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- Herausgeber: Gedisa Editorial
- Kategorie: Fachliteratur
- Sprache: Spanisch
- Veröffentlichungsjahr: 2022
El filósofo y jurista americano Ronald Dworkin (1931-2013) presenta en este libro, una de las obras cumbre de la teoría del derecho actual, la articulación más acabada de su pensamiento jurídico. Esta nueva edición incluye también un estudio preliminar firmado por Juan Iosa y Pablo A. Rapetti, «El imperio del desacuerdo», que contribuye a dimensionar y a reivindicar las aportaciones de Dworkin en su crítica al positivismo jurídico y su propia concepción del derecho. Vivimos según el derecho. El derecho nos convierte en lo que somos: ciudadanos y empleados, doctores y cónyuges, personas que poseen cosas. El derecho es espada, escudo y amenaza: reclamamos nuestro salario, nos negamos a pagar el alquiler, debemos afrontar multas o nos encierran en la cárcel, todo en nombre de lo que este etéreo y abstracto soberano ha ordenado. «¿Cómo puede mandar el derecho cuando los textos legales son silenciosos, confusos o ambiguos?», se pregunta el autor. Este libro despliega en toda su extensión la respuesta que Dworkin desarrolló a lo largo de los años: que el razonamiento jurídico es un ejercicio de interpretación constructiva, que nuestro derecho consiste en la mejor justificación de nuestras prácticas jurídicas como un todo —la narración que convierte a estas prácticas en lo mejor que pueden ser—.
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Ähnliche
Ronald Dworkin
EL IMPERIO DEL DERECHO
Serie Cla•De•Ma
Filosofía
Título original en inglés:
Law’s Empire
© Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1986
Publicado por acuerdo con Harvard University Press.
© Estudio preliminar: Juan Iosa y Pablo A. Rapetti
© De la traducción: Juan Iosa y Tomás Céspedes
Corrección: Juan Carlos Meyer Ureña
Cubierta: Equipo Gedisa
Primera edición: 1988
Segunda edición: septiembre de 2022, Barcelona
Derechos reservados para todas las ediciones en castellano
© Editorial Gedisa, S.A.
www.gedisa.com
Preimpresión:
www.editorservice.net
eISBN: 978-84-18914-90-4
Queda prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio de impresión, en forma idéntica, extractada o modificada, de esta versióncastellana de la obra.
Índice
Índice
Estudio preliminar: El imperio del desacuerdo
I. Una mirada satelital sobre El imperio del derecho
II. Dworkin contra el positivismo jurídico
1. El positivismo jurídico de «El modelo de las normas (i)»
2. Hart y la regla de reconocimiento
3. Regla de reconocimiento y estrategias de ajuste
4. Nuevo vistazo al modelo de las normas: normas sociales y desacuerdos
5. Los desacuerdos y El imperio del derecho
6. El aguijón semántico
III. La empresa interpretativa según Dworkin
1. Diversos contextos de interpretación
2. La actitud interpretativa y las fases de la interpretación
3. Ajuste y justificación
4. Las herramientas del filósofo interpretativista: la distinción entre concepto y concepción
IV. La interpretación jurídica en general
1. Concepto y concepciones del derecho
V. El derecho como integridad
1. Integridad
2. Obligaciones asociativas
3. La novela en cadena
4. Los desacuerdos según la óptica interpretativista
Bibliografía
Prefacio
Uno ¿Qué es el derecho?
¿Por qué importa?
Desacuerdo sobre el derecho
La perspectiva del hecho evidente
Una objeción inicial
El mundo real
El caso Elmer
El caso del Snail Darter
McLoughlin
Brown
Teorías semánticas del derecho
Proposiciones y fundamentos del derecho
El positivismo jurídico
Otras teorías semánticas
Defensas positivistas
El argumento real de las teorías semánticas
Dos Conceptos interpretativos
El aguijón semántico
Un ejemplo imaginario
La actitud interpretativa
Cómo cambia la cortesía
Una primera mirada a la interpretación
La interpretación y la intención del autor
El arte y la naturaleza de la intención
La intención y el valor del arte
Intenciones y prácticas
Etapas de la interpretación
Los filósofos de cortesía
Identidad institucional
Concepto y concepción
Paradigmas
Una digresión: la justicia
Escepticismo sobre la interpretación
Una objeción
Escepticismo interno y externo
¿Qué forma de escepticismo?
Conclusiones y agenda
Tres Retorno a la teoría del derecho
Un nuevo cuadro
Conceptos y concepciones del derecho
Derecho y Moral
Anatomía de una concepción
Concepciones escépticas y derecho perverso
¿Los nazis tenían derecho?
La flexibilidad del lenguaje jurídico
Fundamentos y fuerza del derecho
Cuatro El convencionalismo
Su estructura
Su atractivo
Convenciones jurídicas
Dos tipos de convencionalismo
¿Se ajusta el convencionalismo a nuestra práctica?
Convención y consistencia
Convención y consenso
¿El convencionalismo justifica nuestra práctica?
Imparcialidad y sorpresa
Convención y coordinación
Convencionalismo y pragmatismo
Cinco Pragmatismo y personificación
Una concepción escéptica
¿Se ajusta el pragmatismo a nuestra práctica jurídica?
Derechos «como si»
Estudio de un caso: legislación prospectiva
El viejo obstáculo
Derecho sin derechos
Las tesis de la integridad
La comunidad personificada
Dos argumentos sobre responsabilidad grupal
La personificación puesta en práctica
Seis Integridad
Agenda
¿Se ajusta la integridad a nuestra práctica jurídica?
Integridad y sacrificio
Transacciones internas
La integridad y la constitución
¿Es la integridad un ideal atractivo?
El enigma de la legitimidad
Consentimiento tácito
El deber de ser justo
Juego limpio
Las obligaciones de la comunidad
Circunstancias y condiciones
Conflictos con la justicia
Fraternidad y comunidad política
Tres modelos de comunidad
Resumen
Desordenadas notas finales
Legislación y adjudicación
Integridad y consistencia
Siete La integridad en el derecho
Una amplia perspectiva
Integridad e interpretación
Integridad e historia
La cadena del derecho
La novela en cadena
Scrooge
Una objeción engañosa
Derecho: la cuestión de los daños emocionales
Seis interpretaciones
Expansión de límites
Prioridad local
Recapitulando
Algunas objeciones familiares
Hércules juega a la política
Hércules es un fraude
Hércules es arrogante y en todo caso no deja de ser un mito
Escepticismo en el derecho
El desafío del escepticismo interno
Critical legal studies
Liberalismo y contradicción
Ocho Jurisprudencia
La interpretación económica
La riqueza de la comunidad y el teorema de Coase
Complejidades
El hombre razonable
Negligencia contribuyente
La cuestión de ajuste
La cuestión de la justicia
Teoría académica y teoría práctica
¿Tenemos el deber de incrementar la riqueza al máximo?
El deber utilitarista
Un argumento utilitarista
Dos estrategias
La interpretación igualitaria
Responsabilidad pública y responsabilidad privada
Concepciones de la igualdad
Igualdad y costo comparativo
El ejercicio
La línea principal
Cualificaciones
La elaboración práctica
Personas privadas y organismos públicos
Nueve Leyes
La intención legislativa
El significado del orador
Hermes
¿Quiénes son los autores de una ley?
¿Cómo se combinan?
¿Qué estado mental? Deseos y expectativas
Estados mentales contrafácticos
Convicciones
Un nuevo comienzo
Convicciones conflictivas y dominantes
Hacia Hércules
El método de Hércules
Integridad textual
Equidad
Historia legislativa
Promesas y propósitos
Propósitos y principio
Las leyes a través del tiempo
¿Cuándo el lenguaje es claro?
