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- Herausgeber: Kohlhammer Verlag
- Kategorie: Fachliteratur
- Sprache: Deutsch
- Veröffentlichungsjahr: 2023
Das Studienbuch behandelt ausgewählte Teile des Öffentlichen Wirtschaftsrechts einschließlich der unionsrechtlichen und weltwirtschaftlichen Bezüge. Es berücksichtigt alle wichtigen Entwicklungen wie z.B. den Glücksspielstaatsvertrag 2021, die Handwerksrechtsnovelle 2020, die Personenbeförderungsgesetznovelle 2021, die Novellierungen des Energiewirtschaftsrechts 2022, den Medienstaatsvertrag 2020 oder das europäische Marktüberwachungs- und Produktkonformitätsrecht 2019 (mit jeweiligen weiteren Änderungen).Inhalte: Gewerbeordnungs- und Anlagenrecht, Gaststättenrecht, Handwerksrecht, Personen- und Güterbeförderungsrecht, Energiewirtschaftsrecht, Medienwirtschaftsrecht, Kreislaufwirtschaftsrecht, Lebensmittel- und Futtermittelwirtschaftsrecht, Produktsicherheitsrecht, Ladenöffnungsrecht und Subventionsrecht.
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Seitenzahl: 574
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Ähnliche
Öffentliches Wirtschaftsrecht Besonderer Teil
Gewerberechtliche Grundlagen, spezielles Branchenrecht und branchenübergreifende Querschnittsmaterien
Professor Dr. Dr. h. c. mult. Rolf StoberUniversität Hamburg
Professor Dr. Sven EisenmengerHochschule der Akademie der Polizei Hamburg,Forschungsinstitut für Unternehmenssicherheit und Sicherheitswirtschaft (FORSI)
18., überarbeitete Auflage
Verlag W. Kohlhammer
18. Auflage 2023
Alle Rechte vorbehalten
© W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart
Gesamtherstellung: W. Kohlhammer GmbH, Stuttgart
Print:
ISBN 978-3-17-042880-5
E-Book-Formate:
pdf: ISBN 978-3-17-042881-2
epub: ISBN 978-3-17-042882-9
Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwendung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechts ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und für die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.
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Das Studienbuch behandelt ausgewählte Teile des Öffentlichen Wirtschaftsrechts einschließlich der unionsrechtlichen und weltwirtschaftlichen Bezüge. Es berücksichtigt alle wichtigen Entwicklungen wie z.B. den Glücksspielstaatsvertrag 2021, die Handwerksrechtsnovelle 2020, die Personenbeförderungsgesetznovelle 2021, die Novellierungen des Energiewirtschaftsrechts 2022, den Medienstaatsvertrag 2020 oder das europäische Marktüberwachungs- und Produktkonformitätsrecht 2019 (mit jeweiligen weiteren Änderungen).
Inhalte: Gewerbeordnungs- und Anlagenrecht, Gaststättenrecht, Handwerksrecht, Personen- und Güterbeförderungsrecht, Energiewirtschaftsrecht, Medienwirtschaftsrecht, Kreislaufwirtschaftsrecht, Lebensmittel- und Futtermittelwirtschaftsrecht, Produktsicherheitsrecht, Ladenöffnungsrecht und Subventionsrecht.
Prof. Dr. jur. Dr. h.c. mult. Rolf Stober, ehem. Geschäftsführender Direktor am Institut für Recht der Wirtschaft, Universität Hamburg. Prof. Dr. jur. Sven Eisenmenger, Hochschule der Akademie der Polizei Hamburg, Leiter Forschungsinstitut für Unternehmenssicherheit und Sicherheitswirtschaft (FORSI).
Vorwort zur 18. Auflage
Das Werk behandelt ausgewählte klassische und moderne Repräsentanten des Öffentlichen Wirtschaftsrechts und ist auf dem Bearbeitungsstand vom 1. Februar 2023. Es richtet sich sowohl an Studierende der Universitäten und Fachhochschulen als auch an Praktiker in Unternehmen, Kammern, Verwaltungen sowie Gerichten. Es eignet sich ferner für die Fortbildung zum Fachanwalt für Verwaltungsrecht (Sachgebiet Wirtschaftsverwaltungsrecht) nach § 43c BRAO i. V. m. § 8 Fachanwaltsordnung sowie zur Vorbereitung auf die Abschlüsse „Bachelor Professional“ und „Master Professional“ nach § 42a HwO. Aufgrund seines branchenspezifischen Aufbaus ist es darüber hinaus als Nachschlagewerk nutzbar.
Seit der 17. Auflage ist es zu zahlreichen Neuerungen im Öffentlichen Wirtschaftsrecht gekommen. Die nunmehr vorliegende 18. Auflage berücksichtigt alle nationalen Entwicklungen wie z. B. den Glücksspielstaatsvertrag 2021, die Handwerksrechtsnovelle 2020, die Personenbeförderungsgesetznovelle 2021, die Novellierungen des Energiewirtschaftsrechts 2022 zur Bewältigung der Energiekrise und des Klimawandels sowie den Medienstaatsvertrag 2020 (mit jeweiligen weiteren Änderungen). Darüber hinaus sind die aktuellen europarechtlichen einschließlich europapolitischen Entwicklungen eingearbeitet, wie z. B. das neue europäische Marktüberwachungs- und Produktkonformitätsrecht 2019 oder die europäische Strategie zum „Europäischen Grünen Deal“ von 2019.
Das Lehrbuch ist auf das im Kohlhammer-Verlag erscheinende Werk Stober/Korte, Öffentliches Wirtschaftsrecht – Allgemeiner Teil ebenso abgestimmt wie auf die im NWB-Verlag erscheinende Textausgabe Stober (Hg.), Wichtige Gesetze für Wirtschaftsverwaltung und Öffentliche Wirtschaft.
§ 45 des vorliegenden Werkes bearbeitet der Autor Stober, während die §§ 46–56 in den Verantwortungsbereich des Autors Eisenmenger fallen.
Hamburg, im Februar 2023Rolf StoberSven Eisenmenger
Inhaltsübersicht
Band I: Öffentliches Wirtschaftsrecht (Allgemeiner Teil)
A.Grundlagen des Öffentlichen Wirtschaftsrechts
B.Wirtschaftsverfassungsrecht
C.Aufgaben und Mittel der Wirtschaftsverwaltung
D.Wirtschaftsverwaltungshandeln
E.Wirtschaftsverwaltungskontrolle
F.Organisation und Finanzierung der Wirtschaftsverwaltung
Band II: Öffentliches Wirtschaftsrecht (Besonderer Teil)
G.Gewerberechtliche Grundlagen
§ 45Gewerbeordnungs- und Anlagenrecht
§ 46Die Gewerbeordnung – Kerngesetz für Wirtschaft und Wirtschaftsverwaltung
H.Spezielles Branchenrecht
§ 47Gaststättenrecht
§ 48Handwerksrecht
§ 49Personen- und Güterbeförderungsrecht
§ 50Energiewirtschaftsrecht
§ 51Medienwirtschaftsrecht
§ 52Kreislaufwirtschaftsrecht
§ 53Lebensmittel- und Futtermittelwirtschaftsrecht
§ 54Produktsicherheitsrecht
I.Branchenübergreifende Querschnittsmaterien
§ 55Ladenöffnungsrecht
§ 56Subventionsrecht
Inhaltsverzeichnis
Vorwort zur 18. Auflage
Abkürzungsverzeichnis
G.Gewerberechtliche Grundlagen
§ 45Gewerbeordnungs- und Anlagenrecht
I.Zur Einordnung des Gewerberechts1
II.Rechtsgrundlagen und Entwicklung des Gewerberechts1
1.Die Gewerbeordnung und gewerberechtliche Spezialgesetze1
2.Die Gewerbeordnung als Grundgesetz des Gewerberechts3
3.Unionsrechtliche Grundlagen des Gewerberechts4
a)Niederlassungs-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehrsfreiheit4
b)Die Berufsanerkennungsrichtlinie4
c)Pro-Forma-Mitgliedschaft und weitere Modernisierung mitgliedstaatlicher Regelungen5
d)Die Dienstleistungsrichtlinie5
e)Diskriminierungsverbot und Verwaltungszusammenarbeit7
f)Mitgliedstaatliche Regelungsvorbehalte im Gewerberecht7
g)Europäische Gewerbeordnung?8
III.Zur Reform des Gewerberechts8
1.Gescheiterte Reformversuche8
2.Regelungsbedarf für digitale Geschäftsmodelle?11
3.Erprobungsklausel als Reformersatz?13
4.Reform zwischen Deregulierung und Verrechtlichung13
5.Zur Zweckmäßigkeit eines Gewerbegesetzbuches14
6.Zur Kodifikation des Allgemeinen Teils als erste Reformstufe14
7.Gewerbegesetzgebung nach der Föderalismusreform15
IV.Gewerberecht als Sonderordnungs- und Wirtschaftsüberwachungsrecht16
V.Gewerberechtliche Zuständigkeiten17
1.Gewerbeordnungs- und Gewerbeaufsichtsbehörden17
2.Gewerbeordnung und einheitliche Ansprechpartner18
3.Gewerbeordnung und Spezialgesetze18
VI.Allgemeine Bemerkungen zum Gewerbebegriff18
1.Zur Teilregelung des Gewerbebegriffs18
2.Zur Vielfalt des Gewerbebegriffs19
a)Der klassische Gewerbebegriff im Wirtschaftsrecht19
b)Zur Geschäftstätigkeit von Wirtschaftsakteuren20
c)Zur Definition des Gewerbebegriffs20
d)Gewerbliche Mischbetriebe20
3.Gewerbsmäßigkeit und Gewerbsfähigkeit21
4.Bagatellgewerbe21
VII.Einzelmerkmale der Gewerbsmäßigkeit21
1.Erlaubte Tätigkeit21
2.Gewinnerzielungsabsicht24
3.Selbstständige Tätigkeit und Scheinselbstständigkeit25
4.Fortgesetzte Tätigkeit27
VIII.Einzelmerkmale der Gewerbsunfähigkeit28
1.Urproduktion28
2.Verwaltung eigenen Vermögens29
3.Wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Berufe30
4.Persönliche Dienstleistungen höherer Art und freie Berufe31
a)Rechtsgrundlagen der Freiberuflichkeit31
b)Zur Freiberuflichkeit von Apothekern, IT- und Beratungsberufen32
c)Zur Fragwürdigkeit der Sonderstellung der freien Berufe33
d)Jüngere Definitions- und Abgrenzungsversuche34
e)Zur Deregulierung der freien Berufe35
f)Gewerblich-freiberufliche Aktivitäten36
5.Monopole der öffentlichen Hand36
IX.Gewerbearten und Gewerbefreiheit37
1.Gewerbetypen37
2.Gewerbefreiheit als Gewerbezulassungsfreiheit38
a)Gewerbefreiheit als Rechtsprinzip und als subjektives Recht38
b)Gewerbliche Tätigkeit von Ausländern38
c)Die Gewerbezulassungsfreiheit39
3.Gewerbefreiheit und Gewerbeausübung39
4.Keine Gewerbefreiheit der öffentlichen Hand40
