., 10 octobre 2000, n° 3882/00)

5.2 Convention collective et cadres supérieurs

20

Les articles pertinents du Code du travail pour la solution du litige sont de la teneur suivante :

Art. L 162-8 (2) : Lorsqu’un employeur est lié par une convention collective ou un accord subordonné, il l’applique à l’ensemble de son personnel visé par la convention ou l’accord en cause.

(3) Sauf disposition contraire de la convention collective ou de l’accord subordonné, les conditions de travail et de rémunération des employés ayant la qualité de cadres supérieurs ne sont pas réglementées par la convention collective ou l’accord subordonné conclus pour le personnel ayant le statut d’employé.

Toutefois, les parties contractantes qualifiées au sens des dispositions qui précèdent peuvent décider de négocier une convention collective particulière pour les cadres supérieurs au sens des dispositions visées ci-dessus.

Sont considérés comme cadres supérieurs au sens du présent titre, les travailleurs disposant d’une rémunération nettement plus élevée que celle des employés couverts par la convention collective ou barémisés par un autre biais, tenant compte du temps nécessaire à l’accomplissement des fonctions, si cette rémunération est la contrepartie de l’exercice d’un véritable pouvoir de direction effectif ou dont la nature des tâches comporte une autorité bien définie, une large indépendance dans l’organisation du travail et une large liberté des horaires du travail et notamment l’absence de contraintes dans les horaires.

Il en découle que la convention collective est applicable à l’ensemble du personnel et que, sauf disposition contraire de la convention collective ou encore existence d’une convention collective spécifique applicable aux seuls cadres supérieurs, hypothèses non remplies en l’espèce, les conditions de travail et de rémunération des employés ayant la qualité de cadres supérieurs ne sont pas réglementées par ladite convention collective conclue pour le personnel ayant le statut d’employé. N. soutenant être couverte par la convention collective qui s’applique en principe à l’ensemble du personnel excipant du statut de cadre supérieur de l’intimée, il incombe à la banque d’établir que son ancienne salariée exerçait en son sein des fonctions dirigeantes de cadre supérieur rémunérées de façon nettement plus élevée que celles d’un employé tombant sous le champ d’application de la convention collective.

(C.A. Lux., 10 mai 2007, rôle n° 31.465)

21

Est cadre celui qui exerce au sein d’une entreprise des fonctions relevant d’un pouvoir de direction effectif ou comportant une autorité bien définie. L’octroi d’un pouvoir de signature ne saurait à lui seul faire présumer une telle autorité à défaut par l’employeur de spécifier les attributs liés à cette délégation de signature et d’établir que l’octroi d’une telle procuration était réservé aux seuls cadres dirigeants.

(C.A. Lux., 10 mai 2007, rôle n° 31.465)

6. Lien de subordination

6.1 Critère essentiel du contrat de travail

22

Le lien de subordination n’exige pas que l’employeur exerce sur l’activité de l’employé une direction étroite et permanente, qu’il suffit que le premier ait le droit de donner au second des instructions pour l’organisation et l’exécution du travail convenu ;

que conçue comme un pouvoir de l’employeur, la subordination ne se manifestera que si celui-ci juge bon d’en user, que le louage de service n’exige dons pas une subordination effective de l’employé, qu’il se reconnaît à la seule possibilité juridique d’un tel état ;

(T.A. Lux., 26 mars 1974, rôle n° 14.329)

23

Il y a aussi lieu de s’attacher aux conditions d’exécution du travail employant plus spécialement le lieu de travail, les horaires, son exclusivité ainsi que sa direction et le contrôle. L’activité faisant l’objet de l’engagement n’a pas besoin d’être l’occupation principale et exclusive du salarié.

(C.A., 2 mars 1998, Pas., 31, p. 19)

24

Critères.

(C.A., 25 mars 2004, Bulletin de jurisprudence du jeune barreau, 2004/169)

La subordination juridique s’exprime dans les prérogatives de l’employeur

25

La subordination n’exige pas des critères rigides et immuables et le degré de contrôle et de direction de l’employeur s’examine notamment par rapport à la nature du travail exécuté.