Diez La constitución
¿Está el derecho constitucional basado en un error?
Liberales y conservadores
Historicismo
La intención de los forjadores como el significado del orador
Historia, equidad e integridad
Estabilidad
Pasivismo
Algunas confusiones familiares
Justicia, equidad y regla de la mayoría
Hércules en el Olimpo
Teorías de igualdad racial
La decisión del caso Brown
¿Qué teoría es la teoría de la constitución?
Derechos y remedios
La decisión del caso Bakke
¿Es Hércules un tirano?
Once El derecho más allá del derecho
El derecho se purifica a sí mismo
¿Puede la integridad ser impura?
Integridad e igualdad
La integridad inclusiva y pura
Los sueños del derecho
‘Epílogo¿Qué es el derecho?
Para Betsy
Estudio preliminar: El imperio del desacuerdo
Juan Iosa1
Pablo A. Rapetti2
I. Una mirada satelital sobre El imperio del derecho
Aunque prácticamente todas aspiran a ello, es controvertido el que haya alguna teoría del derecho que sea efectivamente general, i.e., que dé cuenta de las propiedades comunes a cualquier derecho. Lo que sí se observa frecuentemente es cierta tendencia de las teorías pretendidamente generales a universalizar las propiedades de la cultura jurídica a la que pertenecen. Las exitosas, las hegemónicas, las adoptadas por la mayoría de los participantes de la práctica como sentido común, son las que dan mejor cuenta de los rasgos particulares de la cultura en cuestión. Llamemos «neoconstitucionalismo» al modo, acaso dominante entre los operadores jurídicos profesionales, de entender el momento jurídico que estamos viviendo. A nuestro juicio este momento tiene su abanderado intelectual en Ronald Dworkin, el filósofo del derecho de nuestra época, el que mejor la representa. Es por ello que aquí presentamos una nueva traducción de El imperio del derecho, la articulación más acabada de su pensamiento jurídico, su trabajo más importante en teoría del derecho. Esto al menos pordos razones. Primero, porque allí encontramos su crítica más completa y detallada al positivismo jurídico. Segundo, porque es donde construye más articulada y detalladamente su propia concepción del derecho.
Este estudio preliminar3 pretende ser una guía condensada y abstracta para la lectura de la obra: abarcar de un pantallazo su estructura y sus principales tesis y argumentos (el diablo, que siempre está en los detalles, se lo dejamos entero al lector). Como el pensamiento de Dworkin se desplegó en discusión con el positivismo hartiano, comenzaremos por los argumentos antipositivistas previos a El imperio del derecho, en la confianza de que su revisión permitirá una comprensión más profunda de los contenidos en esta obra. Pasaremos seguidamente a la reconstrucción de estos últimos. Luego daremos cuenta de su propia propuesta teórica. Lo haremos en tres etapas de decreciente grado de abstracción. Primero revisaremos su teoría general de la interpretación, i.e., cómo, a su entender, debemos aproximarnos al estudio de las prácticas interpretativas, siendo el derecho una entre otras. Luego analizaremos su teoría de la interpretación jurídica. Primero lo haremos en abstracto, tratando, en otras palabras, de precisar las preguntas que cualquier teoría del derecho (el derecho como integridad, el iusnaturalismo, el positivismo, el pragmatismo, etc.) debe responder para ser tal. Por último reconstruiremos el derecho como integridad, i.e., su propia interpretación, la que él considera adecuada para los ordenamientos jurídicos que tiene en mente. Siendo los jueces intérpretes privilegiados (autoritativos) del derecho, en este último punto desarrollaremos su peculiar teoría de la adjudicación.
II. Dworkin contra el positivismo jurídico
1. El positivismo jurídico de «El modelo de las normas (i)»
1.1.Tres tesis definitorias
Ronald Dworkin es uno de los mayores críticos del positivismo jurídico de las últimas décadas. Un punto central para el adecuado entendimiento de su obra es, entonces, el modo en que caracteriza la concepción positivista. En The Model of Rules I [de aquí en más, MR1], Dworkin afirma dirigir sus críticas contra el positivismo jurídico en la «poderosa forma que le ha dado H. L. A. Hart» (1989: 65). Caracteriza el positivismo hartiano relevando tres tesis que considera definitorias:
1) De acuerdo con la tesis delpedigree, para el positivismo jurídico el derecho está compuesto por una serie de normas que pueden ser identificadas solamente en atención a su origen, no a su contenido.
2) Según la tesis de la discreción judicial, el conjunto de normas jurídicas identificadas de acuerdo con su pedigree agota el derecho de una comunidad. De este modo, cuando un juez debe resolver un conflicto sobre una cuestión acerca de la cual el derecho establecido nada dice, tiene discreción para elegir entre una solución S u otra solución R.
3) De acuerdo con la tesis de la obligación jurídica, no hay otras obligaciones jurídicas que aquellas establecidas por las normas válidas del sistema jurídico, que son aquellas que superan el estándar positivista basado en su origen. De aquí se sigue que cuando un juez decide discrecionalmente un caso no está imponiendo una obligación jurídica preexistente, sino legislando ex post facto.
1.2. Reglas y principios
Para Dworkin la teoría positivista recién reconstruida es incapaz de dar cuenta del importantísimo rol que en la práctica del derecho juegan lo que él llama «principios jurídicos». A su entender éstos son estándares normativos muy diferentes de las normas. Ello en el siguiente sentido.
a) Contenido moral
A diferencia de las normas jurídicas que, en virtud de ser el producto de fuentes como la legislación, pueden tener cualquier contenido moral (el legislador puede votar una ley o su contraria), los principios son estándares jurídicos que están definidos por su contenido o valor intrínseco. Al respecto dice Dworkin:
Llamo «principio» a un estándar que ha de ser observado (...) porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad (1989: 72).
Dworkin procura mostrar cómo en la práctica es constante la apelación a principios jurídicos. Un ejemplo ya clásico es el que da con el famoso caso «Riggs vs. Palmer». En este caso, se discutió en tribunales si un heredero testamentario podía heredar cuando había asesinado al causante (su abuelo). La mayoría del tribunal resolvió que, aunque las leyes sucesorias concedían la herencia al homicida (porque ninguna norma indicaba que no debía recibirla), en el caso era aplicable el principio jurídico según el cual «nadie puede beneficiarse de su propio delito» y que, por lo tanto, el asesino no debía heredar.
b) Excepciones
Es común que una regla aparentemente formulada en términos más o menos categóricos encuentre una serie de excepciones. Sin embargo, uno podría formular una regla con todas sus excepciones. Precisamente en eso consiste formular la regla de manera completa. Aquí tiene pleno sentido hablar de «excepciones». En otras palabras, usamos este término cuando tenemos en mente reglas que, enunciadas de manera completa, incluyendo las excepciones, deciden los casos. Esto no sucede con los principios. No podemos esperar enunciar de un modo completo todas las situaciones en que un principio prima facie aplicable no lo será una vez que todo haya sido considerado. Y no podemos esperar enunciar todas esas situaciones porque los principios, tal como veremos en el siguiente apartado, no pretenden decidir los casos.
c) Las reglas deciden los casos, los principios inciden en su decisión
Las reglas están compuestas por un antecedente de hecho al que se le imputa una consecuencia normativa. De modo que, de darse el hecho y supuesta la validez de la regla, debe aplicarse la consecuencia por ella establecida. Los principios, en cambio, ni tienen necesariamente un antecedente de hecho bien establecido, ni fijan una consecuencia que invariablemente haya de seguirse: no determinan la decisión. Simplemente la orientan hacia uno u otro lado. Según dice Dworkin,
los principios enuncian una razón que discurre en una sola dirección, pero que no exige una decisión en particular (1989: 76).