X.Personen und Gesellschaften als Gewerbetreibende40
XI.Gewerberechtlicher Datenschutz41
XII.Gewerbe- und Unternehmensregister42
1.Gewerberegister42
2.Handwerksrolle und Unternehmensverzeichnis43
3.Unternehmensregister43
4.Vermittlerregister und Registrierung von Whistleblowern43
5.Bewacherregister44
6.Wettbewerbsregister44
7.Gewerbezentralregister44
8.Veröffentlichung von Verstößen45
XIII.Digitalisierung der Gewerbeverwaltung45
§ 46Die Gewerbeordnung – Kerngesetz für Wirtschaft und Wirtschaftsverwaltung
I.Grundsätze und Struktur des stehenden Gewerbes46
1.Gewerbliche Niederlassung46
2.Anzeigepflicht47
a)Zweck der Anzeigepflicht47
b)Anzeigepflichtige Tatbestände48
c)Rechtsnatur der Bescheinigung nach § 15 Abs. 1 GewO49
3.Dienstleistungs-Informationspflichten50
4.Stellvertretung50
5.Gewerbeuntersagung51
a)Bedeutung der Gewerbeuntersagung51
b)Anwendungsbereich52
c)Gewerbeuntersagung durch Spezialvorschriften53
d)Allgemeine Voraussetzungen der Gewerbeuntersagung53
e)Konkrete Tatsachen53
f)Unzuverlässigkeit54
g)Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Untersagung56
h)Gewerbeuntersagungsverfahren56
i)Schließung der Betriebs- oder Geschäftsräume als Vollstreckungsmaßnahme58
j)Wiedergestattung des Gewerbes58
k)Untersagung nach § 51 GewO58
6.Auskunft und Nachschau58
7.Erscheinungsformen des stehenden Gewerbes und Zulassungsbegriff59
8.Formelle und materielle Gewerberechtswidrigkeit60
a)Begriff und Anwendungsbereich60
b)Stilllegung als Ermessensvorschrift61
c)Stilllegung und Polizei- und Ordnungsrecht61
d)Stilllegung und Vollstreckung61
9.Formelle Gewerberechtswidrigkeit als Ordnungswidrigkeit und fehlende Zulassungskonzentration62
II.Einzelne Personalerlaubnisse62
1.Personalerlaubnisse in Spezialgesetzen62
2.Zur Systematik der Personalerlaubnisse in der Gewerbeordnung62
3.Privatkrankenanstalten (§ 30 GewO)63
4.Bewachungsgewerbe auf Seeschiffen (§ 31 GewO)64
5.Schaustellung von Personen (§ 33a GewO)65
6.Glücksspielrecht65
a)Bundesrecht (§§ 33c ff. GewO)67
b)Landesrecht (GlüStV)68
7.Bewachungsgewerbe (§ 34a GewO)68
a)Erlaubnisvoraussetzungen68
b)Zur Novellierungsdiskussion69
8.Versteigerergewerbe (§ 34b GewO)70
9.Makler, Bauträger, Baubetreuer (§ 34c GewO)71
10.Versicherungsvermittler und Versicherungsberater (§§ 34d und e GewO)72
11.Finanzanlagenvermittler und Honorar-Finanzanlagenberater (§§ 34f–h GewO)74
12.Immobiliardarlehensvermittler (§§ 34i und j GewO)74
13.Öffentliche Bestellung von Sachverständigen (§ 36 GewO)75
III.Besonders überwachungsbedürftige Gewerbe76
1.Gewerbeüberwachung zwischen Anzeige- und Zulassungspflicht76
2.Zur Konzeption des besonders überwachungsbedürftigen Gewerbes77
3.Anwendungsbereich des § 38 GewO77
4.Einzelne Überwachungselemente78
5.Unionsrechtliche Vorgaben78
IV.Reisegewerbe78
1.Begriff und Bedeutung78
a)Reisegewerbe zwischen Liberalisierung und Verbraucherschutz78
b)Modifizierter Gewerbebegriff79
c)Das Schlüsselmerkmal „ohne vorhergehende Bestellung“80
2.Erlaubnispflicht81
3.Internationale Gewerbelegitimationskarte81
4.Einstellung, Verhinderung und Geltungsbereich81
5.Inhaltsbeschränkung und Nebenbestimmungen82
6.Verbotene Tätigkeiten und Entziehung der Reisegewerbekarte82
7.Sonderfälle83
8.Wanderlager83
V.Messen, Ausstellungen, Märkte84
1.Offenheit des Veranstaltungsbegriffs84
2.Kommunale Veranstaltungen85
3.Straßenrechtliche Veranstaltungen86
4.Einzelne Veranstaltungstypen86
5.Veranstaltungsprivilegien und Grenzen87
6.Festsetzung, Versagung und Aufhebung von Veranstaltungen89
7.Veranstaltungsordnungen90
H.Spezielles Branchenrecht
§ 47Gaststättenrecht
I.Das Gaststättenrecht zwischen Bundes- und Landesrecht91
1.Die Entwicklungen im Überblick91
2.Kernanforderungen des Bundesgaststättengesetzes und der Landesgaststättengesetze im Vergleich91
3.Weitere Rechtsgrundlagen des Gaststättenrechts92
II.Fokus: Bundesgaststättengesetz94
1.Sachlicher Anwendungsbereich des Bundesgaststättengesetzes94
2.Gaststättenrechtliche Erscheinungsformen95
3.Erlaubnispflicht und Versagung96
a)Erlaubnispflicht des Gaststättengewerbes96
b)Versagungsgründe96
c)Formbedürftigkeit und Raumbezogenheit98
d)Nebenbestimmungen und Stellvertretung98
e)Gaststättenerlaubnis und andere Erlaubnisse99
f)Gaststättenerlaubnis und Anzeigepflichten100
4.Rücknahme, Widerruf und Erlöschen100
5.Besondere Gaststättenerlaubnisse100
a)Vorläufige Erlaubnis100
b)Gestattung101
c)Stellvertretererlaubnis101
6.Erlaubnisfreie Gaststättenbetriebe101
7.Ausübungsregelungen102
a)Erbringung von Nebenleistungen102
b)Allgemeine Ausübungsbeschränkungen102
8.Auskunft und Nachschau103
§ 48Handwerksrecht
I.Rechtsgrundlagen des Handwerksrechts103
1.Unionsrechtliches Anerkennungs- und Liberalisierungsprinzip103
2.Nationales Recht und Selbstverwaltungsrecht104
II.Zielsetzungen des Handwerksrechts104
III.Unionsrechtliche und verfassungsrechtliche Diskussion der Meisterprüfung105
1.Die Meisterprüfung auf dem Prüfstand des Unionsrechts105
2.Meisterprüfung und Grundgesetz106
IV.Handwerksbetrieb und Gewerbebetrieb107
1.Der Handwerksbetrieb i. S. d. § 1 Abs. 2 HwO107
2.Der Handwerksbetrieb als stehendes Gewerbe107
3.Handwerksfähigkeit108
a)Gewerbe im Sinne der Anlage A108
b)Wesentliche Handwerkstätigkeiten109
V.Handwerksmäßigkeit110
1.Handwerksbetrieb und Industriebetrieb110
2.Einzelne Abgrenzungskriterien111
3.Handwerk als geistiges Werk111
VI.Formen des Handwerksbetriebs112
1.Der handwerkliche Nebenbetrieb112
2.Der handwerkliche Hilfsbetrieb114
VII.Handwerksrolle und Befähigungsnachweis114
1.Meisterprüfung als Gewerbeerlaubnis114
2.Personaler Anwendungsbereich der Handwerksrolleneintragung114
3.Handwerksrolle und Handwerkskarte116
4.Ausnahmebewilligungen116
a)Ausnahmen für Deutsche ohne Meisterprüfung116
b)Ausnahmen nach dem Berufsbildungsgesetz116
c)Ausnahmen für EU- und EWR-Angehörige117
d)Keine Ausnahmebewilligung für grenzüberschreitende Dienstleistungen117
5.Handwerksrolleneintragung und der Betrieb anderer Handwerke117
a)Arbeiten in anderen Handwerken bei Fachzusammenhang oder wirtschaftlicher Ergänzung117
b)Betreiben verwandter Handwerke118
c)Betreiben weiterer Handwerksgewerbe118
VIII.Stellvertretung und Fortführung119
IX.Überwachung des Handwerksbetriebes und Löschung119
1.Handwerksrechtliche Untersagung und Schließung119
2.Gewerberechtliche Untersagung119
3.Löschung in der Handwerksrolle119
X.Das zulassungsfreie und das handwerksähnliche Gewerbe120
1.Kennzeichen der Handwerksähnlichkeit120
2.Begrenzte Anwendbarkeit der Handwerksordnung121
XI.Berufsbildung im Handwerk und Ausbildungseignung121
§ 49Personen- und Güterbeförderungsrecht
I.Grundlagen des Personen- und Güterbeförderungsrechts122
1.Eingrenzungen122
2.Rechtsgrundlagen123
a)Internationales Recht123
b)Unionsrecht123
c)Nationales Recht124
d)Räumlicher Geltungsbereich und grenzüberschreitender Verkehr126
3.Ziele126
II.Personenbeförderungsgesetz127
1.Umfang der Genehmigungspflicht127
2.Voraussetzungen der Genehmigung128
3.Weitere Einzelheiten zur Genehmigung129
III.Güterkraftverkehrsgesetz130
1.Umfang der Erlaubnispflicht130
2.Voraussetzungen der Erlaubnis131
3.Weitere Einzelheiten zur Erlaubnis131
§ 50Energiewirtschaftsrecht
I.Regulierungsrechtliche Grundlagen im Energiewirtschaftsgesetz132
1.Das Energiewirtschaftsgesetz als Regulierungs- und Energiekrisengesetz132
2.Regulierungsziele134
3.Regulierungsinstrumente134
II.Herausforderung: Netzausbau135
1. Das Akzeptanzproblem135
2. Ein neues Infrastrukturrealisierungsmodell als Grundlage des Netzausbaus136
3. Zweckmäßigkeitsaspekte138
4.Rechtliche Machbarkeit138
5.Ausblick139
§ 51Medienwirtschaftsrecht
I.Bedeutung, Zielsetzung und Begriff des Medienwirtschaftsrechts139
1.Historische und aktuelle Bedeutung des Medienwirtschaftsrechts als Regulierungsrecht139
2.Zur Zielsetzung des Medienwirtschaftsrechts140
3.Zum Begriff des Medienwirtschaftsverwaltungsrechts141
II.Weltwirtschaftsrechtliche Grundlagen des Medienwirtschaftsrechts141
1.Zur Internationalität des Medienwirtschaftsrechts141
2.Internationaler Handel mit Telekommunikationsdienstleistungen142
3.Internationale Bekämpfung der Internet-Kriminalität143
4.Schutz vor geistiger Produktpiraterie143
III.Unionsrechtliche Grundlagen des Medienwirtschaftsverwaltungsrechts143
1.Medienwirtschaft versus Kultur143
2.Medienwirtschaftsrecht als Ausdruck der Dienstleistungsfreiheit144
a)Zum Dienstleistungscharakter144
b)Zur Entgeltlichkeit der Dienstleistungen144
3.Schranken der Dienstleistungsfreiheit144
4.Herkunftslandprinzip145
5.Sekundärrechtliches Medienwirtschaftsverwaltungsrecht145
a)Liberalisierung des staatsmonopolisierten Telekommunikationssektors145
b)Erste Harmonisierung der Rechtsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung von Medientätigkeiten145
c)Die weitere Vereinheitlichung elektronischer Kommunikationsdienste und Kommunikationsnetze146
d)Keine Geltung der Dienstleistungsrichtlinie147
6.EU-Beihilferecht147