La notion classique de subordination, qui place le salarié sous l’autorité de son employeur qui lui donne des ordres concernant à priori la prestation de travail et son exécution. Plus que dans une simple exécution obligatoire de la part du salarié, la subordination trouve sa véritable expression juridique dans les prérogatives de l’autre partie, dans le véritable pouvoir de direction que l’employeur tire de la situation instaurée. Elle s’exprime non seulement par le pouvoir de modeler unilatéralement et au jour le jour les sujétions pesant sur le salarié, mais s’applique à plus long terme sur le plan professionnel (carrière) et sur le plan disciplinaire.

(C.A., 6 janvier 2005, rôle n° 28.778 ; C.A., 14 janvier 2007, rôle n° 31.341)

Définition – Appréciation critique de la jurisprudence rendue sur le critère du lien de subordination

26

« Le lien de subordination est partout ; il peut surgir par moments, par épisodes, à tout moment, à toute période, à l’aide de tous indices. Mais celui-ci, qui se généralise dans tous les secteurs d’activité, peut aussi inquiéter. Il est en effet facile d’affirmer que tout acte réalisé au profit d’une autre personne peut caractériser un lien de subordination, et, par conséquent, un rapport salarial. On pourrait ainsi se demander si un artisan qui réalise des travaux à un domicile personnel pendant plusieurs jours, voire plusieurs semaines ou plusieurs mois, ne devient pas le salarié du propriétaire de la maison qu’il a pour mission de réparer. Et que dire du boulanger, du charcutier, du boucher qui s’engagent auprès de leurs clients à fournir, de façon régulière, des aliments sains, en se déplaçant au besoin chez eux, tout en sachant que ceux-ci peuvent mettre un terme à cette relation en cas de fourniture d’aliments avariés ? Que penser encore d’un coiffeur qui, dans un salon de coiffure, coupe régulièrement les cheveux d’un client dont l’éventuelle insatisfaction peut entraîner la rupture de toute relation contractuelle ? Avec ces multiples indices qui amènent inéluctablement à la qualité de salarié, avec ces « petits riens » qui transforment une relation contractuelle en une autre que les parties n’avaient pas initialement désirée (du moins en ce qui concerne l’une d’entre elles), on peut se perdre. Qu’est-ce qu’être aujourd’hui un salarié ? La question se pose si l’on considère qu’il suffit de recevoir un ordre, d’exécuter une prestation sous le contrôle d’une personne, etc. De nombreux actes réalisés chaque jour par chacun d’entre nous répondent à de tels critères. Et la notion d’actes réalisés au sein d’un service organisé ne change finalement pas grand-chose puisque l’on peut toujours, en cherchant bien, trouver la trace d’un service de cette nature. Serions-nous alors devenus, sans le savoir, tout à la fois des salariés et des employeurs ? Si l’on en croit la Cour de cassation, c’est par l’affirmation qu’il conviendrait de répondre ».

Catherine PUIGELIER

Professeur à l’Université du Havre

(J.C.P., social, 11 juillet 2006, n° 28 ; note sous arrêt Cass. soc., 17 mai 2006)

Critère essentiel du contrat de travail

27

L’existence d’une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité professionnelle.

Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements d’un subordonné.

Le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail.

(J.C.P., social, 11 juillet 2006, n° 28 ; Cass. soc., 14 juin 2006, Juris-Data, 2006 – 034113 ; Cass. soc., 17 mai 2006, n° 04-43.265, F-D, Sàrl Agence des Arcades c. Perroux, épouse Dufresne, Juris-Data, n° 2006-033659 ; Cass. soc., 19 décembre 2000 ; Dr. soc., 2001, p. 227 ; C.A., 19 mars 2009, n° 33544)

Subordination juridique dans le cadre d’un contrat de travail s’exécutant au sein d’un groupe économique et commercial – filiales dans le rôle d’agents payeurs

28

Faits

– Il n’est pas contesté que le travail fourni par A. tout au long de sa carrière professionnelle de 37 ans au service de la « Centrale Paysanne » a consisté dans l’entretien, la maintenance et la gestion de l’Agrocenter, même quand il fut rémunéré par des sociétés qui n’en utilisaient pas (Agriconsult et Centrale Paysanne Services) ou seulement en partie [Silocentrale (département céréales) et Centralfood (département viandes)] les installations et qu’il n’est pas soutenu par Cepal qu’il ait presté un quelconque travail spécifique pour ses filiales qui l’ont successivement rémunéré (à part la gérance de Centralfood),