Por ejemplo, una regla contenida en el Código Penal argentino prevé la pena de prisión para el caso de homicidio. El juez está obligado por dicha regla a penar de la forma por ella dispuesta. Por el contrario, es claro que un principio como «El estado garantiza la libertad de expresión» no establece que cualquier expresión carezca de consecuencias jurídicas negativas. Bien puede ser, por ejemplo, que se tenga derecho a expresar los propios pensamientos pero que eso no excluya el deber, bajo determinadas circunstancias, de indemnizar el daño causado. El principio es lo suficientemente amplio como para hacer lugar a diferentes soluciones en un caso concreto de aplicación. En conclusión, según Dworkin, las reglas deciden los casos a los que se aplican, mientras los principios meramente inciden en la decisión, cuentan en favor de determinada solución, pero no necesariamente la imponen. En consonancia, si una regla no decide un caso esto es porque no se le aplica o porque es inválida. Por el contrario, un principio puede pertenecer al derecho y ser aplicable al caso y, sin embargo, no decidirlo. Puede, por ejemplo, que haya otro principio que en el caso pese más. Profundicemos en esta dimensión de peso de los principios.
d) Peso y ponderación
Los conflictos entre reglas se definen de acuerdo con un test de validez. Cuando más de una regla parece aplicable a una misma situación de hecho, o bien una constituye una excepción a la otra, modificando el alcance que prima facie su formulación parecía darle, o bien alguna de las dos reglas es inválida. Esto a su vez se define en virtud de otra regla del sistema: lex posterior, por ejemplo. Por su parte, los conflictos entre principios que parecen aplicables a una misma situación se dirimen por una dimensión de la que las reglas carecen: la dimensión de peso. Un principio prevalecerá sobre otro/s por su peso relativo dadas las circunstancias del caso en cuestión. Esto es lo que la literatura iusfilosófica contemporánea ha venido tratando bajo el título de «ponderación». La ponderación es el balance entre principios que debe hacerse para resolver un caso presentado justamente como de conflicto entre principios. En los casos en que un principio aplicable no prevalece, no por ello «pierde validez», sino que sobrevive intacto y los jueces deben tenerlo en cuenta en su decisión (aun cuando no la determine). Es el caso, apelando al ejemplo del párrafo anterior, del conflicto entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la intimidad. Si la expresión de una persona viola el derecho a la intimidad de un ciudadano particular, por ejemplo, puede que este último principio pese más y que en consecuencia corresponda indemnizar. Aun así, e incluso si no decide el caso, el principio derrotado (en este caso el de libertad de expresión) debe ser tomado en cuenta por los jueces a los fines de la ponderación; no puede ser simplemente ignorado como puede ignorarse una regla inválida. Además, el principio recién derrotado volverá a entrar en juego en casos similares. Y, según las circunstancias, podrá llevar a dictar soluciones diferentes a las del caso anterior. Puede que si la intimidad violada es la de un funcionario público no corresponda indemnización, por ejemplo. Los jueces pueden entender que los funcionarios deben, en función de sus especiales responsabilidades, tolerar mayores grados de injerencia.
2. Hart y la regla de reconocimiento
Comprometido el positivismo con la tesis del pedigree, la ulterior tesis de la discreción parece derivarse fácilmente: el derecho se agotaría en aquello que es empíricamente comprobable. La regla R, por ejemplo, es jurídica si y porque ha sido sancionada por el Congreso y además sucede que la comunidad en cuestión tiene entre sus criterios de validez jurídica el que toda regla sancionada por el Congreso es derecho. Si un juez tiene la obligación de resolver un caso no cubierto por ninguna regla que, como R, cumpla con alguno de los criterios de validez jurídica de la comunidad, entonces tiene discreción para resolver de un modo u otro, y al hacerlo procede a la creación de nuevo derecho.
La tesis del pedigree está vinculada a la idea hartiana de la regla de reconocimiento. De hecho, la tesis es básicamente la forma en que Dworkin enuncia dicha idea. Profundicemos entonces en ella.
Para Hart, se gana mucho en la comprensión del derecho cuando se lo piensa en términos de la interacción entre reglas de distinto tipo. Uno de los elementos más destacados de la teoría hartiana es la distinción que traza entre reglas primarias y secundarias. Las reglas primarias son reglas de conducta, dirigidas a calificar deónticamente acciones humanas. Una regla tal establece que determinado comportamiento es prohibido, facultativo u obligatorio. Las reglas secundarias, por su parte, son reglas referidas no directamente a las conductas de los individuos, sino a las otras normas del sistema. Hart destaca tres tipos genéricos de reglas secundarias. Las reglas decambio confieren facultades de creación, modificación y derogación de normas. Las reglas deadjudicación principalmente otorgan autoridad para resolver conflictos aplicando las normas primarias. Por último, la regla de reconocimiento es una regla social, constituida por una compleja práctica conjunta y convergente de la comunidad de operadores jurídicos (especialmente los jueces), que contiene los criterios de validez del resto de las normas del sistema, esto es, que establece las condiciones bajo las cuales otras normas de la comunidad cuentan como específicamente jurídicas (1963: 119 y ss.). La regla de reconocimiento permite identificar qué normas conforman el derecho de una comunidad y con ello diferenciarlas de otros conjuntos normativos operantes en ella como, por ejemplo, las normas de etiqueta, de práctica de distintos deportes, etc. Como dice Hart, la regla de reconocimiento
especificará alguna característica o características cuya posesión por una regla sugerida es considerada como una indicación afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del grupo (1963: 117).
La regla de reconocimiento, de acuerdo con Hart, es la regla última y le da al derecho el carácter de sistema. En sistemas con una regla de reconocimiento compleja, es decir, con más de un criterio de validez, ésta suele incluir una ordenación jerárquica de tales criterios. La existencia de la propia regla de reconocimiento es una cuestión empíricamente verificable, pues depende de la práctica de identificación y validación de normas conformada y seguida por los tribunales de la comunidad. La pregunta por la validez de la propia regla de reconocimiento, en tanto, es un sinsentido, porque el contexto en que se predica la validez de las normas jurídicas es el contexto interno al sistema jurídico. La regla de reconocimiento, en este sentido, no es ni válida ni inválida (no está validada por otra regla del sistema). El sistema, por su parte, está conformado por las reglas validadas de acuerdo con los criterios de la regla de reconocimiento.
3. Regla de reconocimiento y estrategias de ajuste
La tesis del pedigree con que Dworkin caracteriza al positivismo hartiano se desprende de su lectura de la noción de regla de reconocimiento. A su entender, para Hart la práctica de identificación de las normas está vinculada con su origen. Ello querría decir que los criterios que puede contener la regla de reconocimiento positivista sólo pueden estar relacionados con la verificación empírica de hechos sociales tales como la sanción de dichas normas por parte de ciertas autoridades.
Según Dworkin, entonces, la regla de reconocimiento es incapaz de dar cuenta de la presencia de los principios y el rol que desempeñan en la práctica jurídica. Los principios se distinguen por su contenido, no por su origen o por la forma en que son adoptados y utilizados por los operadores jurídicos. Esto a su vez implica que su utilización para decidir casos jurídicos es parte de una amplia tarea argumentativa. La identificación de un determinado principio, así como la justificación de su incumbencia en un caso dado, su peso relativo en él y la determinación de cuánto cuenta en la adopción de la solución definitiva, son cuestiones eminentemente argumentativas, que trascienden por mucho la mera constatación de hechos sociales. Los principios requieren argumentación sustantiva, argumentación moral, porque su contenido lo es. Y aunque para defender la incumbencia de un principio en un caso uno probablemente buscaría apoyo en anteriores resoluciones judiciales, en leyes que parecieran reflejarlo, etc., no hay una fórmula que sirva para medir ese apoyo institucional buscado y determinar por ese medio la consecuente pertenencia del principio en cuestión al ordenamiento jurídico. De aquí que la identificación e invocación de principios jurídicos para los casos concretos esté eminentemente ligada al desacuerdo. Los principios —sostiene Dworkin— son discutibles por naturaleza (1989: 89).