7.Sonstige medienwirtschaftsrelevante Unionspolitiken148
8.Europäische Agentur für Netz- und Informationssicherheit148
IV.Das nationale Recht der Informations- und Kommunikationsdienstewirtschaft148
1.Gesetzgebungs- und Verwaltungszuständigkeiten148
2.Gewährleistungsverantwortung des Bundes für Telekommunikationsdienstleistungen150
3.Doppelzuständigkeit und Zusammenarbeit mit anderen Behörden151
4.Die Rolle der Monopolkommission151
5.EU-Regulierungsbehörde151
V.Die Ausgestaltung des Telekommunikationsrechts152
1.Die Gesetzeszwecke der Telekommunikationsregulierung152
2.Telekommunikationsrecht als Teil des Wirtschaftsüberwachungsrechts152
VI.Das überwachungsrechtliche Instrumentarium des Telekommunikationsrechts153
1.Das Rechtsregime der Aufnahmeüberwachung153
2.Meldepflicht als Instrument der Aufnahmeüberwachung153
3.Instrumente der Ausübungsüberwachung154
a)Informationspflichten gegenüber der Bundesnetzagentur154
b)Auskunftspflichten154
c)Betreiberpflichten zur Ermöglichung der Fernmeldeüberwachung155
d)Nummerierungspflichten von Betreibern und Anbietern und Befugnisse der Bundesnetzagentur155
e)Untersagung der Betreiber- oder Anbietertätigkeit155
f)Recht auf Versorgung mit Telekommunikationsdiensten155
4.Frequenzüberwachung155
a)Frequenzzuteilung als Allgemein- oder Einzelzuteilung155
b)Spezielles Frequenzvergabeverfahren156
c)Widerruf und Rücknahme der Frequenzzuteilung157
d)Überwachung der Frequenznutzung157
e)Frequenzhandel157
5.Frequenznutzungsbeitrag157
VII.Zur inhaltlichen Regulierung der Informations- und Kommunikationsdienste157
1.Begriffliche Abgrenzungen157
a)Zum Telemedienbegriff157
b)Abgrenzung zu Telekommunikationsdiensten158
c)Abgrenzung zum Rundfunk158
2.Zulassungs- und Anmeldefreiheit der Telemediendienste158
3.Zur Aufnahmeüberwachung bei Telemediendiensten158
a)Gewerberecht158
b)Banken- und Kreditwirtschaftsrecht159
c)Telekommunikationsrecht159
4.Zur Aufnahmeüberwachung bei Telemediendiensten159
a)Gewerbe- und Telekommunikationsrecht159
b)Verhältnis von Telemediendiensten und Rundfunk159
5.Ausübungsüberwachung bei Telemediendiensten159
a)Kennzeichnungs- und Sorgfaltspflichten, Werbung159
b)Inhaltsüberwachung aus Gründen des Jugendschutzes160
6.Organisation der Überwachung von Telemediendiensten160
VIII.Kommunikationsdatenschutz und Zertifizierungsdiensteanbieter160
IX.Zur internationalen kommunikationsrechtlichen Dimension160
§ 52Kreislaufwirtschaftsrecht
I.Abfallwirtschaft161
1.Abfallwirtschaft zwischen öffentlicher und privater Verantwortung161
2.Abfallwirtschaft zwischen Öffentlichem Wirtschaftsrecht und Umweltrecht163
II.Rechtsgrundlagen und Zuständigkeiten164
1.Die EU als Entsorgungsunion164
2.Die mitgliedstaatliche Verantwortung für die Abfallwirtschaft165
3.Landesrechtliche Regelungsspielräume165
4.Selbstverwaltung und Vollzug166
III.Abfall als Gegenstand des Kreislaufwirtschaftsrechts166
IV.Zweck und Grundsätze der Abfallwirtschaft168
V.Kreislaufwirtschaftsrechtliche Unternehmerpflichten und Selbstbeschränkungsabkommen168
1.Das Pflichtenprogramm des KrWG168
2.Duales System169
3.Pfanderhebungspflicht für Einwegverpackungen170
VI.Kreislaufwirtschaftsrechtliche Berufsfelder170
1.Sammler, Beförderer, Händler und Makler von Abfällen170
2.Entsorgungsfachbetrieb170
3.Betrieb von Abfallbeseitigungs- und Recyclinganlagen170
4.Beauftragung Privater mit Entsorgungsaufgaben171
5.Abholung von Verkaufs- und Serviceverpackungen sowie von Elektrogeräten171
VII.Allgemeine Überwachung171
VIII.Überwachung durch die Öffentlichkeit171
IX.Abfallabgabe und Finanzgarantien171
X.Abwasserwirtschaftsrecht172
§ 53Lebensmittel- und Futtermittelwirtschaftsrecht
I.Bedeutung und Entwicklung des Lebensmittel- und Ernährungswirtschaftsrechts172
1.Entwicklungslinien des Lebensmittel- und Ernährungswirtschaftsrechts173
2.Lebensmittelwirtschaftsrecht – vom Risikoverwaltungs- zum Nachhaltigkeitsrecht174
3.Die Lebensmittelbasisverordnung als Kodifizierung der Unionspolitik174
II.Zweck und Begriff des Lebensmittelwirtschaftsrechts175
1.Gesundheits- und Verbraucherschutz175
2.Schutz vor Täuschung und Irreführung sowie Informationsrechte175
3.Wettbewerbsschutz und Lebensmittelsicherheit176
4.Lebensmittel- und Lebensmittelwirtschaftsrecht176
III.Rechtsgrundlagen des Lebensmittelwirtschaftsrechts177
1.Internationales Lebensmittelwirtschaftsrecht177
a)GATT/WTO-Recht177
b)Codex Alimentarius177
c)Staatsverträge178
2.Unionsrechtliches Lebensmittelwirtschaftsrecht178
a)Verwirklichung des Lebensmittelbinnenmarktes178
b)Die Verordnung über allgemeine Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts als Basisverordnung179
c)Das Lebensmittelhygienerecht als Sicherheitsstandard180
d)Die Verordnung über gentechnisch veränderte Lebensmittel und Futtermittel181
e)Die Verordnung über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel182
3.Nationales und regionales Lebensmittelwirtschaftsrecht182
4.Das LFGB und seine Nebengesetze183
a)Grundkonzeption des LFGB183
b)Basisverordnung und LFGB184
5.Lebensmittelbuch und Richtlinien der Verbände184
IV.Die Regelungsgegenstände des LFGB185
1.Geschützter Personenkreis185
2.Verkehr mit Lebensmitteln185
3.Verkehr mit Futtermitteln186
4.Verkehr mit Mitteln zum Tätowieren und kosmetischen Mitteln187
5.Verkehr mit sonstigen Bedarfsgegenständen187
V.Marktfreiheit und Verbote des LFGB188
1.Das Lebensmittelrecht zwischen Marktfreiheit, Zulassung und Verboten188
2.Schutz der Gesundheit188
a)Verbote zum Schutz der Gesundheit188
b)Ermächtigungen zum Schutz der Gesundheit189
3.Schutz vor Täuschung190
a)Verbote zum Schutz vor Täuschung190
b)Ermächtigungen zum Schutz vor Täuschung191
VI.Lebensmittelorganisation und -überwachung191
1.Die Europäische Behörde für Lebensmittelsicherheit191
2.Das Bundesinstitut für Risikobewertung192
3.Das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit192
4.Landesrechtliche Zuständigkeiten192
5.Überwachungsbefugnisse193
6.Pflichten der von Überwachungsmaßnahmen betroffenen Personen194
7.Organisation der Lebensmittelüberwachung195
8.Gewerbeuntersagung195
VII.Zur Unternehmerverantwortung für Lebens- und Futtermittel195
§ 54Produktsicherheitsrecht
I.Wirtschaftliche Bedeutung des Produktsicherheitsrechts195
II.Rechtsgrundlagen und Zuständigkeiten197
1.Unionsrechtliche Rechtsgrundlagen197
a)Zwischen Kern- und Vollharmonisierung197
b)Rechtsakte der Union197
2.Nationale Rechtsgrundlagen198
3.Europäische und nationale Normung199
4.Verwaltungszuständigkeiten200
III.Zielsetzungen, Prinzipien und Abgrenzung201
1.Ziele des Produktsicherheitsrechts201
2.Prinzipien des Produktsicherheitsrechts201
a)Vorsorgeprinzip201
b)Kooperationsprinzip202
c)Eigenverantwortungsprinzip202
d)Verhältnismäßigkeitsprinzip202
IV.Anwendungsbereich des Produktsicherheitsrechts202
1.Sachlicher Anwendungsbereich202
2.Persönlicher Anwendungsbereich202
V.Pflichtenprogramm203
VI.Überwachung der Produktsicherheit203
1.Marktüberwachung203
2.Anordnungsbefugnisse203
I.Branchenübergreifende Querschnittsmaterien
§ 55Ladenöffnungsrecht
I.Rechtsgrundlagen205
1.Ladenöffnungsrecht als Querschnittsmaterie205
2.Ladenöffnungsrecht als Landeskompetenz205
II.Anwendungsbereich der Ladenöffnungsgesetze205
1.Feilhalten in Verkaufsstellen205
2.Gewerbliches Feilhalten außerhalb von Verkaufsstellen206
3.Zubehörverkauf207
III.Zielsetzungen207
1.Schutz der Konsum-, Unternehmer- und Arbeitnehmerfreiheit207
2.Ladenöffnungsrecht und Arbeitszeitrecht208
3.Verbraucherschutz208
4.Zum Sonn- und Feiertagsschutz208
IV.Besondere Öffnungsbedürfnisse an Sonn- und Feiertagen208
1.Ganztägiges Offenhalten bestimmter Verkaufsstellen208
2.Temporäres Offenhalten bestimmter Verkaufsstellen209
V.Zuständigkeiten209
VI.Zur subjektivrechtlichen Stellung der Kirchen209
§ 56Subventionsrecht
I.Subventionsrecht als Wirtschaftsförderungsrecht210
II.Rechtsgrundlagen des Subventionsrechts210
1.Der GATT/WTO Subventionskodex210
2.Das EU-Beihilferecht210
3.Rechtsgrundlagen des nationalen Subventionsrechts211
III.Zur Vielfalt des Subventionsbegriffs212
1.Verwaltungsrechtlicher Subventionsbegriff212
2.Strafrechtlicher Subventionsbegriff212
3.Rechtswissenschaftlicher Subventionsbegriff und EU-Beihilfebegriff213
4.Subventionsbegriff und Subventionsverhältnis214
IV.Das Subventionsverhältnis als Rechtsverhältnis214
V.Ansprüche, Ermessen und Beurteilungsspielraum215
VI.Verwaltungsverfahren und Subventionszweck216
1.Informelles Subventionsverfahren216
2.Formelles Subventionsverfahren216
3.Zur Konkretisierung des Subventionszwecks217
4.Anhörungspflichten und Beachtung der Startverbotsklausel217
5.Verfahrensabschluss und Sicherung des Rückzahlungsanspruchs218
6.Haushaltsinternes Verwaltungsverfahren218
VII.Das EU-Beihilfeverfahren218
1.Die Subventionsverfahrensverordnung als zentrale Regelungsmaterie218
2.Verfahren bei angemeldeten neuen Beihilfen219
a)Anmeldepflicht und Notifikationsverzicht219
b)Die Mehrstufigkeit des präventiven Verfahrens222