– qu’il est constant et qu’il ressort des documents internes de la Centrale Paysanne produits par A. que celui-ci faisait partie de la « Generaldirektion des Agrarmanagements » du « Groupe de la Centrale Paysanne » composée de quatre membres et que la direction générale du groupe entérine les budgets et les plans d’investissement des sociétés et en fixe la stratégie d’entreprise et la politique commerciale,

– que certaines fonctions communes à toutes les sociétés du Groupe Cepal, tels les services Gestion et Finance, Emploi et Intendance (service du personnel) et Service Informatique Central, sont organisés au niveau de la société Centrale Paysanne Services, que les services communs de l’Agrocenter qui sont à la disposition des sociétés opérant dans ses installations étaient placés sous l’autorité de son directeur général A. et que les comptabilités des sociétés du groupe sont placées sous l’autorité du service Gestion et Finance précité qui assure l’audit interne des sociétés dont les résultats, et notamment les situations comptables mensuelles, doivent être transmis régulièrement à la Direction Générale,

– que A. a, en sa qualité de Directeur Général, signé des courriers adressés à des administrations publiques et concernant la gestion de l’Agrocenter, au nom de Cepal S.A. et de Silocentrale Sàrl (à une époque où il n’était plus officiellement au service de cette dernière),

– que, juridiquement, A. n’a pu exercer cette activité rémunérée de Directeur Général pour le Groupe de la Centrale Paysanne, qui n’a pas de personnalité juridique, mais seulement pour le compte de la société anonyme Cepal S.A. qui est propriétaire de l’Agrocenter et, en tant que société mère des diverses sociétés commerciales, la personne juridique suprême du groupe économique de la Centrale Paysanne et dont l’organe de décision, le conseil d’administration, est l’autorité suprême du groupe,

– il ressort des nombreux procès-verbaux des réunions du conseil d’administration de Cepal S.A. produites par A. que cet organe, loin de se limiter au rôle de gestion d’une société holding et propriétaire d’immeubles, détermine non seulement la politique commerciale du groupe, mais s’occupe encore intensivement des questions de détail de la gestion journalière des différentes sociétés, que les membres de la direction générale, dont A., assistaient régulièrement à ces réunions où ils rendaient compte de leur gestion et recevaient des instructions afférentes, et que A. a partant exercé ses fonctions sous les ordres et le contrôle étroit du conseil d’administration de Cepal S.A., organe de décision suprême du groupe économique de la Centrale Paysanne, par rapport auquel il se trouvait partant dans un lien de subordination caractéristique du contrat de travail (et qui a d’ailleurs pris la décision de son licenciement).

Il convient de retenir que le véritable employeur de A. a été tout au long de sa carrière professionnelle de 37 ans la société anonyme Cepal S.A. qui l’a également rémunéré pour son travail par l’intermédiaire de ses différentes sociétés filiales dont le rôle d’employeur officiel par le paiement du salaire et l’affiliation à la sécurité sociale n’était que purement fictif et qui n’étaient en fait que des « sociétés d’affectation », tel que l’exprime le chef du personnel du groupe dans un courrier adressé à A. sur du papier à entête de Centralfood le 29 juin 1993 pour lui annoncer qu’ « afin d’éviter des comptabilisations inter-sociétés trop nombreuses n’apportant pas directement une plus-value administrative et en vue de rationaliser ainsi nos procédures comptables, nous vous informons par la présente que nous venons de vous déclarer auprès du Centre Commun de la Sécurité Sociale comme salarié de la société Centralfood Sàrl et ce à partir du 1er juin 1993 » (société dont A. avait été nommé gérant le 6 avril 1993) tout en ajoutant que « Toutes les stipulations de votre contrat de travail de votre ancien employeur resteront en vigueur dans votre nouvelle société d’affectation ».

Il s’ensuit que, A. ayant été à partir du 22 novembre 1965 jusqu’à la rupture en juillet 2003 au service de la société anonyme Cepal S.A. en qualité d’employé au titre d’un contrat de travail oral, il convient de dire, par réformation du jugement déféré, que les juridictions du travail sont compétentes pour connaître de sa demande pour autant que celle-ci est dirigée contre Cepal S.A.