De este modo, para Dworkin la primera tesis positivista debe ser rechazada: el test del pedigree, y con él la regla de reconocimiento, es incapaz de dar cuenta de la presencia de los principios en la praxis jurídica y del rol vital que en ella (desacuerdos y argumentación mediante) desempeñan.
Rechazada la primera tesis, cae también la tesis de la discreción judicial tal como es presentada por el positivismo hartiano, porque los principios, al ser también normativos, excluyen la discreción: cuando se agotan las normas el juez debe acudir a los principios. Del mismo modo cae su noción de obligación jurídica: si los principios son parte del derecho, entonces una obligación jurídica puede emerger no sólo de una norma jurídica, sino también de uno o más principios (1989: 100).
4. Nuevo vistazo al modelo de las normas: normas sociales y desacuerdos
4.1. Hart y las normas sociales
En The Model of Rules II [en adelante, MR2] Dworkin presenta en términos ligeramente distintos las tesis que, en su opinión, definirían al positivismo hartiano. En particular sostiene que lo que vimos en MR1 como tercera tesis —cuándo tenemos una obligación jurídica— es para Hart una cuestión de normas sociales.
Una norma social en una comunidad es un producto del comportamiento de sus miembros. Dadas tres condiciones básicas, a saber, a) la regularidad y convergencia del comportamiento, b) la referencia a «la norma» para justificar las acciones conformes con la práctica convergente, y c) una misma referencia a la norma para criticar las acciones que no se ajustan a dicha práctica, estaríamos en condiciones de afirmar que en la comunidad hay una determinada norma social respecto de cierta acción. Por ejemplo, uno podría afirmar que en tal país o región existe la norma que prescribe quitarse el sombrero al entrar a una iglesia si uno comprueba que el hacerlo es algo socialmente extendido, que cuando alguien debe justificar por qué lo hace se refiere a «la norma» que lo prescribe, y que si una persona critica a otra por no quitarse el sombrero al entrar en la iglesia, lo hace aludiendo a que ha habido un apartamiento de dicha norma.
En esto figura un elemento central del trabajo teórico de Hart: la distinción entre puntos de vista (y enunciados) internos y externos (1963: 127-129, 176-180). Desde una perspectiva externa, no comprometida con un sistema jurídico y ocupada sólo en informar y describir su funcionamiento (la perspectiva de un observador), se afirma la existencia de una norma al comprobar que se reúnen las condiciones mencionadas. Por su parte, un miembro de la comunidad, participante en la práctica, no sólo afirma que él y los demás miembros creen tener el deber de quitarse el sombrero, o que creen que hay una norma a tal efecto, sino que de hecho tienen dicho deber y que lo tienen en virtud de la norma (1989: 114). Ésta es la perspectiva interna. Este punto de vista no implica sólo la afirmación de la existencia de una norma social, sino también su aceptación, es decir, ya no se trata de constatar en otros la actitud crítico-reflexiva indicada por las condiciones (b) y (c), sino de ejercerla personalmente. Para Hart, dicha aceptación puede darse por razones diversas, desde el compromiso genuinamente moral hasta la mera inercia, pasando por razones de conveniencia, de tradición, etc.
En el caso de los jueces y las decisiones judiciales, la teoría de la norma social supone que éstos, al afirmar que tienen el deber de resolver un caso de acuerdo con cierta regla (legislativa, por ejemplo), aceptan la norma ulterior de que deben resolver las controversias que llegan ante ellos de acuerdo con la legislación vigente.
A su turno, la regla de reconocimiento es un reflejo de esta concepción: los fundamentos del derecho son en última instancia rastreables a una práctica de los jueces consistente en un comportamiento convergente de la mayoría de ellos de acuerdo con una cierta actitud crítico-reflexiva (aceptación de una determinada serie de criterios de validez de las normas del sistema).
4.2. Dos críticas
4.2.1. Alcance
Una primera objeción de Dworkin a la concepción hartiana de las normas sociales está relacionada con su alcance. Para Hart, originalmente, su noción parecía servir para explicar cualquier deber u obligación (1963: 106 ss.), incluso las que componen la moral, tanto social como individual. Dworkin afirma que hay muchos casos en que esto es imposible por la sencilla razón de que no hay una norma social que exista para el caso en cuestión, como sucede cada vez que alguien afirma una falta generalizada. De acuerdo con el modo en que ilustra el punto:
Un vegetariano podría decir, por ejemplo, que no tenemos derecho a matar animales para comerlos en virtud de la norma fundamental de que siempre está mal quitar la vida, en cualquier forma y en cualquier circunstancia. Es obvio que no existe una norma social en ese sentido: el vegetariano reconocerá que hoy son poquísimos los hombres que reconocen una norma así o un deber tal, y de eso precisamente se queja (1989: 109-110).
De este modo, muchas veces apelamos a normas que evidentemente no son «sociales» en el sentido caracterizado por Hart. Así las cosas, la cuestión quizás pase por ver si la teoría de la norma social sirve para explicar los deberes específicamente jurídicos (los que en definitiva interesan a Hart).
4.2.2. Umbral
La objeción más importante de Dworkin respecto de la concepción hartiana de las normas sociales aparece luego, respecto de su plausibilidad mínima: no es que la idea de norma social no pueda dar cuenta de muchos casos de afirmación de deberes y obligaciones; es que no puede dar cuenta de ninguno. A su entender dicha concepción no sólo es inútil respecto de la gran cantidad de casos en que afirmamos deberes y sujeciones normativas por fuera de lo socialmente practicado, sino aun en aquellos casos en que afirmamos la existencia de un deber que de hecho aparece tratado o tomado como tal con arreglo a las prácticas de la comunidad. Aquí viene a cuento su distinción entre consensos por convención y por convicción (1989: 111; 136 y 145).
4.2.2.1. Consensos por convención y por convicción
Una práctica social está mínimamente constituida por el comportamiento convergente de sus participantes. Sin embargo, dicha convergencia puede estar dada por diferentes razones. Dworkin distingue aquellos casos en que la propia convergencia es una de las razones por las que ajustarse a la práctica (uno cree que debe ajustarse a ella porque los demás miembros de un grupo o comunidad también lo hacen), de otros en que la convergencia en sí misma no es para los participantes una razón para ajustarse a la práctica: por motivos personales, que no tienen que ver con el seguimiento de la práctica por los demás, uno actúa como sucede que en general los otros también actúan. Los primeros son casos de consensos por convención; los segundos, de consensos por convicción.
Para Dworkin, Hart desconoce esta distinción al ofrecer su noción de aceptación como específica actitud crítico-reflexiva respecto de las normas sociales. La teoría de la norma social, en otras palabras, no serviría como criterio de justificación de los casos de seguimiento de normas sociales mejor comprendidas como casos de consensos por convicción, i.e., casos en que la práctica social, el comportamiento convergente, no es parte de las razones por las que la gente actúa como actúa. Prima facie, podría pensarse que la concepción de la norma social podría funcionar a condición de reducir su alcance sólo a los casos de consensos por convención. Al fin y al cabo, el derecho parece una práctica de este último tipo. Sin embargo, sostiene Dworkin, incluso allí la concepción falla, por una razón que nos aproxima al argumento antipositivista central sostenido en El imperio del derecho. Veamos.