3.Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen224
4.Verfahren bei missbräuchlicher Anwendung von Beihilfen225
5.Verfahren bei bestehenden Beihilferegelungen226
6.Verfahrensinstrumente zur Überwachung226
VIII.Das GATT/WTO-Subventionsverfahren226
1.Notifikations- und Überwachungsverfahren226
2.Konsultationsverfahren und Abhilfemaßnahmen227
IX.Handlungsformen227
1.Der Subventionsbewilligungsbescheid227
2.Die vorläufige Subventionsbewilligung229
3.Subventionszusagen229
4.Der öffentlich-rechtliche Subventionsvertrag229
5.Der privatrechtliche Subventionsvertrag230
X.Abwicklung von Subventionen231
XI.Rückabwicklung von Subventionen231
1.Aufhebungsentscheidung und Erstattungsanspruch231
2.Rücknahme und Widerruf231
a)Rücknahme eines Bewilligungsbescheides231
b)Widerruf eines Bewilligungsbescheides232
3.Zur Entbehrlichkeit von Widerruf und Rücknahme bei bedingter oder vorläufiger Subventionierung233
4.Rücknahme und Widerruf als Ermessenshandlungen233
5.Rückabwicklung unionsrechtswidriger Subventionen234
a)Formelle und materielle Rechtswidrigkeit sowie missbräuchliche Anwendung von Beihilfen234
b)Das anzuwendende Verfahrensrecht234
c)Unionsrechtliche Ermessensbindungen235
d)Zum Vertrauensschutz des Subventionsempfängers im Unionsrecht236
e)Rücknahmefrist und Unionsrecht236
f)Erstattungsanspruch und Verzögerungszinsen237
6.Rückabwicklung bei öffentlich-rechtlichem und privatrechtlichem Subventionsvertrag238
XII.Haushaltsrechtliche Subventionskürzung und Subventionseinstellung239
XIII.Subventionskontrolle240
Stichwortverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
G.Gewerberechtliche Grundlagen
§ 45Gewerbeordnungs- und Anlagenrecht
I.Zur Einordnung des Gewerberechts
1Während das Allgemeine Öffentliche Wirtschaftsrecht die für alle Wirtschaftszweige und für jede staatliche Beeinflussung maßgeblichen Normen und Grundsätze behandelt, befasst sich das Besondere Öffentliche Wirtschaftsrecht mit der rechtlichen Ordnung einzelner Wirtschaftszweige und mit bestimmten Teilbereichen der Wirtschaftssteuerung (s. Bd. I Rn. 55). Mangels einer Kodifikation des Gewerberechts, aufgrund historisch gewachsener und sachlich bedingter Sonderregeln sowie wegen der dynamischen Entwicklung entzieht sich diese Materie weitgehend einer klaren Systematisierung (s. Bd. I Rn. 50 ff.). Deshalb werden im Schrifttum unterschiedliche Konzepte vertreten, die hier im Einzelnen nicht diskutiert werden können. Hinzu treten zahlreiche Überschneidungen mit umweltrechtlichen Materien, die eine klare Abgrenzung erschweren (s. Bd. I Rn. 40 ff.). Man denke nur an das Immissionsschutzrecht, das Kreislaufwirtschaftsrecht, das Klimaschutzrecht sowie das Gentechnikrecht.
2Die vielfältigen Erscheinungsformen des Besonderen Öffentlichen Wirtschaftsrechts können nicht erschöpfend dargestellt werden. Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich auf ausgewählte Sachmaterien, die juristisch, ökonomisch, ökologisch, technologisch und gesellschaftlich gleichermaßen von Interesse sind. Dabei handelt es sich einerseits um klassische Repräsentanten wie das Gewerbe- und Subventionsrecht und andererseits um moderne Referenzgebiete wie das Regulierungs- und Produktwirtschaftsrecht. Da das Gewerberecht die Mutter des Öffentlichen Wirtschaftsrechts ist und die meisten wirtschaftlichen Betätigungen gewerberechtsrelevant sind, wird dieser Sektor zuerst behandelt.
II.Rechtsgrundlagen und Entwicklung des Gewerberechts
1.Die Gewerbeordnung und gewerberechtliche Spezialgesetze
3Das Gewerberecht ist als Teil des Rechts der Wirtschaft im Sinne von Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG grundsätzlich Bundesrecht (s. Bd. I Rn. 300 ff.). Es ist grundlegend in der Gewerbeordnung geregelt (s. zu Ausnahmen Rn. 35 ff.). Sie wurde mit Wirkung vom 1.10.1869 vom Norddeutschen Bund erlassen1. Dabei handelt es sich um eine kodifikatorische Glanzleistung, die frühere gewerberelevante Rechtsetzungsinitiativen aufgreift, zusammenführt und systematisiert.2 Aus heutiger Sicht lässt sich dieses epochale wirtschaftsfördernde, wirtschaftsüberwachende und umweltschützende Werk mit den Worten Modernität, Kontinuität und Flexibilität kennzeichnen3. Überzeugender Beleg für den auch heute noch aktuellen Ordnungsrahmen der Gewerbeordnung 1869 ist § 1 GewO, dessen ursprünglicher Wortlaut bis auf einen Buchstaben noch heute fortgilt. Die Korrektur ist der Rechtschreibreform geschuldet. Sie hat den damals bestehenden Respekt vor der neu geschaffenen Rechtsfigur des gewerblichen Individuums als maßgeblicher wirtschaftlicher Akteur aufgegeben und das großgeschriebene „Jedermann“ durch Kleinschreibung ersetzt.
Diese Marginalie ändert jedoch nichts an der substanziellen Aussage des § 1 GewO, der in Verbindung mit § 3 und §§ 64 ff. GewO die Gewerbefreiheit proklamiert und die bis dahin geltenden exklusiven Gewerbeberechtigungen einschließlich der damit einhergehenden Zwangs- und Bannrechte ab dem 1.1.1873 aufhob (§ 7 GewO). Dieser entwicklungsgeschichtliche Zusammenhang zwischen Wirtschaftsfreiheit einerseits und dem Verzicht auf Privilegien andererseits gibt allerdings auch Auskunft über die ursprüngliche Motivation zur Einführung der Gewerbefreiheit. Sie befindet sich in dem „Edikt über die Einführung einer allgemeinen Gewerbe-Steuer“4. Danach erwartete der preußische Staat als Gegenleistung für die Befreiung der Gewerbe von ihrem drückendsten Fesseln die Zahlung einer Gewerbesteuer zur Vermehrung der Staatseinnahmen. Angesichts dieses fiskalischen Ursprungs liegt es auf der Hand, dass sich die Rolle als Vorläufer der nunmehr in Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Gewerbefreiheit erst allmählich mit dem Wandel der gesellschaftlichen Verhältnisse herauskristallisieren konnte. Dasselbe gilt auch für die weiteren Freiheitsrechte, die den Marktzugang öffneten und das der Gewerbeordnung zugrunde liegende ökonomische Konzept komplettierten. Hier sind das Recht auf ökonomische Freizügigkeit (§ 42, §§ 55 ff., §§ 64 ff. GewO) sowie die partielle Einräumung der Preisfreiheit (§§ 72 ff. GewO) als Ausprägung der Vertragsfreiheit zu nennen5. Diese intensive Einräumung ökonomischer Freiheitsgarantien mag der Grund dafür sein, dass das rechtswissenschaftliche Interesse an einer verfassungsrechtlich orientierten Auseinandersetzung mit der Gewerbeordnung gering ist6.
Die GewO 1869 enthielt neben ihrer gefahrabwehrenden, präventiven Ausgestaltung ferner umweltrechtliche Elemente. Diese zukunftsgerichtete Ausrichtung auf nachhaltig zu betreibende Gewerbe kommt in Bestimmungen zum Ausdruck, die schon damals einer besonderen Genehmigung bedurften (§§ 16 ff. GewO). Heute sind diese Betriebsstätten Gegenstand des BImSchG, das aus der Gewerbeordnung herausgelöst wurde (§ 67 BImSchG) sowie des Gesetzes über überwachungsbedürftige Anlagen (ÜAnlG). Die GewO, die nunmehr nach zahlreichen Novellierungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Februar 19997 gilt, zählt damit zu den ältesten heute noch geltenden öffentlich-rechtlichen Gesetzen. Einerseits ist die über 150-jährige Existenz der Gewerbeordnung ein überzeugender Beleg für die Beständigkeit der nach wie vor dort verankerten Grundgedanken. Andererseits ist die Anwendung und Auslegung einzelner gewerberechtlicher Bestimmungen schwierig. Es fehlt an einem einheitlichen juristischen Sprachgebrauch, da die Gewerbeordnung ständig dem Wandel der Wirtschaft, den Anforderungen des EU-Binnenmarktes und dem Fortschreiten der Technik angepasst wurde, ohne dass die detailreichen Änderungen und Ergänzungen einem zukunftsfähigen übergreifenden Gewerbeleitbild einschließlich moderner Anforderungen der Gesetzgebungslehre folgen (s. Rn. 23 ff.).
4Im Unterschied zur Ursprungsfassung, die auf eine Kodifikation des Wirtschaftsverwaltungsrechts angelegt war, regelt die nunmehr geltende Gewerbeordnung das Gewerberecht nicht mehr umfassend. Sie wurde vielmehr Opfer einer zunehmenden Spezialisierung8 und Ausdifferenzierung gewerbeaffiner Rechtsbereiche. Betrachtet man das Inhaltsverzeichnis, dann kann man unschwer erkennen, dass mehrere Titel (Taxen, Meistertitel, Gewerbliche Hilfskassen, Statuarische Bestimmungen – s. §§ 72 ff. GewO) und Vorschriftenkomplexe (Aufhebung von Rechten, Anlagenrecht) inzwischen weggefallen, aber immer noch in der Gliederung enthalten sind. Mehrere Gewerbezweige sowie bestimmte Aspekte mit ökologischem, technischem und arbeitsschutzrechtlichem Gepräge wurden aus dem Gesetz herausgenommen und sondergesetzlich normiert. Das geschah teilweise aus Gründen der Rechtsvereinheitlichung und Transparenz9 sowie zur Stärkung der Landeskompetenzen für folgende Gebiete:
– Gaststättenrecht (§ 33 GewO),
– Handwerksrecht (§§ 81 ff. GewO),
– Immissionsschutzrecht (§§ 16 ff. GewO und § 67 BImSchG),
– Produktsicherheitsrecht (§§ 24 ff. GewO),
– Spielhallenrecht,
– Messe- und Ausstellungsrecht (§§ 64 ff.).