(C.A. Lux., 8e ch., 7 décembre 2006, rôles nos 29.627 et 29.629)

Subordination

28-1

La subordination juridique consiste en ce que le salarié se trouve placé sous l’autorité de son employeur qui lui donne des ordres concernant l’exécution du travail, en contrôle l’accomplissement, en vérifie les résultats. Cette autorité du chef d’entreprise a comme contrepartie l’absence de tout risque économique assumé par le salarié dans son activité. Le travail subordonné se trouve normalement accompli au lieu et suivant l’horaire prescrits, par un salarié travaillant seul sans auxiliaires rémunérés par lui, avec un matériel et des matières premières ou produits fournis par l’employeur et sous son contrôle. Il appartient en principe au salarié demandeur, se prévalant de l’existence d’un contrat de travail ou d’emploi le liant à son employeur, donc de la subordination juridique, d’établir cette existence. Si la charge de la preuve réside en principe dans le chef du salarié demandeur, les juges décident le plus souvent par voie de présomptions. Ils basent leur conviction relative à l’existence ou l’absence d’un lien de subordination sur un faisceau concordant de présomption claires et précises qui ne résultent pas nécessairement de la qualification que les parties ont donnée à la convention, mais qui peuvent baser sur les éléments de fait les plus divers caractérisant les conditions d’exécution du contrat (Cour, 4 février 1988, n° 9876 du rôle).

(C.A., 8e ch., 3 mars 2011, rôle n° 35701)

28-2

Il incombe au demandeur de rapporter la preuve du contrat travail qu’il invoque et plus spécialement d’en établir l’élément essentiel à savoir l’existence d’un rapport de subordination juridique plaçant le salarié sous l’autorité de l’employeur qui lui donne des ordres concernant l’exécution du travail, en contrôle l’accomplissement et en vérifie les résultats.

L’existence d’un contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination ou de la qualification qu’elles ont donnée à leur convention, ni par ailleurs quels termes ont été employés pour mettre fin aux relations existantes entre elles, mais des conditions de fait dans lesquelles s’exerce l’activité du salarié.

Ainsi la preuve du contrat de travail peut résulter d’un ensemble d’éléments qui constituent des présomptions précises et concordantes faisant conclure à l’existence d’un lien de subordination. Ces circonstances relèvent de l’appréciation souveraine des juges du fond. (Cour, 4 janvier 2001, n° 24644 du rôle Orsi/Odwrot : Cour, 15 mai 2003, n° 268834 du rôle)

Le cumul dans le chef d’une même personne des fonctions d’administrateur ou de gérant et de salarié d’une société est possible à condition que le contrat de travail soit une convention réelle et sérieuse qui correspond à une fonction réellement exercée et qui est caractérisée par un rapport de subordination de salarié à employeur. (Cour, 8 février 2001, n° du rôle 24443 Spéciale c. New Love).

Le contrat de travail n’a de réelle existence que s’il correspond à des fonctions techniques nettement dissociables de celles découlant du contrat.

(C.A., 8e ch., 7 avril 2011, rôle nos 35245 et 35774)

6.2 L’appréciation du lien de subordination

29

La cour de cassation a compétence pour vérifier si le juge de fond a pu légalement déduire des faits qu’il constate l’existence d’un lien de subordination entre les parties contractantes et si celles-ci sont, dès lors, engagées dans les liens d’un contrat de travail.

(Cass. B., 3e ch., 22 mai 2006, Pas., n° 284 ; Cass., 17 décembre 2001, R.G.S., 99.0093 ; Cass., 14 janvier 2002, R.G.S., 00.0183F, n° 21)

Qualification du contrat de travail – Lien de subordination – Lien de dépendance économique

29-1

Le lien de dépendance caractérisant le contrat de travail peut s’induire de divers indices ayant une force probatoire plus ou moins prononcée comme, de première part, le pouvoir du bénéficiaire de la prestation de travail de donner des ordres et directives quant aux modalités d’exécution du travail et de décider unilatéralement des conditions de fait dans lesquelles s’exerce l’activité du travailleur, tels l’horaire de travail, les congés, le lieu d’exécution du travail, la fourniture de matériel de travail, les délais d’exécution et de deuxième part, le pouvoir de contrôle régulier de l’exécution des tâches et celui de prendre des sanctions disciplinaires, respectivement l’obligation du travailleur de rendre compte régulièrement de son activité, et de troisième part, une rémunération périodique fixe et la dépendance économique.