4.2.2.2. Los desacuerdos en el derecho. Una aproximación
¿Puede la concepción hartiana de las normas sociales servir de base para explicar la forma en que el derecho genera deberes y obligaciones? La respuesta de Dworkin es negativa y su argumento al efecto es relativo a que desde la perspectiva de las normas sociales no es posible dar cuenta del constante desacuerdo sobre el alcance de los deberes supuestamente generados por ellas. Esta concepción, en sus palabras:
no puede explicar el hecho de que, aun cuando la gente considere una práctica social como parte necesaria de las razones para afirmar algún deber, todavía pueden estar en desacuerdo respecto del alcance de tal deber (1989: 112).
Si se desacuerda sobre el alcance de los deberes, en la óptica de Dworkin, es porque se desacuerda sobre el alcance de la norma misma que les da origen. Así, en el ejemplo de la norma que impone quitarse el sombrero en la iglesia, puede haber discrepancias sobre si el deber involucra también el gorrito que podría tener puesto un bebé. ¿La norma involucra a todo tipo de sombrero, respecto de cualquier persona, o hay excepciones? Si las hay, ¿cuáles son? ¿Está incluido ese gorrito en el alcance de la norma, en el deber que ella genera?
El basamento en normas sociales supone que la pregunta por cuáles son las normas jurídicas que rigen en una determinada comunidad puede ser respondida mediante la mera observación de la práctica, es decir, bastaría la constatación empírica. La teoría de la norma social estaría comprometida —tal como Dworkin la ve— con la necesidad de acuerdo. Las normas sociales tienen un contenido determinado por el acuerdo manifestado en la práctica concurrente. Allí donde la práctica deja de ser concurrente para dar paso a la discrepancia, se termina la norma misma: ésta deja de ofrecer un criterio de justificación de la conducta acorde y de crítica de las conductas desviadas. Si la práctica muestra un importante grado de discrepancia y desacuerdo, es imposible afirmar que hay convergencia, convención, normas sociales y deberes emanados de ellas.
De ser este el caso, la teoría de la norma social debería reducir su alcance una vez más y limitarse a los casos en que los participantes aceptan que si hay controversia sobre algún deber entonces no hay deber en absoluto (tal vez, dada la rigidez de sus normas, el ajedrez podría funcionar como un ejemplo). Pero entonces no se aplicaría a los deberes jurídicos: en el caso del derecho los participantes desacuerdan fuertemente sobre la existencia y el contenido de tales deberes y no por ello concluyen que no existen. La teoría de la norma social no puede, sostiene Dworkin, dar cuenta del derecho, que es el caso que nos interesa (1989: 113). Las normas jurídicas no están constituidas por el acuerdo.
5. Los desacuerdos y El imperio del derecho
5.1. Proposiciones jurídicas y fundamentos del derecho
El imperio del derecho comienza con una reelaboración de la crítica al positivismo jurídico, específicamente con una nueva y más elaborada presentación del argumento del desacuerdo. Para Dworkin, el desacuerdo no es ni más ni menos que un dato notorio de dicha praxis: un hecho incontestable. Los abogados presentan distintos argumentos con los que respaldan los intereses y reclamos de sus representados. Los jueces, por su parte, discuten entre sí sobre la solución más adecuada a los casos. En consecuencia, es frecuente encontrarse con fallos diversos en las distintas escalas jerárquicas judiciales, reversión de decisiones de instancias inferiores, votos en disidencia entre jueces de un mismo tribunal, etc. Lo mismo sucede en la doctrina: los autores discrepan sobre las virtudes o defectos de diversas sentencias, sobre el contenido concreto de la legislación, etc.
Al principio de El imperio del derecho, Dworkin sostiene que en los litigios judiciales pueden encontrarse habitualmente tres tipos de cuestiones.
1) Cuestiones de hecho.
2) Cuestiones de derecho.
3) Las cuestiones entrelazadas de moralidad política y fidelidad.
Las cuestiones (1) son aquellas referidas a los sucesos históricos sobre los que versa la controversia (si X mató a Y, por ejemplo.). Este tipo de cuestiones se resuelven básicamente a través de elementos de prueba.
Las cuestiones (3) son discusiones morales puras: si hacer X está bien o mal, si Y es justo o injusto y si debe o no seguirse el derecho cuando mande hacer algo injusto.
Las cuestiones (2), según Dworkin, versan sobre el derecho que rige un caso. Y pone énfasis en la constancia y profundidad de los desacuerdos a este respecto. Aquí es cuando introduce dos nociones muy relevantes en el contexto de su trabajo: «proposiciones de derecho» y «fundamentos del derecho». Las proposiciones de derecho son juicios (aparentemente) descriptivos sobre el contenido del derecho. En palabras de Dworkin, se trata de
las diversas afirmaciones que hace la gente sobre lo que el derecho les permite, les prohíbe o les otorga en propiedad. (4/8).4
Respecto de los fundamentos del derecho Dworkin no nos da una definición precisa. Dice que son «otro tipo, más familiar, de proposiciones, de las cuales las proposiciones de derecho son (podríamos decir) parasitarias» (4/8). Con esto quiere decir que las proposiciones de derecho son verdaderas o falsas en función de la verdad o falsedad de las proposiciones que proporcionan los fundamentos del derecho. Estas distinciones se aclaran con un ejemplo: para la mayoría de la gente la proposición de que no puede conducirse a más de 55 millas por hora en California es verdadera si es que la mayoría de la legislatura californiana aprobó un documento que así lo prescribe.
Podría decirse que la terminología que usa Dworkin es particularmente poco precisa en este punto, porque en su ejemplo la verdad de la proposición «en California no puede conducirse a más de 55 millas por hora» es verdadera no por otra proposición (relativa a los fundamentos del derecho) sino por un hecho (constitutivo de un fundamento de derecho). Entonces hay que enmendar su afirmación de que es en virtud de las proposiciones sobre los fundamentos del derecho que las proposiciones de derecho son verdaderas o falsas. Estas últimas son verdaderas o falsas, en propiedad, en función de los fundamentos del derecho mismos (de que se haya producido el hecho que los constituye), y no de (la verdad de) enunciados respecto de éstos.
Ahora bien, como se ha visto más arriba, para Dworkin los principios jurídicos son parte del derecho y lo son en virtud de su contenido (de justicia, equidad, etc.), no de su origen. Puede entonces que haya principios morales que sean fundamentos de derecho, que «integren», en otras palabras, el derecho y que, en consecuencia, impongan obligaciones jurídicas. En este sentido, la verdad de una proposición jurídica puede también depender de un principio, i.e., un hecho normativo (moral), no-empírico.
5.2. Tipos de desacuerdo: empíricos y teóricos
A partir de esta primera distinción Dworkin traza una ulterior, ahora sobre los desacuerdos jurídicos. En sus palabras:
Podemos distinguir dos tipos posibles de desacuerdo entre abogados y jueces acerca de una proposición de derecho. Pueden estar de acuerdo sobre los fundamentos del derecho (sobre cuándo la verdad o falsedad de otras proposiciones más conocidas hacen que una proposición de derecho en particular sea verdadera o falsa), pero no sobre el hecho de si estos fundamentos se ven satisfechos en algún caso en particular. (…) O bien pueden disentir sobre los fundamentos del derecho, sobre qué otros tipos de proposiciones, cuando son verdaderas, vuelven también verdadera a una proposición jurídica particular (4-5/9).
Tenemos aquí dos tipos de desacuerdo. Al primero, relativo a si se han satisfecho en un caso los fundamentos de derecho, Dworkin lo denomina «desacuerdo empírico». Al segundo, directamente referido a cuáles son dichos fundamentos, lo llama «desacuerdo teórico» (5/9).
5.3. El positivismo de la perspectiva del hecho evidente
Luego de presentado este andamiaje conceptual, Dworkin realiza una nueva esquematización del positivismo jurídico para evaluar si esta teoría da adecuada cuenta del fenómeno de los desacuerdos teóricos en el derecho (6-11/10-15). Para referirse al modo en que el positivismo enfrenta el problema de los desacuerdos, Dworkin utiliza el rótulo de «perspectiva del hecho evidente» [en adelante: PHE].