5Unabhängig davon bestehen zahlreiche spezielle Gewerbegesetze, die sich teilweise zu Sonderrechtsgebieten entwickelt haben oder anders motivierte Regelungen, die wegen des Merkmals der gewerbsmäßigen Betätigung einen gewerberechtlichen Einschlag haben.
Beispiele: Gewerbsmäßige Waffenherstellung und gewerbsmäßiger Waffenhandel nach §§ 21 ff. Waffengesetz. Gewerbsmäßiger Handel mit Tieren nach § 11 Abs. 1 Nr. 3 Tierschutzgesetz. Zulassung von Fleischgewinnungsbetrieben nach § 6 Fleischhygienegesetz. Gewerbsmäßige Prostitution nach dem Prostitutionsschutzgesetz.
2.Die Gewerbeordnung als Grundgesetz des Gewerberechts
6Unbeschadet des eben beschriebenen Verlustes an materieller Regelungssubstanz darf man die Gewerbeordnung gleichwohl weiterhin als das „Grundgesetz“ des Gewerberechts bezeichnen10. Denn sie ist häufig der einzige rechtliche Rahmen für ökonomisches Handeln, innovative Geschäftsmodelle und besondere Gewerbezweige. So verweisen teilweise gewerberechtliche Sonder- oder Nebengesetze ergänzend auf die Vorschriften der Gewerbeordnung. Unabhängig davon ist diese Rechtsgrundlage auch für die Einbeziehung der modernen Erscheinungsformen der Digitalwirtschaft gerüstet.
Beispiele: § 31 BGastG, § 1 HwO; § 11a Abs. 2 und § 11b Abs. 4 GewO.
7Teilweise werden Bestimmungen der Gewerbeordnung unmittelbar oder analog herangezogen.
Beispiele: § 6a Abs. 2 und § 15 Abs. 2 GewO.
8Ferner enthält die Gewerbeordnung für das gesamte Gewerberecht oder bestimmte Sektoren geltende spezielle Verfahrensvorschriften.
Beispiele: Gewerbeanzeigeverfahren, Gewerbeuntersagungsverfahren, Datenschutzverfahren, Gewerberegisterverfahren, Verfahren über eine einheitliche Stelle, Genehmigungsfiktion, Elektronische Verfahren. Verfahren zur Anerkennung beruflicher Qualifikationen.
9Deshalb hat die Gewerbeordnung an verfahrensrechtlichen Normierungen dazugewonnen, was sie an materiellem Regelungsgehalt verloren hat. Allerdings sind die einschlägigen Bestimmungen nicht gebündelt, sondern an verschiedenen Stellen in der Gewerbeordnung zu finden. Einen besonderen Stellenwert nehmen Modifizierungen gewerblicher Regelungen ein, die das intensiv auf das Wirtschaftsverwaltungsrecht einwirkende Unionsrecht umsetzen. Im Mittelpunkt stand dabei die Einarbeitung der Vorgaben der Dienstleistungsrichtlinie sowie der Berufsanerkennungsrichtlinie in das überkommene Gewerberechtssystem. Der Gesetzgeber hat sich allerdings bei der Integration nicht für einen übergreifenden Ansatz in Gestalt eines eigenen Unionsabschnitts entschieden, sondern zahlreiche a und b Paragraphen eingefügt, die sich mit den einschlägigen materiellen und formellen Inhalten befasse. Sie setzen gleichzeitig zur Realisierung des Binnenmarktes Eckpunkte für spezialgesetzlich normierte Gewerbe (§§ 4, 6b und c, 11c, 13a bis c GewO) und werten damit die Gewerbeordnung als allgemeine europäisch inspirierte Rechtsgrundlage auf11.
3.Unionsrechtliche Grundlagen des Gewerberechts
10a) Niederlassungs-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehrsfreiheit. Das nationale Gewerberecht hat wegen des Anwendungsvorranges des Unionsrechts (s. o. Bd. I Rn. 47) die Vorgaben des Europäischen Binnenmarktrechts nach Art. 26 Abs. 2 AEUV zu beachten. So können sich alle Unionsbürgerinnen und Unionsbürger auf die Niederlassungs-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 49 ff. AEUV) sowie auf die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (Art. 45 AEUV) berufen. Während die Niederlassungsfreiheit das Recht einräumt, eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen und auszuüben sowie ein Unternehmen zu gründen und zu leiten (Art. 49 Abs. 2 AEUV), erstrecken sich die anderen Grundfreiheiten nach Art. 57 f. und 63 AEUV auf gewerbliche und handwerkliche Tätigkeiten sowie auf Dienstleistungen der Banken und Versicherungen.
Insgesamt bewirkt die starke Beeinflussung des Unionsrechts einen Umbruch des nationalen Öffentlichen Wirtschaftsrechts12, der von den Gedanken der Liberalisierung sowie der Deregulierung dominiert wird und einen neuen Verwaltungsverbund etabliert13. Um die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Tätigkeit zu erleichtern, existieren die jeweils als Rahmenrichtlinie ausgestaltete Berufsanerkennungsrichtlinie und die Dienstleistungsrichtlinie14, welche die ökonomischen Grundfreiheiten ausgestalten und subjektive Rechte begründen. Rechtlicher Ausgangspunkt dieser Richtlinie zur Durchsetzung des Binnenmarktkonzepts ist das sog. Herkunftslandprinzip, das mit dem Anerkennungsprinzip in einem anderen Mitgliedstaat korrespondiert. Diese Grundsätze zielen darauf ab, dass Waren und Dienste, die in einem Mitgliedstaat den nationalen Bestimmungen entsprechend verkehrsfähig sind, für die gesamte EU verkehrsfähig zu machen15.
11b) Die Berufsanerkennungsrichtlinie. Die Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (BQRL) fasst auf der Grundlage von Art. 53 und 62 AEUV die früheren Generalrichtlinien zur gegenseitigen Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstiger Befähigungsnachweise im Interesse einer Rechtsvereinheitlichung in einer Rechtsquelle zusammen. Sie gilt für reglementierte Berufe, also für Tätigkeiten, deren Aufnahme und Ausübung an bestimmte Berufsqualifikationen – wie etwa die Ablegung einer Sachkundeprüfung – gebunden ist (Art. 3 Abs. 1 lit. a BQRL). Dazu wurde § 11c GewO erlassen, der die Übermittlung personalbezogener Daten bei reglementierten Berufen vorsieht. Die Richtlinie gibt ausweislich des dritten Erwägungsgrundes Personen, die ihre Berufsqualifikation in einem Mitgliedstaat erworben haben, Garantien hinsichtlich des Zugangs zu demselben Beruf und seiner Ausübung in einem anderen Mitgliedstaat unter denselben Voraussetzungen wie für Inländer (Anerkennungsprinzip – Art. 4 BQRL i. V. m. § 9 HwO sowie §§ 13 a–c GewO)16. Gleichzeitig behalten die Mitgliedstaaten die Möglichkeit, das Mindestniveau der notwendigen Qualifikation festzusetzen, die Leistungsqualität zu sichern und bestimmte Erfordernisse vorzuschreiben.
Beispiele: Regeln über die Berufsorganisation, die beruflichen Standards einschließlich standesrechtlicher Vorschriften, die Haftung sowie die Kontrolle.
11aFerner strebt die Berufsanerkennungsrichtlinie an, die Aufnahmebestimmungen für bestimmte industrielle, handelsrelevante und handwerkliche Tätigkeiten zu vereinfachen und die Verfahrensregeln zu vereinheitlichen (Erwägungen 18, 30 und 40). Hierzu dient auch die Einführung eines EuropäischenBerufsausweises (§ 6b Abs. 2 GewO). Fehlt es an der Vergleichbarkeit der Berufe, dann kann der Aufnahmemitgliedstaat zusätzlich Anpassungslehrgänge und Eignungsprüfungen vorschreiben (Art. 14 f. BQRL i. V. m. § 13c GewO), die aber den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einhalten müssen. Im Übrigen dürfen die Mitgliedstaaten aufgrund von Art. 5 BQRL die Dienstleistungsfreiheit nicht einschränken,
– wenn der Dienstleister zur Ausübung desselben Berufes rechtmäßig in einem Niederlassungsmitgliedstaat niedergelassen ist oder
– wenn der Dienstleister denselben Beruf mindestens zwei Jahre während der letzten zehn Jahre im Niederlassungsmitgliedstaat ausgeübt hat, sofern der Beruf nicht reglementiert ist.
12Die Berufsanerkennungsrichtlinie befreit nicht von der Anzeigepflicht, wenn Dienstleistungstätigkeiten in einem anderen Mitgliedsstaat ausgeübt werden (§ 13a GewO), die mit Inkrafttreten der Richtlinie kodifiziert wurden17. Dabei handelt es sich um einen relativ geringen Eingriff in die Berufsfreiheit und die Verkehrsfreiheiten, zumal die Tätigkeit sofort nach der Anzeige erbracht werden darf.
13c) Pro-Forma-Mitgliedschaft und weitere Modernisierung mitgliedstaatlicher Regelungen. Der Dienstleistungsbinnenmarkt hat daneben eine weitere verwaltungsorganisatorische Konsequenz, die in Art. 6 BQRL ihren Niederschlag gefunden hat. Danach hat der Aufnahmemitgliedstaat Dienstleister von den Erfordernissen der Zulassung, Eintragung oder Mitgliedschaft bei einerBerufsorganisation zu befreien. Gestattet ist lediglich eine automatische oder Pro-Forma-Mitgliedschaft, sofern die Eintragung oder Mitgliedschaft die Erbringung der Dienstleistung weder verzögert oder erschwert noch für den Dienstleister zusätzliche Kosten verursacht (§ 4 Abs. 1 GewO). Die Mitgliedstaaten dürfen bei einem Ortswechsel des Dienstleisters allenfalls eine vorherige Meldung verlangen, um sich zu informieren (Art. 7 BQRL).
14Da die Europäische Kommission offensichtlich mit der Umsetzung der Berufsanerkennungsrichtlinie nicht zufrieden ist, hat sie in einer Mitteilung vom 2.10.201318 zur Bewertung der nationalen Reglementierungen des Berufszugangs Stellung bezogen und den Mitgliedstaaten aufgegeben, ihre Vorschriften zu überprüfen und zu modernisieren. Die Initiative zielt darauf ab, den Verbraucherschutz zu intensivieren, die Wettbewerbsfähigkeit zu verbessern und die Beschäftigung zu fördern.