Des difficultés de décider de l’existence d’un contrat de travail surgissent en présence de travailleurs relevant habituellement, comme c’est le cas de l’architecte, d’une profession libérale.

Les travailleurs de haute technicité, jouissent en principe, dans l’accomplissement de leur tâche, d’une réelle indépendance de jugement inhérente à la nature de leurs fonctions.

Dans ce cas, le lien de subordination se vérifie surtout au niveau de la détermination des conditions de travail, et de la répartition des tâches journalières.

Il s’agit, de savoir si les contraintes imposées à X. dans l’exécution du travail réduisent son autonomie d’action dans une mesure assez large pour en faire une salariée.

D’abord, la Cour déduit du contrat litigieux que les parties contractantes avaient l’intention de ne pas soumettre le bureau d’architecture Y. aux contraintes du droit du travail, du droit fiscal et de la sécurité sociale concernant l’engagement de X.

Ensuite, sur le plan de l’exécution du travail, il ressort des relevés mensuels susvisés de X. que le nombre d’heures prestées était assez variable par jour et par mois. Il s’en déduit, au regard des éléments de la cause, que X. n’était pas assujettie à un horaire régulier, ni n’était astreinte à une obligation de présence continue au bureau.

Selon les relevés susvisés, X. consacrait, les jours de travail, un certain nombre d’heures à différents projets. Il n’est cependant, pas établi que l’architecte bénéficiant de ses prestations ait déterminé l’emploi du temps de X. tout en lui donnant des instructions sur les tâches journalières et la cadence du travail.

(…)

Quant à l’indice de dépendance économique, il ressort du contrat litigieux qu’il n’est pas défendu à X. de traiter des projets personnels, sauf qu’elle doit en faire apport au bureau d’architecture, mais qu’en revanche, elle percevra, à leur endroit, une rémunération correspondant à l’importance des projets.

Enfin, le mode de rémunération des prestations ordinaires selon les vacations horaires effectivement prestées ne vaut pas indice d’un contrat de travail.

Au vu de tous ces éléments, il apparaît que X. disposait d’une large autonomie pour accomplir sa mission en étant rémunérée sur la base de notes d’honoraires et de frais faisant apparaître le montant de la TVA. Il n’y a pas d’éléments justifiant de requalifier le contrat de prestation de services litigieux en contrat de travail.

(C.A., 25 juin 2008, n° 31.844)

29-2

C’est à juste titre que les premiers juges ont rappelé que « les indemnités compensatoires de préavis et de départ à allouer au salarié licencié en fonction de son ancienneté, concept qui repose essentiellement sur l’idée de fidélité à l’entreprise ; que par conséquent, c’est l’intégralité du service qui doit être prise en considération pour le calcul de l’ancienneté et ni la modification du statut du salarié, ni un simple transfert du salarié d’une société à une autre société du même groupe, considéré comme entreprise unique et seul véritable employeur, n’a une incidence sur l’ancienneté qui commence donc avec l’entrée en service dans l’entreprise. »

La Cour relève que des sociétés juridiquement distinctes, comme en l’espèce, peuvent constituer en matière de droit du travail une unité économique et sociale considérée comme une seule entreprise. Les critères distinctifs, qui peuvent varier selon la finalité et l’intérêt du bon fonctionnement de l’institution, sont au plan économique une concentration des pouvoirs de direction et des activités identiques et complémentaires, au plan social une communauté de travailleurs liés par les mêmes intérêts avec par exemple un statut social semblable. Les deux types d’unité (sociale et économique) sont indispensables pour qu’il y ait unité économique et sociale.