De acuerdo con la PHE, los desacuerdos en el derecho son todos, o bien sobre cuestiones de hecho y prueba, o bien sobre moralidad, esto es, sobre la justicia o corrección sustantiva del derecho y, en todo caso, sobre si se debe o no permanecer fiel al derecho. El desacuerdo sobre cuál es el derecho aplicable al caso, desacuerdo que, en caso de ser teórico, consiste en un desacuerdo sobre cuáles son los fundamentos del derecho, simplemente no puede existir para la PHE. Ello porque, para esta perspectiva, el derecho —y particularmente los fundamentos del derecho— no es ni más ni menos que aquello sobre lo que abogados y jueces están plenamente de acuerdo: el acuerdo, recordemos, constituye los fundamentos. En el mejor de los casos, según Dworkin, la PHE permite afirmar que, si hay desacuerdo (por causa, por ejemplo, de la fuerte vaguedad y/o ambigüedad del lenguaje en que el material normativo se expresa), entonces no hay derecho establecido sobre el asunto en disputa. Si no hay derecho que resuelva el caso, entonces habrá que entender el desacuerdo como relativo no ya a la justicia o corrección de lo establecido, sino a cuál es la mejor manera de crear derecho nuevo para llenar sus lagunas. En ambos casos se trata no de cómo es el derecho, sino de cómo debería ser.
Según Dworkin, la explicación de los desacuerdos teóricos que da la PHE no es explicación alguna sino una manera de eludir el problema (7/10-11). Encuentra básicamente dos grandes razones por las cuales rechazarla (37-38/39-40). En primer lugar, porque si la PHE está en lo cierto al afirmar que los desacuerdos en el derecho no representan sino discusiones sobre lo que el derecho debería ser, por no haberlo para cierta cuestión, es difícil entender por qué la gente ajena a la profesión jurídica sigue teniendo en general la impresión de que el derecho tiene previsiones sobre los más variados asuntos que los jueces deben respetar a la hora de resolver controversias entre partes. Sería completamente extraño entender la praxis jurídica como un engaño sistemático de parte de jueces y abogados al resto de la comunidad, que por su parte parecería nunca enterarse de lo más básico del funcionamiento de la maquinaria jurídica. La segunda razón contra la explicación de los desacuerdos en términos de modificación velada del derecho para hacerlo más justo es que no permite entender los casos en que los jueces desacuerdan entre sí sosteniendo asimismo que lo que creen la visión adecuada de cómo en verdad es el derecho vigente no es lo que personalmente querrían que fuese. De hecho, es común encontrar que un juez diga en su voto que el derecho exige resolver un caso en sentido X, aunque personalmente, de acuerdo con su concepción de la justicia, desearía resolverlo en sentido Y.
6. El aguijón semántico
6.1. El aguijón y la semántica criteriológica
Un agregado muy importante para el conjunto de críticas de Dworkin al positivismo jurídico es que esta teoría, representada en punto al problema de los desacuerdos por la PHE, es para Dworkin una teoría semántica. El argumento que en torno a ello formula es denominado «el aguijón semántico» (31 y ss./33 y ss.).
¿Qué quiere decir Dworkin cuando afirma que el positivismo jurídico es una teoría semántica? A su entender la empresa del positivismo es de revisión de la práctica lingüística en torno al derecho; específicamente en lo relativo al uso del término «derecho». El positivismo estaría comprometido con una concepción de los vocablos según la cual su uso correcto depende de la existencia de ciertas reglas compartidas, que a su turno especifican los criterios que determinan el significado de las palabras en cuestión. Dicho de otra manera, el positivismo jurídico estaría comprometido con una semántica de tipo criteriológico.
El ejemplo que Dworkin da, asumiendo esta perspectiva que le atribuye al positivismo, es que nuestras reglas de uso de la palabra «derecho» hacen que la aplicación del término esté ligada al acaecimiento de ciertos hechos históricos. Estos hechos son lo que para el positivismo constituirían los fundamentos del derecho y determinarían que la aplicación correcta del calificativo de «jurídica» a una norma, o de verdadera a una proposición jurídica, esté en función de su efectivo acaecimiento. Hechos tales pueden ser, por caso, la sanción de una ley por el congreso, o el pronunciamiento de un tribunal. Así, por ejemplo, la norma N sería jurídica si se produjo el hecho de que la mayoría del parlamento la votara de acuerdo con el procedimiento preestablecido. Y la proposición jurídica según la cual el derecho dice que p sería verdadera si de hecho hay una norma que así lo establece (lo que dependería a su vez del hecho de su sanción por el parlamento según el procedimiento adecuado).
Partiendo de dicha noción, la tarea que el positivista se propondría sería la de elucidar cuáles son esos criterios compartidos de aplicación de la palabra «derecho», ponerlos de manifiesto, dado que en la práctica muchas veces se vuelven opacos a los propios hablantes. Tales criterios suministrarían el parámetro con el que decidir cuándo una proposición jurídica es verdadera. En este sentido, el derecho dependería —por causa del significado mismo de la palabra «derecho»— de la existencia de criterios de aplicación compartidos. Dicho de otro modo: el concepto de derecho (i.e., el significado de la palabra «derecho») es un concepto de tipo criteriológico: una determinada definición de «derecho» debe ser acordada expresa o tácitamente por dos o más personas para que éstas puedan hablar del derecho con sentido, y la tarea que la filosofía jurídica positivista se trazaría a su respecto sería la de proponer definiciones más precisas del concepto según las finalidades que en diversos contextos se persigan.
6.2. Una ilación de críticas
Es importante advertir la correlación que hay entre (1) esta concepción semántica, (2) la PHE, (3) la crítica en MR2 a la concepción hartiana de la norma social y (4) la primera tesis que Dworkin adscribe al positivismo en MR1, la tesis del pedigree.
En efecto, si el positivismo jurídico asume una semántica de tipo criteriológico, entonces estaría obligado a considerar que el consenso es vital para el uso de los términos y conceptos: vital en el sentido de que el acuerdo es definitorio de los conceptos mismos. Es así por lo que el desacuerdo teórico en el que piensa Dworkin aparecería como imposible para el positivista: los desacuerdos en torno al derecho son empíricos o morales, pero si se desacuerda sobre qué es el derecho, sobre sus fundamentos, entonces la disputa es meramente verbal y aparente, no se está discutiendo sobre una misma cosa; el objeto mismo de la discusión es distinto para cada uno de sus participantes.
Para el positivismo hartiano la noción de regla de reconocimiento es vital. En ella ubica los criterios de validez jurídica que permiten la validación e identificación de las normas de derecho. A través de la idea de validez el positivismo explica la extendida intuición de que el derecho es un sistema unitario y organizado según una cierta estructura y jerarquía. Como se indicó al referir la crítica dworkiniana a la noción de norma social, dicha noción informa la de regla de reconocimiento, y ambas caerían de la mano, para Dworkin, justamente porque el desacuerdo sobre ellas les hace perder entidad: la regla de reconocimiento, en tanto norma social, no puede ir más allá del acuerdo sobre los criterios que la componen, esto es, no llega más allá del acuerdo sobre qué constituye los fundamentos del derecho. Como los fundamentos son controvertidos, habiendo a su respecto una argumentación crítica constante de parte de los operadores jurídicos, no habría tal cosa como una regla constituida por ellos, por criterios que validen al conjunto de normas de un determinado ordenamiento. Por eso mismo, mal puede decirse que la posibilidad de identificar cuáles son las normas pertenecientes al derecho de una u otra comunidad y, en definitiva, qué conjunto normativo conforma el derecho de una cierta comunidad, esté en función del origen o forma de adopción de dichas normas.