15d) Die Dienstleistungsrichtlinie. Während die Berufsanerkennungsrichtlinie auf reglementierte Berufe anwendbar ist, schafft die Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt einen allgemeinen Rechtsrahmen, der einem breiten Spektrum von Dienstleistungen zugutekommt und gleichzeitig den Besonderheiten einzelner Tätigkeiten und Berufe Rechnung trägt. Es handelt sich somit einerseits um einen horizontalen Ansatz, weshalb grundsätzlich sämtliche unternehmerischen Tätigkeiten mit Dienstleistungsqualität unter die DLR fallen19. Andererseits liegt ihr ein selektiver Ansatz zugunde, der die Niederlassungsfreiheit der Dienstleistungserbringer sowie den Dienstleistungsverkehr vereinfachen und erleichtern soll (Art. 1 DLR). Diese Richtlinie ergänzt die Berufsanerkennungsrichtlinie, weil sie zu Aspekten Stellung nimmt, die nicht Gegenstand der Berufsanerkennungsrichtlinie sind.
Beispiele: Berufshaftpflichtversicherung, kommerzielle Kommunikation, multidisziplinäre Tätigkeiten.
16Zur Durchsetzung der erwähnten Freiheiten sind folgende in Art. 14 und 16 DLR normierte, meist von dem EuGH entwickelte Anforderungen (Auflagen, Verbote, Beschränkungen, Bedingungen – s. zur Definition Art. 4 Nr. 7 DLR) verboten:
– Staatsangehörigkeitserfordernis (für Dienstleister, Beschäftigte, Gesellschafter, Geschäftsführer),
– Residenzerfordernis,
– Verpflichtung zur Nichterrichtung einer Niederlassung,
– Verpflichtung zur Unterhaltung einer Niederlassung,
– Erfordernis des wirtschaftlichen Bedarfs,
– Erfordernis einer finanziellen Sicherheit,
– Erfordernis einer Genehmigung,
– Erfordernis der Eintragung in ein Register oder einer Mitgliedschaft.
17Diese, in § 4 Abs. 1 GewO konkretisierten Befreiungen20, beziehen sich nur auf Dienstleistungserbringer, die keine zusätzliche Niederlassung im Inland haben.
Beispiele: Befreiung von Genehmigungs- und Anzeigepflichten (§ 14, §§ 55, 55c, § 56a GewO).
Der beschränkte Geltungsberich des § 4 GewO wirft die Frage auf, ob er der DLR entspricht.
Beispiele: § 4 Abs. 1 GewO erfasst weder § 33d noch § 34 GewO, deren Tatbestände nicht unter die Ausnahmen für Glückspiele und Finanzdienstleistungen nach Art. 2 Abs. 2 lit b und h DLR fallen.
18Liegt eine Niederlassung (s. die Legaldefinition in § 4 Abs. 3 GewO) vor21, dann findet das deutsche Gewerberecht im Sinne des Bestimmungslandprinzips und damit des Rechts des Aufnahmestaates Anwendung. Die Differenzierung beruht auf der Überlegung, dass sich der Niederlassungswillige dauerhaft und freiwillig in die Obhut einer anderen Rechtsordnung begibt und deshalb intensivere Beschränkungen hinnehmen muss als ein Dienstleistungserbringer, der nur vorübergehend grenzüberschreitend tätig ist22. § 4 Abs. 3 GewO verlangt eine feste Einrichtung, die als gewerblicher Mittelpunkt dient und von der aus die unternehmerische Entfaltung stattfindet. Das setzt das Vorhandensein einer wirtschaftlichen Infrastruktur voraus.
Beispiel: Ein Verkaufswagen zur Versorgung von Bauarabeitern auf einer Baustelle genügt den Anforderungen des § 4 Abs. 3 GewO nicht, wenn er nach Fertigstellung des Bauwerkes abtransportiert wird.23
Ferner ist zu beachten, dass die Dienstleistungsrichtlinie nicht für alle gewerblichen Tätigkeiten gilt. So ist etwa das Sicherheitsgewerbe ausdrücklich ausgenommen, das deshalb in der Gewerbeordnung eine Sonderstellung einnimmt, weil die Dienstleistungsrichtlinie nach politischen Vorgaben 1:1 umgesetzt werden sollte.
19e) Diskriminierungsverbot und Verwaltungszusammenarbeit. Nach Art. 9 und 15 DLR dürfen Mitgliedstaaten die Aufnahme und Ausübung einer Dienstleistung nur dann Genehmigungsregeln unterwerfen, wenn folgende im Unionsrecht allgemein anerkannte Voraussetzungen erfüllt sind:
– keine Diskriminierung (Art. 20 DLR),
– zwingende Gründe des Allgemeininteresses und
– Verhältnismäßigkeit der Regelung.
20Vor diesem Hintergrund sind Doppelprüfungen grundsätzlich unzulässig (Art. 10 Abs. 3 DLR). Die DLR stellt ferner verfahrensrechtliche Erfordernisse für Genehmigungen auf, die aber kaum in die verfahrensrechtliche Autonomie der Mitgliedstaaten eingreifen, weil sie rechtsstaatlicher Standard sind (s. Art. 10 und 13 DLR). In diesem Zusammenhang soll die Erbringung von Dienstleistungen dadurch beschleunigt und vereinfacht werden, dass der Gesetzgeber eine Genehmigungsfiktion (§ 6a GewO) eingeführt und das Institut des Einheitlichen Ansprechpartners geschaffen hat. Es hat seinen Niederschlag in § 6b GewO i. V. m. §§ 71a ff. VwVfG gefunden. Es ist zweifelhaft, ob der mit der neuen Rechtsfigur bezweckte Sinn erfüllt wird, weil § 6b Abs. 1 Satz 2 GewO gestattet, bestimmte gewerberechtliche Verfahren von der Abwicklung über eine einheitliche Stelle auszuschließen. Außerdem besitzen diese Stellen keine Entscheidungsbefugnisse und in den Bundesländern sind unterschiedliche Institutionen zuständig. Deshalb trägt dieses Organisationsmodell mangels des Charakters einer One Stop Agency eher zur Rechtsunsicherheit bei den Adressaten bei. Flankierend bestehen nach § 6c GewO i. V. m. der Informationspflichten-VO zur Sicherung der Dienstleistungsqualität Informationspflichten. Diese Bestimmung bezweckt einen wirksamen Verbraucherschutz, indem sie die durch die Liberaliserung entfallenen Zulassungs- und Anzeigeerfordernisse partiell kompensiert und auf zivilrechtliche Erfordernisse erstreckt.
Beispiele: Angabe des Firmennamens, von Registereintragungen, Geschäftsbedingungen und Preisen.
21Es leuchtet ein, dass die beschriebenen Verbesserungen der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit eine intensive Verwaltungszusammenarbeit zwischen dem Herkunftsmitgliedstaat und dem Aufnahmemitgliedstaat voraussetzen, um eine wirksame Überwachung der Dienstleistungserbringer auf der Grundlage genauer und vollständiger Informationen sicherzustellen. Sie erfolgt nach Art. 8 und 56 ff. BQRL sowie Art. 28 ff. DLR vornehmlich im Wege der Amtshilfe, des Informationsaustausches und der Überwachung, die insbesondere in § 11b GewO sowie in §§ 8a ff. VwVfG geregelt ist. Ungeklärt ist, ob der Systemwechsel zu Kontrolldefiziten führt24.
22f) Mitgliedstaatliche Regelungsvorbehalte im Gewerberecht. Einerseits belegen die erwähnten Bestimmungen die elementare Bedeutung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten für das nationale Gewerberecht. Andererseits entspricht die Gewerbeordnung den Binnenmarktanforderungen in hohem Maße. Denn sie basiert nach § 1 GewO auf dem Prinzip der Gewerbefreiheit, das auf unionsrechtlicher Ebene die Grundlage der dargelegten gewerberechtlichen Grundfreiheiten bildet. Deshalb spielten verbotene sog. Inländerdiskriminierungen im Gewerberecht kaum eine Rolle25. Hinzu treten spezifische mitgliedstaatliche Regelungsvorbehalte (s. etwa Art. 52 AEUV), die in Einzelfällen auf die ordnungsrechtliche Ausgestaltung des Gewerberechts (s. u. Rn. 101 ff.) gestützt werden können26. Allerdings sind Regelungsumfang und Regelungsgrenzen dieser Klauseln zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit umstritten. Jedenfalls dürfen darauf gestützte Verbote oder sonstige Beschränkungen weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Binnenmarktverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sein und sie müssen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten (s. o. Bd. I Rn. 187 ff.). Bestehen Bedenken, ob eine nationale Regelung oder Auslegung unionskonform ist, kann ein Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV durchgeführt werden.
Beispiele: Vereinbarkeit der Prostitution27und des Betriebs von Laserdromes mit der Dienstleistungsfreiheit28.
g) Europäische Gewerbeordnung?. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage nach der Schaffung einer Europäischen Gewerbeordnung, die darauf abzielt, die unionsrechtlich verursachte Komplexität und Kompliziertheit des Gewerberechts auf eine einheitliche und praktizierbare Binnenmarktbasis für alle EU-Staaten zu stellen. Ein umfassender primärrechtlich verankerter Kompetenztitel für das Gewerberecht fehlt bislang, obwohl eine unionsrechtliche Harmonisierung angemahnt wird.29 Ob Vorschläge für ein künftiges europäisches Gewerberecht erfolgreich sein werden,30 hängt davon ab, ob die EU-Mitgliedstaaten in der Lage sind, sich unter Wegfall spezifischer ordnungsrechtlicher Landesregelungen auf einen einheitlichen Entwurf zu einigen.
III.Zur Reform des Gewerberechts
1.Gescheiterte Reformversuche
23Die aufgezeigten positiven Aspekte können nicht darüber hinwegtäuschen, dass die geltende Gewerbeordnung unbeschadet der ihr immanenten Modernität, Kontinuität und Flexibilität in mancher Hinsicht gravierend defizitär ist.31 Denn sie wirkt auf Anwender
– verstaubt (§§ 7 ff. – aufgehobene Rechte),
– verstümmelt (§ 32 – Regelung von IHK-Prüfungsverfahrensrecht),
– verkümmert (§§ 16 ff. – Anlagenrecht, Handwerksrecht und Hilfskassen),
– verkünstelt (§ 34a – „Mammut“-Paragraph),
– verlagert (§§ 64 ff. – Marktgewerbe),
– verfremdet (§§ 105 ff. – Arbeitsrecht)32 und
– verworren (§ 4 – grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung).
23aHinzu kommen zahlreiche Sonderregelungen für einzelne Gewerbezweige mit der Folge, dass das Gewerberecht inzwischen sehr zersplittert und unübersichtlich ist33. Angesichts dieses Befundes verwundert es nicht, dass es in der Vergangenheit mehrere Reformversuche gegeben hat, um die Gewerbeordnung unter Berücksichtigung ihrer Leitidee „Gewerbefreiheit und Schutz der Allgemeinheit“ modernen Anforderungen anzupassen. Sie sind sämtlich gescheitert. Erinnert sei nur an folgende Initiativen:
– 1958 Empfehlung des Bundesrates zur Einsetzung einer Gewerberechtskommission.