(C.A., 14 juillet 2009, n° 34.077)

6.3 Applications

Époux

30

Pas d’obstacle de principe

(R.C.J.B., 1996, p. 491)

L’existence de liens familiaux entre un salarié et son employeur ne dispense pas de respecter le droit du licenciement

(…) l’envoi de la lettre de licenciement dans les formes prescrites par le Code du travail est une condition de la validité de la transaction. (…) un licenciement sans cause réelle et sérieuse entraîne « nécessairement » un préjudice pour le salarié, le rôle du juge étant d’en apprécier l’étendue…

(J.C.P., Social, 16 mai 2006, p. 1406)

Concubins

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La Cour, siégeant comme juridiction d’appel en matière prud’homale, audience publique du 10 février 1976, n° 3725 du rôle, M. c. R. (concubins)

« Attendu que M. a régulièrement relevé appel le 21 novembre 1974 d’un jugement du 25 octobre 1974 rendu par le conseil de prud’hommes de la circonscription de Luxembourg qui a déclaré fondée en principe la demande de R. en ce qui concerne les arriérés de salaire pour la période du 12 novembre 1967 au 9 août 1971, ainsi que quant à l’indemnité de préavis et a institué une expertise ; que la même décision a, en ce qui concerne les salaires réclamés pour la période du 9 août 1971 au 11 février 1974, refixé l’affaire à l’audience pour instruction supplémentaire et a débouté R. du surplus de sa demande ;

Attendu qu’à l’appui de son recours il soutient en ordre principal que le conseil de prud’hommes aurait dû se déclarer incompétent ratione materiae pour connaître de l’affaire, alors que tout lien de subordination caractéristique d’un contrat de travail fait défaut dans les rapports de R. avec lui ;

Attendu que la compétence du conseil des prud’hommes présuppose l’existence d’un contrat d’emploi ; que la caractéristique de tout contrat d’emploi réside dans le fait que celui qui met son activité au service d’un autre se trouve à l’égard de ce dernier dans un rapport de subordination ;

Attendu que pour apprécier s’il y a existence ou absence d’un lien de subordination le juge doit prendre en considération non seulement les termes de la convention intervenue entre parties et les obligations qui en découlent pour chacune d’elles, mais encore tous les indices fournis par la situation particulière des parties dans laquelle doit s’intégrer le lien de subordination allégué et desquels peut se dégager la véritable intention des parties ;

Attendu qu’en l’espèce il n’existe pas de contrat écrit ;

Attendu qu’il résulte des pièces et des pièces et des explications fournies lors des débats et à la comparution des parties devant la Cour que M. et R. ont fait connaissance en 1962/63, R. exerçant à cette époque le métier d’artiste de cabaret en France ; que des relations intimes se sont nouées entre eux, desquelles est née une fille en juillet 1967 ; qu’à partir de l’ouverture du café-bar « La Grange » (11 novembre 1967) exploité par M., les parties ont vécu en ménage commun jusqu’en 1974, date à laquelle elles se sont séparées à la suite d’une désunion profonde et définitive ; que R. à qui M. avait promis le mariage et qui avait abandonné sa carrière d’artiste en 1967, outre qu’elle faisait le ménage commun, dans lequel vivait également l’enfant né en 1967, s’occupait également du café-bar exploité par M., selon ses dires en qualité de buffetière salariée et comme telle soumise aux ordres de celui-ci, d’après les affirmations de M. comme patronne en raison des relations existant entre parties sur le plan privé… ;

Attendu qu’à l’appui de son soutènement R. fait valoir le fait non contesté que M., en qualité de patron, l’avait affiliée de 1967 à 1974 auprès de l’Établissement d’assurance contre la vieillesse et l’invalidité et payait régulièrement les cotisations sociales redues sur le salaire déclaré qui était le salaire légal minimum, et qu’il l’avait en outre déclarée auprès de l’Administration des contributions comme étant à son service en qualité de buffetière ;

Attendu que ce comportement de M. ne constitue pas en lui-même la preuve de l’existence d’un contrat de travail ; que s’il est vrai que pour rechercher et interpréter la volonté des parties, en cas de doute, le fait que les législations sociale et fiscale ont été appliquées peut constituer un élément d’appréciation, en l’espèce les affiliations et déclarations faites par M. ne sauraient valoir indice en faveur de l’existence d’un contrat de travail, en présence de la situation particulière existant entre parties telle qu’elle a été relevée ci-dessus ; que cela peut d’autant moins être le cas que M. a, lors de la comparution des parties, déclaré, sans être contredit par R., que l’affiliation de celle-ci avait été faite sur le conseil de connaissances qu’il qualifie de haut placées, qui lui avaient suggéré d’accomplir cette formalité pour donner à la situation de R. une apparence de régularité et parer de cette façon au risque que courait R., en sa qualité d’étrangère, d’être refoulée, lui-même étant toujours dans les liens d’un mariage que son épouse refusait de dissoudre ;