Dicho de otra manera: la teoría hartiana de la norma social es la base explicativa de su noción de regla de reconocimiento, de la que se derivaría a su turno la tesis del pedigree para la validación e identificación de las normas jurídicas. Con la crítica de MR2, Dworkin pretende derribar la teoría hartiana de la norma social y con ello mostrar las falencias teóricas que aquejan a la noción de regla de reconocimiento y así la inadecuación de la tesis del pedigree (y de las tesis de la discreción y del deber jurídico que dependen de ella). La crítica que hace en MR2 es, en otros términos, la crítica sobre los desacuerdos expuesta en El imperio del derecho, frente a la que el positivismo jurídico caería por suscribir la PHE, que es consecuencia de que a su turno éste asuma, según Dworkin, una semántica criteriológica. Por lo demás, Dworkin mismo habría empezado ya a mostrar este problema desde sus primeros trabajos, en particular al introducir la noción de principio jurídico, en tanto elemento integrante del derecho en virtud de su contenido sustantivo y no de su origen, y en la medida en que los principios jurídicos serían de una naturaleza notoriamente abierta y, por ende, distintivamente disparadores de controversias, de desacuerdos.
6.3. El argumento del aguijón semántico y el argumento de los desacuerdos
Según se desprende de la relación anterior entre las distintas tesis críticas del positivismo que formula Dworkin, el argumento de los desacuerdos y el llamado «aguijón semántico», aunque muy vinculados, son argumentos distintos. En otras palabras, el positivismo jurídico no sufriría la picadura del aguijón semántico si no estuviera comprometido con una semántica criteriológica. Pero esto no necesariamente lo eximiría de ser objeto del argumento de los desacuerdos. Es Dworkin mismo el primero en mostrar esta independencia de ambos argumentos, al presentar una nueva reconstrucción del positivismo no ya como teoría semántica, sino como teoría interpretativa (c. 4). En este caso, sostiene Dworkin, el positivismo sucumbe nuevamente a la objeción basada en los desacuerdos, aun cuando no cae víctima del aguijón semántico.
III. La empresa interpretativa según Dworkin
Tal como acabamos de ver, Dworkin subraya que el desacuerdo en el campo del derecho es lo suficientemente profundo, generalizado y persistente como para constituir una de sus características distintivas. Si esto es así, qué sea derecho, i.e., cuáles son los estándares que los jueces deben tener en cuenta al decidir un caso, no es algo que pueda captarse por mera observación de la práctica. Para la adecuada identificación de tales cuestiones no es posible el tipo de acercamiento neutral y empírico al derecho que propone el positivismo de Hart. Por el contrario, para Dworkin el derecho es una práctica fundamentalmente argumentativa (13/16). Este carácter argumentativo supone que la práctica consiste en amplia medida en que sus participantes formulen juicios diversos y a menudo contradictorios sobre lo que exige el derecho, ofreciendo razones para justificarlos. Esto se evidencia en las distintas esferas abarcadas por el derecho. Así, los jueces de un tribunal llamados a decidir un caso, los ciudadanos preguntándose qué es lo que el derecho dispone sobre un determinado asunto, un grupo de legisladores buscando regular el ejercicio de un derecho constitucionalmente establecido o los profesores de derecho al estudiar un sistema particular, se embarcan continuamente en discusiones sobre el contenido del derecho. Cuando los participantes argumentan a favor de determinada comprensión de las exigencias de la práctica, lo que están haciendo es interpretarla, i.e., construir hipótesis sobre por qué tenemos una actividad así, hipótesis que la justifiquen, que nos la muestren como valiosa. Y esta tarea no es, no puede ser, sólo descriptiva. Requiere inevitablemente que recurramos a consideraciones morales. O como dice Dworkin, los participantes intentan imponer significado a la práctica, mostrarla en su mejor luz (47, 52/49, 54-55).
Ahora bien, el derecho es una práctica argumentativa, interpretativa, entre otras. Es por ello que se puede construir (y de hecho Dworkin lo hace) una teoría general de la interpretación (una interpretación de la muy abstracta práctica de interpretar) dentro de la cual distinguir en su especificidad la interpretación de prácticas sociales (en tanto diversa de la interpretación conversacional, de la interpretación científica, de la interpretación artística, etc.). Una vez que identifiquemos los rasgos particulares de la interpretación de prácticas sociales podremos ver al derecho dentro de ese marco y distinguirlo de otras prácticas similares como los juegos, la cortesía o, más ampliamente, la moral social o positiva. Pasemos entonces a revisar las tesis de Dworkin sobre la práctica general de interpretar y distingamos en su especificidad la interpretación de prácticas sociales.
1. Diversos contextos de interpretación
Dworkin comienza señalando diversos contextos de interpretación y cómo éstos difieren entre sí. El contexto más familiar es la conversación: tratamos de captar el sentido de lo que nuestro interlocutor está diciendo. Un contexto diferente es el de la interpretación científica: quien hace ciencia lee, interpreta, los datos que ha recabado. También es distinta la interpretación artística: quien hace crítica literaria, cinematográfica o pictórica, por ejemplo, intenta mostrarnos el objeto interpretado como expresión de determinado sentido. De hecho, son frecuentes las disputas sobre si determinada obra se lee mejor en tal o cual clave. La interpretación jurídica, por su parte, es parecida a la interpretación artística y distinta de las otras interpretaciones mencionadas. En estos casos (la interpretación artística y la jurídica) la interpretación tiene por objeto algo creado por las personas que se distingue de ellas como lo creado se distingue del creador. En ello difieren de la conversación, donde la búsqueda del significado de lo dicho es inescindible de la intención del hablante. También difieren de la interpretación científica, que no busca interpretar una creación humana en tanto los datos, si bien recopilados por alguien, reflejan una realidad independiente del intérprete. Sacando provecho de estas distinciones Dworkin llamará «interpretación creativa» a toda interpretación que tenga por objeto creaciones humanas (y tanto las obras de arte como las prácticas sociales, —aunque en distinto sentido— lo son).
Obsérvese que cuando hablamos de que el científico lee los datos o que éstos le hablan, en realidad estamos usando una metáfora: los datos no le hablan al científico porque no tienen ninguna intención. Lo único que hay aquí es una explicación causal. Tal vez podríamos intentar una estrategia similar con respecto a la interpretación artística o de prácticas sociales como el derecho. Pero cuando interpretamos una práctica social como la de la cortesía —un ejemplo dado por Dworkin—, no nos interesan sus determinantes económicos y sociales sino su valor, su propósito, su fin. En la interpretación conversacional, el valor o propósito que tratamos de descubrir es el que quiso transmitirnos nuestro interlocutor. Tal vez entonces podamos disolver la interpretación creativa en una interpretación conversacional: cuando interpretamos un poema estaríamos tratando de descubrir la intención de quién lo escribió. Para, Dworkin, sin embargo, éste es un camino sin salida (53/54). Cuando nos embarcamos en un ejercicio de interpretación creativa no estamos tratando de descubrir la intención de nadie, sino construyendo el sentido de la obra en cuestión. Cuando el objeto interpretado es una práctica social, su sentido no está en la intención del «autor» (si es que fuese posible hablar en estos casos de un autor). No se trata aquí de identificar un propósito. Por el contrario, tal como ha sostenido Dworkin en este punto, se trata de atribuirle un propósito a la práctica, de manera de volverla el mejor ejemplo posible del género al que pertenece (52/54). La interpretación constructiva, en consecuencia, hace en parte a su propio objeto, por ser una cuestión de interacción entre el objeto interpretado (el objeto en su estado pre-interpretativo, podríamos decir) y el propósito que el intérprete le atribuye (52/54).