– 1981 Deutscher Industrie- und Handelstag „Gewerberecht aus einem Guß“.
– 1990 Gewerbegesetzbuch der DDR (17 Paragraphen!).
– 1991 Deutscher Industrie- und Handelstag „Vorschlag für einen Titel I eines Gewerbegesetzbuches“.
– 2003 Hamburger Wirtschaftsrechtstag „Gewerbeordnung 21“34.
– 2009 Deutscher Industrie- und Handelskammertag „Gewerbeordnung 21“35.
23bAuch das Schrifttum hat sich intensiv mit der Neukodifikation des Gewerberechts befasst36. Zwar ist, wie dargelegt, der damalige DIHT unter dem Titel „Gewerberecht aus einem Guss“ mit dem Entwurf eines Gewerbegesetzbuches an die Fachöffentlichkeit getreten37. Der Gesetzgeber hat jedoch lediglich mehrere Rechtsbereinigungsgesetze erlassen, die nur marginale Verbesserungen gebracht haben38. Im Jahre 1991 legte der DIHT unter dem Motto „Mehr Recht durch weniger Gesetze“ Vorschläge für einen neuen Titel I eines Gewerbegesetzbuches vor39, der als Allgemeiner Teil für alle Gebiete des Gewerberechts gültige Leitlinien aufstellt. Dieser Entwurf strebte eine Vereinheitlichung, Vereinfachung und Modernisierung der gewerblichen Begriffe und eine systematische Neugliederung des Gewerberechts an. Als zweiter Reformschritt war vorgesehen, dass die speziell für einzelne Gewerbe erlassenen Vorschriften auf ihre Notwendigkeit hin überprüft und soweit erforderlich an den Allgemeinen Teil angepasst werden. Der DIHT hat jedoch dieses Projekt jedenfalls in der Öffentlichkeit lange Zeit nicht offensiv weiterverfolgt. Stattdessen hat der für Weiterentwicklungen maßgebliche Bund-Länder-Arbeitskreis Gewerberecht unter Beteiligung des DIHT einen Reformentwurf erarbeitet. Nach mehrmaligen Beratungen waren die Teilnehmer jedoch übereingekommen, den umfassenden Reformvorschlag nicht aufzugreifen, sondern sich auf bestimmte Punkte zu beschränken40. Ein sinnvolles Konzept eines einheitlichen, schlanken Gewerberechts enthielt das Gewerbegesetz der DDR v. 6.3.199041. Diese Version hatte aber offensichtlich wegen seiner scheinbar belasteten ostdeutschen Herkunft – unbeschadet seiner Entstehung nach dem Mauerfall – keine reale Chance, in die Diskussion um die Gewerberechtsreform einbezogen zu werden.
23cDas Scheitern liegt an den Rahmenbedingungen, die hier nur stichwortartig erwähnt werden sollen. Das Interesse an der Gewerbeordnung und ihrer grundlegenden Weiterentwicklung tendiert gegen Null. Zwar gilt das öffentliche Wirtschaftsrecht einschließlich der Gewerbeordnung als Referenzrahmen für andere Rechtsgebiete42. Gleichwohl kommen aus der Rechtswissenschaft kaum Impulse43. Eher besteht Skepsis gegenüber einer großen Reform des Gewerberechts44, weshalb eine differenzierende Auseinandersetzung mit der Zukunft der Gewerbeordnung unterbleibt. Die Kommentatoren beschränken sich auf Zustandsbeschreibungen sowie die Interpretation und schenken der Innovation keine Aufmerksamkeit. Die Lehrbuchliteratur konzentriert sich zunehmend auf die Wiedergabe der Grundzüge des Gewerberechts, denen immer weniger Platz eingeräumt wird45, weil die Bedeutung des Gewerberechts für das Studium eher gering eingeschätzt wird. Diese Beurteilung deckt sich mit der Anwaltsausbildung zum Thema Verwaltungsrecht, die das Gewerberecht nur unter der Rubrik „Wahlfach“ aufführt. Zusammenfassend kann man bei diesem medialen Befund nur von einer Degradierung und systematischen Schwächung des Gewerberechts in Studium und Ausbildung sprechen.
23dVom Gesetzgeber sind kaum Entwicklungsimpulse zu erwarten. Er ist intensiv mit der Integration des herausfordernden und komplizierten Binnenmarktrechts und mit der legislativen Reaktion auf aktuelle Bedarfe beschäftigt, wie man an den zahlreichen kleinteiligen Änderungen der Gewerbeordnung erkennen kann. Der für die Gewerbetreibenden in erster Linie zuständige Spitzenverband DIHK hat trotz seines verantwortungsvollen gewerbepolitischen Mandats (§ 10a Abs. 1 und Abs. 2 IHKG) gegenwärtig offensichtlich nicht die aus der demokratisch legitimierten gewerblichen Selbstverwaltung gespeiste Kraft, eine Reform wirksam auf den Weg zubringen. Die Verwaltungspraxis ist – wie man den regelmäßigen Berichten des Bund-Länder-Ausschusses Gewerberecht im Gewerbearchiv entnehmen kann – mit der permanenten Umsetzung und der korrekten Anwendung und Auslegung von Gesetzesänderungen völlig ausgelastet. Die richterliche Spruchpraxis kann trotz ihres Auftrags zur Fortentwicklung des Rechts nur begrenzt zur Reform des Gewerberechts beitragen. Die politischen Parteien wiederum sind hauptsächlich mit dem Tagesgeschäft, der Aushandlung von Kompromissen, der Suche nach Mehrheiten und der Durchsetzung von Partikularinteressen befasst, weshalb das Gewerberecht in Koalitionsvereinbarungen keine Rolle spielt.
24Diese Ausgangslage bedeutet zusammengenommen, dass das Gewerberecht nur stückweise modernisiert und insbesondere durch die Streichung überholter sowie die Aufnahme neuer Tatbestände und die Verfeinerung des Instrumentariums an die ökonomische, technologische und soziale Realität angepasst wurde46. Die Gewerberechtsnovelle 1998, die den neuen Typ des Überwachungsgewerbes einführte (§§ 29 und 38 GewO), ist ein typischer Beleg für diesen methodischen Weg.
25Auch das im Jahre 2002 erlassene „Dritte Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlicher Vorschriften“47 konzentriert sich auf den ersten Blick auf marginale Bereinigungen und die Aufhebung einzelner Bestimmungen sowie Gewerbepflichten. Gleichzeitig fügt diese Novelle mit der Aufnahme arbeitsrechtlicher Grundsatznormen (Vertragsfreiheit, Weisungsrecht, Arbeitsentgelt – § 6 Abs. 2 und §§ 105 ff. GewO) gewerbefremde Elemente in die Gewerbeordnung ein, die in jüngerer Zeit noch erweitert wurden (§ 111 GewO – Pflichtfortbildung für Arbeitnehmer). Diese Ersatzfunktion für ein fehlendes Arbeitsgesetzbuch ist auch deshalb systemfremd und widersprüchlich, weil der Gesetzgeber zutreffend erst vor wenigen Jahren arbeitsschutzrechtliche Regelungen aus der Gewerbeordnung herausgenommen hat48 und die neuen Bestimmungen nicht nur für gewerbliche, sondern für alle Arbeitnehmer gelten (z. B. auch für in der Urproduktion oder in Freien Berufen Beschäftigte), obwohl der personale und sachliche Anwendungsbereich der Gewerbeordnung begrenzt ist (s. u. Rn. 47 ff.)49. Diese spezielle Situation trifft ebenfalls für § 6 Abs. 1a GewO zu, der auch Angehörige der Freien Berufe verpflichtet, den verbraucherschutzorientierten Informationsanliegen des § 6c GewO Rechnung zu tragen50.
2.Regelungsbedarf für digitale Geschäftsmodelle?
26Noch nicht abschließend geklärt ist, ob und inwieweit die zur analogen Wirtschaftstätigkeit hinzugetretene digital funktionierende, technologisch und elektronisch geprägte Internet- und Medienwirtschaft mit zahlreichen innovativen Geschäftsmodellen neuen gewerberechtlichen Regelungsbedarf produziert.
Beispiele: Online-Käufe, Internet-Versandhandel, Online-Vermietungen, Internetversteigerungen, Teledienste i. S. v. § 1 Abs. 1 TMG, internetbasierte Maklerleistungen, Erscheinungsformen der Sharing Economy wie etwa die Vermittlung von Mitfahrgelegenheiten51 sowie der Betrieb anderer Online-Plattformen als „Online-Marktplätze“, Influencer, Blogger und Youtuber, die durch Produktplatzierung oder Werbung auf Social Media-Kanälen Einnahmen erzielen (s. u. Rn. 64)52.
26aBislang hat sich der Bund-Länder-Ausschuss Gewerberecht nur sporadisch mit Problemen der Digitalisierung des Gewerberechts befasst (§§ 33d und 34b GewO), während eine gewerbeübergreifende Auseinandersetzung noch aussteht53.
27Die Begriffe Digitalisierung und Digital-Gewerbe sind bislang nicht legislativ aufbereitet. Aus der technologischen Perspektive wird darunter der Prozess der Umwandlung analoger Daten in digitale Formate mit Hilfe algorithmischer Verknüpfung bezeichnet54, die sich in der verstärkten Nutzung von Computern und der Verwendung des Internets durch Unternehmer und Verbraucher spiegelt. Deshalb steht neben der traditionellen analogen die gemischt analog-digitale sowie das ausschließlich digital betriebene Gewerbe55. Die EU etabliert mit dem wettbewerbsrechtlich angelegten Digital Markets Act ein besonderes Verhaltensregime für sog. Gatekeeper (Torwächter), die zentrale Plattformdienste anbieten. Nach § 3 Plattform-Steuertransparenzgesetz – PStTG – ist eine Plattform jedes auf digitalen Technologien beruhende System, das es Nutzern ermöglicht, über das Internet mittels einer Software miteinander in Kontakt zu treten und Rechtsgeschäfte abzuschließen, die auf die Erbringung relevanter Tätigkeiten und die Erhebung sowie Zahlung einer damit zusammenhängenden Vergütung gerichtet sind. Diese Erscheinungsformen haben infrastrukturelle und systemische Relevanz für das gesamte Wirtschaftsgeschehen, weshalb sie wegen ihrer marktübergreifenden Bedeutung einer juristischen Einhegung bedürfen56.
Beispiele: Suchmaschinen, Videosharing, Werbedienstleistungen.