Attendu que paraît encore incompatible avec l’existence d’un contrat de travail véritable la circonstance que R. n’a jamais sérieusement tenté, avant la rupture sur le plan privé, d’obtenir le payement du salaire prétendument redû ; que s’il est vrai qu’elle a soutenu avoir quelquefois réclamé auprès de M. dans ce sens, ce ne fut, selon ses propres dires, qu’à l’occasion de disputes d’ordre privé et sans insister autrement ; Attendu que la lettre dans laquelle M. exprime ses vœux quant à la distribution de ses biens pour le cas où il ne devrait pas survivre à l’opération à laquelle il allait se soumettre, contient le passage suivant : « Le café La Grange que j’exploite avec mon amie R. où elle m’a aidé du côté Finances et Manuelle sans jamais avoir touché un petit salaire doit lui revenir » ;

Attendu que, placés dans leur contexte, les termes « sans avoir touché un petit salaire » ne sont pas à interpréter dans le sens de la reconnaissance d’une dette du chef de salaires redus mais non payés, mais doivent l’être dans le sens d’une recommandation tendant à indemniser R. pour une aide fournie gratuitement ;

Attendu que la Cour déduit de l’ensemble des constatations et considérations ci-dessus qui contredisent d’ores et déjà le fait offert en preuve par R., de sorte que cette offre de preuve par voie testimoniale est à écarter, qu’il n’a pas existé de contrat de travail entre parties, celles-ci n’ayant pas eu l’intention de créer un lien de subordination de R. à l’égard de M. ;

Attendu que l’action suivie par R. échappait partant à la compétence du conseil des prud’hommes ; que les règles de compétence ratione materiae étant d’ordre public, il appartenait à cette juridiction de se déclarer d’office incompétent pour en connaître. »

Pour apprécier s’il y a existence ou absence d’un lien de subordination, le juge doit prendre en considération non seulement les termes de la convention…mais encore tous les indices fournis par la situation particulière des parties dans laquelle doit s’intégrer le lien de subordination allégué et desquels peut se dégager la véritable intention des parties.

(C.A., 15 mai 2003, n° 26894 ; JP Esch, 11 juillet 2006, n° 1860/06)

Agent commercial

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Il convient de rappeler que la compétence du tribunal du travail n’existe que tant que la demande prend son origine dans un contrat de travail caractérisé par un lien de subordination.

En effet, le critère du contrat de travail est fondé sur son élément le plus caractéristique, la situation de subordination du salarié, qui justifie le statut social qui est le sien. La mise à la disposition d’une force de travail dont l’employeur peut disposer postule une telle subordination. En d’autres termes, le contrat de travail se caractérise essentiellement par l’état de dépendance juridique dans lequel se trouve celui qui engage ses services par rapport à son employeur.

Ainsi, c’est cette notion de l’« état de dépendance juridique » qui constitue le critère essentiel permettant de distinguer le contrat de travail d’un autre contrat.

Il est constant en cause que les parties ont signé le 26 août 2005 un contrat intitulé « Contrat d’Agent Commercial ».

Aux termes du contrat conclu pour une durée indéterminée entre parties « l’agent » a la mission « de vendre ou de louer les objets mobiliers que le commettant traite ». En ce qui concerne cette mission, l’article 1.4 précise en outre que « la mission confiée à l’agent est celle d’un pur vendeur. La vente doit intervenir aux conditions et tarifs fixés par le commettant. Aucun pouvoir de négociateur n’est laissé à l’agent ». L’article 2.1 stipule que « il n’appartient pas à l’agent de vendre pour un prix supérieur ou inférieur à celui établi par le commettant. L’agent reconnaît expressément n’avoir aucun pouvoir d’établir les factures aux clients. Le commettant établira directement les factures… ».

En ce qui concerne la rémunération le contrat stipule « l’activité de l’agent sera rémunérée par le paiement d’une commission due par le commettant…la commission sera effectivement payée par le commettant à l’agent à la fin de chaque mois pour les paiements effectués par les clients … ». Quant à ces commissions, il convient de relever qu’il ressort d’un courrier du 27 octobre 2005 émanant de la défenderesse que la requérante « n’a pas cessé de demander des avances de commissions qu’elle a eu à chaque fois. ».