27aEinerseits gelten für Internetdienste und digital erbrachte Leistungen im Interesse der Verwirklichung eines wirksamen EU-Binnenmarktes die vertraglich garantierten ökonomischen Freiheiten. Andererseits befinden sich die Wirtschaftsbranchen der New Economy schon heute nicht in einem gewerbeordnungsfreien Raum, der durch die EU-Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr konkretisiert wird. Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob das Gewerberecht an seine Grenzen stößt57 und deshalb ein „Internetgewerberecht“ erforderlich ist58. Zwar kann es im Einzelfall aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit geboten sein, punktuelle Anpassungen vorzunehmen. Das gilt vornehmlich für die Sammlung und Verwendung von Nutzerdaten, die jedoch ausführlich bereits in der EU-Datenschutz-Grundverordnung normiert ist. Auch kann bei grenzüberschreitenden Sachverhalten unklar sein, ob der Geltungsbereich der Gewerbeordnung eröffnet ist. Keine zusätzlichen Vorschriften sind jedenfalls notwendig, soweit im Rahmen der gewerblichen Betätigung das Internet als Informations- und Kommunikationskanal genutzt wird, da diese Aktivitäten nach § 4 TMG anzeige- und zulassungsfrei sind, soweit nicht § 2 Satz 1 Nr. 5 TMG greift (s. u. Rn. 64). Dasselbe gilt, wenn die gewerbliche Tätigkeit von einer Niederlassung im Sinne von § 4 Abs. 3 GewO aus erfolgt. Denn das stationäre Gewerbe erfasst auch wirtschaftliche Handlungen, die sich außerhalb von Ladenlokalen und Geschäftsstellen abspielen. Insofern eröffnet das Internet lediglich einen zusätzlichen Vertriebskanal59, der zur Kategorie der Ausstrahlung des StehendenGewerbes gerechnet wird und für den zahlreiche zivilrechtliche Verbraucherschutzbestimmungen Anwendung finden.
Beispiel: So war etwa unklar, ob die Tätigkeit als Versicherungsvermittler auch den Fall erfasst, wenn der Versicherungsnehmer einen Versicherungsvertrag mittelbar oder unmittelbar über die „Website“ abschließt (s. jetzt § 34d Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 GewO). Die gesetzliche Anpassung und Einbeziehung des Digitalvertriebs hat jedoch nur klarstellende Bedeutung, sofern man die „Website“-Abschlüsse als Variante der Ausstrahlung des Stehenden Gewerbes qualifiziert.
27bIm Übrigen zeigt die Praxis, dass Schrifttum und Rechtsprechung durchaus in der Lage sind, die neuen Geschäftsmodelle unter das geltende Öffentliche Wirtschaftsrecht zu subsumieren. Das gilt auch für digital organisierte Portale und Plattformen (s. o. Rn. 27), die Vermittlerdienste und weitere Leistungen gegen Entgelt anbieten60.
Beispiele: Bei dem Mitfahrvermittlerdienst Uber war umstritten, ob es sich um einen Verkehrsdienstleister (Geltung des nationalen Personenbeförderungsrechts) oder lediglich um einen Internetanbieter handelt. Bei Essenslieferdiensten, Putzkräfteportalen oder Start-Up Careship ist offen, ob nur eine Vermittlung zwischen Kunden und Dienstleister vorliegt oder ob die Vermittler gleichzeitig als Gewerbetreibende einzuordnen sind. Hinsichtlich der Dienste der Firma Uber, die gegen Entgelt eine Verbindung zwischen nicht berufsmäßigen Fahrern, die das eigene Fahrzeug benutzen, und Personen herstellt, die Fahrten unternehmen möchten, sind die Vermittlerdienste nach Ansicht des EuGH61 untrennbar mit der Verkehrsdienstleistung verbunden. Zur Begründung führt der EuGH aus, Uber vermittle nicht nur über eine Smartphone-Anwendung, sondern biete Fahrten über seine Software selbst an, weshalb sowohl Fahrer und Passagiere zwingend die App benötigten. Folglich dürften die Mitgliedstaaten der EU die Vermittlerdienste regulieren.
27cFür den Vermieter, der sich der Unterkunftsvermittlungsplattform „Airbnb“ bedient, besteht bei Gewerbsmäßigkeit eine Anzeigepflicht nach § 14 GewO.62 Dasselbe gilt für den Plattformbetreiber. Es ist jedoch offen, ob § 34c Abs. 1 GewO greift, was der EuGH verneint.
28Nach diesem Befund halten sich die zahllosen Änderungen der Gewerbeordnung63 in engen innovatorischen Grenzen. Sie beschränken sich zusammenfassend vornehmlich auf Bereinigungen, Detailanpassungen, Ergänzungen, Teilnovellen, Titelüberarbeitungen, Umsetzung von EU-Recht, Herausnahme von Gewerbezweigen und Gewerbeanlagen sowie die additive Fortschreibung aktuell aufgetretener Regelungserfordernisse. Immerhin haben die zahlreichen Legislativakte zu einer bruchstückhaften Modernisierung der Gewerbeordnung geführt, die einerseits den ordnungsrechtlichen Fortschritt auf diesem Rechtsgebiet abbilden, aber andererseits viele Fragen offenlassen.
3.Erprobungsklausel als Reformersatz?
29Diese Beurteilung gilt auch für die Einfügung einer Erprobungsklausel in § 13 GewO, die allerdings nur einen beschränkten Experimentierraum öffnet. Danach werden die Landesregierungen ermächtigt, zur Erprobung vereinfachender Maßnahmen, insbesondere zur Erleichterung von Existenzgründungen und Betriebsübernahmen, Ausnahmen von Berufsausübungsregelungen zuzulassen, soweit sich die Auswirkungen auf das Gebiet des jeweiligen Landes beschränken.
Beispiel: Anzeigeerstattung nach § 14 GewO bei der Industrie- und Handelskammer oder Handwerkskammer statt bei der zuständigen Gewerbeordnungsbehörde.
4.Reform zwischen Deregulierung und Verrechtlichung
30Bei dieser legislativen Ausgangslage stellt sich die Frage, ob Gesetzgeber und Wirtschaft die Kraft für eine Rekodifizierung des Gewerberechts im Sinne einer Wiedereinsetzung der Gewerbeordnung in den ursprünglichen Stand besitzen. Einerseits fehlt es gegenwärtig an dem erforderlichen Novellierungsdruck. Denn die Verwaltungs- und Wirtschaftspraxis kommt – wie dargelegt – scheinbar mit dem vorhandenen Regelungsinstrumentarium und Vorschriftengestrüpp aus. Und auch aus unionsrechtlicher Sicht besteht wegen des liberal gefassten und sich im Übrigen im Rahmen zulässiger Ausnahmekonstellationen bewegenden Gewerberechts64 nur gelegentlicher rudimentärer Anpassungsbedarf65, um grenzüberschreitende Binnenmarktfreiheiten zu sichern (s. o. Bd. I Rn. 447 ff.). Außerdem hat der Bundesgesetzgeber im Zuge der Föderalismusreform(s. u. Rn. 35 ff.) wichtige Gewerbesektoren an die Bundesländer abgegeben und damit die vorhandene Rechtszersplitterung zementiert.
31Andererseits scheint sich in jüngster Zeit die Erkenntnis durchzusetzen, dass das geltende Gewerberecht zu kompliziert, zu undurchsichtig, zu verwirrend, zu wenig abgestimmt, zu engmaschig und zu wirtschafts- und verbraucherfern normiert ist66. Deshalb wird eine Verschlankung angemahnt67. Gleichzeitig erlebt die Idee einer Vereinheitlichung und Vereinfachung von Rechtsgebieten im Sinne einer Deregulierung (s. o. Bd. I Rn. 50 f.) eine Renaissance, wie die gelungenen Kodifikationsbeispiele Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch, Baugesetzbuch, Sozialgesetzbuch und Zollkodex zeigen.
32Parallel zu dem aufgezeigten Deregulierungstrend verfolgt eine gegenläufige Tendenz das Ziel, unter Beibehaltung der existierenden Strukturen neue Gewerbezulassungsregelungen zu schaffen bzw. zusätzliche Beschränkungen und Verschärfungen einzuführen. Die Motive sind unterschiedlich.
Beispiele: § 11a, § 31, § 34a § 34c, §§ 34d–34j GewO)68.
5.Zur Zweckmäßigkeit eines Gewerbegesetzbuches
33Unabhängig von rechtswissenschaftlichen und rechtspolitischen Überlegungen ist zweifelhaft, ob die Schaffung eines umfassenden Gewerbegesetzbuches zweckmäßig ist. Teilweise wird der Bedarf bejaht, weil das Gewerberecht einer Überprüfung normativer Besitzstände bedürfe und an die Entwicklung des Allgemeinen Verwaltungsrechts rückangebunden werden müsse69. Vor einer allzu schnellen Aufgabe gewachsener gewerberechtlicher Grundsätze und vor einer zu intensiven Begrifflichkeit eines modernen Gewerberechts ist zu warnen. Tradition und Dynamik dieses Rechtsgebietes verlangen ein behutsames Vorgehen bei der Festlegung langfristig wirkender Strukturen. Es ist kaum zu erwarten, dass die großen Wirtschaftszweige, die inzwischen Spezialgesetze erhalten haben70, das zum Teil mühsam Erreichte preisgeben. Man denke nur an das Handwerksrecht, das Regulierungsrecht71 oder an das Güterkraftverkehrsrecht72. Die Kritiker weisen zu Recht auf die Vorbilder des Sozialgesetzbuches und des mittlerweile aufgegebenen Arbeitsgesetzbuches hin, sodass auch ein Gewerbegesetzbuch kaum über eine gut geordnete Gesetzessammlung mit einleitenden Grundsätzen hinauskommen dürfte (sog. formale Kodifikation oder Bereichskodifikation).
33aEs wird ferner daran erinnert, dass Regelungen wie das Wirtschaftsüberwachungsrecht unmöglich die Distanz zu den Lebensvorgängen haben können, die ihrerseits Voraussetzung für die hohe Abstraktion und die Dauer sind, ohne die eine Kodifikation nicht zustande kommen oder keinen Bestand behalten könne. Außerdem fehle es an einer systematischen Aufarbeitung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts, die nicht Aufgabe des Gesetzgebers, sondern der Wissenschaft sei73. Ferner hat sich ein Großteil der außerhalb der Gewerbeordnung geregelten Gebiete zu Spezialmaterien entwickelt, die nur noch geringe Gemeinsamkeiten mit den anderen gewerblichen Vorschriften aufweisen und sich daher für eine Rückführung nicht eignen74. Man denke nur an das wirtschaftsrelevante Umwelt- und Klimaschutzrecht oder an das expandierende Produkt- und Medienwirtschaftsrecht(s. u. z. B. Rn. 495 ff.).
Beispiel: Das Produktsicherheitsrecht ist in mehreren Gesetzen normiert (MUG, ProdSG, ÜAnlG, BFSG), obwohl sich hier wegen des übergreifenden Sach- und Regelungszusammenhangs eine Kodifikation angeboten hätte.
33bAus dem Blickwinkel der Wirtschaftsüberwachung(s. o. Bd. I Rn. 875 ff.) ist es fragwürdig, ob gewerberechtliche Nebengesetze mit infrastrukturellem, wirtschaftslenkendem und wirtschaftsförderndem Charakter (s. o. Bd. I Rn. 852 ff.) unter dem Aspekt Gewerberecht zusammengefasst werden können. Man vergegenwärtige sich nur den Bereich des Mobilitätsgewerberechts. Schließlich kann auch ein Gewerbegesetzbuch nicht auf eine Vielzahl von Verordnungen verzichten, um die Flexibilität der Rechtsanwendung zu sichern75.