Esto, claro, no significa que quien interpreta pueda imponer antojadizamente a la práctica el propósito que le gustaría que tenga. La historia y la forma de la práctica restringen las interpretaciones posibles. Pero en última instancia es el intérprete quien afirma que la práctica tiene determinado propósito, determinado valor. Y siempre puede haber quien controvierta, con mejores o peores argumentos, esa afirmación. Ninguna interpretación es indisputable.
2. La actitud interpretativa y las fases de la interpretación
En los casos de interpretación creativa de prácticas sociales como el derecho o la cortesía, los participantes, i.e., los intérpretes, desarrollan lo que Dworkin llama una «actitud interpretativa» (47/49). Esta tiene dos grandes componentes:
1) La asunción de que la práctica tiene un valor, sirve a un propósito. Este propósito puede ser establecido de manera independiente de la mera descripción de las reglas que integran la práctica.
2) Los requerimientos de la práctica (i.e., las conductas que esta exige a sus participantes) son sensibles a su propósito, responden a él y, por ende, han de ser entendidos y eventualmente modificados en función suya (47/49). De este modo el contenido de la práctica queda necesariamente vinculado a su valor (48/50). Esta vinculación se desarrolla en tres pasos (65-68/68-70).
Primero, en una fase pre-interpretativa, se identifican los materiales normativos que forman el contenido tentativo de la práctica, es decir, las reglas y estándares de conducta que la conforman. Dworkin reconoce que en este estadio es muy importante el consenso entre los miembros participantes, puesto que debe haber homogeneidad suficiente en la consideración de cuáles son las reglas sociales relevantes (66 y 91-92/69 y 94-95).
El segundo momento es la fase interpretativa propiamente dicha. Consiste básicamente en la justificación de la práctica. Es decir, el intérprete debe, a partir de los elementos identificados en la fase pre-interpretativa, argumentar en favor de un esquema de principios que les dé una cohesión general, que muestre a la práctica como un conjunto unitario, unificada justamente por un principio o conjunto coherente de principios que la caracterizan y dan cuenta de su valor. En otros términos, en la etapa interpretativa el intérprete ha de defender lo que considera el genuino valor de la práctica o, como suele decir Dworkin, mostrarla en su mejor luz.
El tercer estadio es el post-interpretativo, en el que el material normativo identificado originalmente es, de ser necesario, modificado para adaptarlo mejor a la justificación, al valor que se le ha acordado en la segunda fase. Ello con el objeto de otorgar mayor coherencia interna a la práctica y de aumentar su eficacia en la consecución del valor en cuestión. Se trata, evidentemente, de una fase de reforma de lo preexistente. Pero no en el sentido literal de cambio, por los procedimientos previstos, del contenido de las normas, sino de una diferente comprensión, basada en los principios identificados en la etapa interpretativa, de las consecuencias jurídicas que el derecho dispone para el caso que el intérprete tiene en miras. Supongamos, por ejemplo, que las reglas vigentes disponen una indemnización agravada para el caso de despido de una mujer embarazada, pero callan respecto del caso de una mujer que ha avisado fehacientemente al empleador que se dispone a adoptar en breve. Como el lector podrá inferir tras leer el presente libro, un intérprete convencionalista tenderá a ajustarse al contenido explícito de la convención y a excluir, usando el argumento a contrario, el caso de la mujer adoptante. Un intérprete que adopta las herramientas del derecho como integridad puede, en cambio, identificar detrás de la norma que protege a la mujer embarazada un principio de protección de la maternidad y la infancia. Entenderá que el caso de la mujer adoptante es suficientemente similar para quedar resguardado por el mismo principio y fallará, en consecuencia, en favor de otorgarle también a ella la indemnización agravada.
3. Ajuste y justificación
Todo el proceso interpretativo —e, indudablemente, con especial intensidad su fase central, la interpretativa propiamente dicha— está sujeto a dos grandes parámetros de corrección, que permiten comparar interpretaciones diversas entre sí para elegir entre ellas la mejor, la más satisfactoria. Se trata de los parámetros de ajuste y justificación (67/70).
3.1. Ajuste
El criterio de ajuste vincula básicamente cualquier propuesta de interpretación, de justificación, con el material normativo interpretado. Indica que toda justificación, para ser siquiera viable, debe superar cierto umbral: debe poder dar cuenta de la mayor parte de dicho material. ¿Qué cuenta como tal? Como dijimos más arriba, se requiere un acuerdo importante entre los miembros de la comunidad interpretativa sobre lo que podríamos calificar como los insumos normativos de la interpretación.
El de ajuste es un parámetro para juzgar la bondad de una interpretación porque, cæteris paribus, es preferible una interpretación que pueda dar cuenta de la mayor cantidad posible del material normativo tenido en principio como relevante. Es decir, la interpretación debe adecuarse lo más posible a lo que en términos generales es tomado por el resto de la comunidad interpretativa como parte del derecho. A contrario, un indicador claro de las virtudes de una interpretación determinada respecto de esta dimensión está en la fase post-interpretativa: mientras menos modificación del material preexistente se requiera, mientras menos de lo considerado jurídico pre-interpretativamente quede finalmente excluido como error, más adecuada resultará la interpretación en general. Nada de esto significa, sin embargo, que una interpretación que supere a otra en la dimensión de ajuste deba ser considerada necesariamente la mejor, la preferible. Bien puede que, aun requiriendo declarar más decisiones pasadas, más material normativo, como errores, una interpretación putativa que supera el umbral de ajuste muestre a la práctica tanto más valiosa desde el punto de vista moral que, todo considerado, resulte preferible.
3.2. Justificación
Como indicamos en el párrafo anterior, no todo pasa por el ajuste. Pues la evaluación global de una interpretación se mide por el balance que arroje la aplicación de este primer criterio y la del segundo, el de justificación. De entre distintos esquemas de principios (esto es, distintos principios y conjuntos de principios articulados) que pueden proporcionar una justificación global de una práctica jurídica, el intérprete debe elegir el que la muestre «en su mejor luz», el que haga del derecho el mejor ejemplar del tipo más amplio de práctica al que genéricamente pertenece (e.g., la práctica de ordenación y guía de la conducta de las personas). En este sentido, se trata de dar con la mejor justificación. Y ésta es una cuestión de convicciones sustantivas, de justificación moral (2006: 144).
Nótese que hay dos nociones diferentes de justificación en juego aquí: por un lado, se trata de justificar en el sentido de atribuirle a la práctica en su conjunto un propósito, meta o sentido determinado. Pero por otro, se trata también de analizar, de entre todos los propósitos, metas o sentidos elegibles o disponibles, cuál es el que mejor, moralmente, le sienta a la práctica bajo análisis tal como ésta se viene dando en su desarrollo histórico, factual. Podría ponerse a esta última en términos de una metajustificación. Una interpretación se mide, así, por el valor moral de la justificación que provee. Apelando nuevamente a la cláusula cæteris paribus, podría decirse que en caso de interpretaciones, i.e., justificaciones, que satisfagan el requisito de ajuste en la misma medida, será preferible la interpretación que brinde la mejor justificación moral de la práctica jurídica.
Por otro lado, hay que tener en cuenta que esta relación de ajuste y justificación se da no sólo en referencia a la práctica jurídica en su conjunto, sino también a determinado sector del ordenamiento, relevante para el caso que el intérprete tenga en miras. Aquí habrá que identificar los principios específicamente relevantes para el caso y, si hay más de un principio o conjunto de principios prima facie relevante, habrá que argumentar cuál de ellos es el mejor. La primera es la interpretación propia del teórico del derecho, la segunda es propia del juez o del dogmático que busca la respuesta correcta para un caso. Pero la estructura es la misma. Y los principios elegidos deben estar en consonancia con el propósito atribuido a la práctica en general. De aquí que Dworkin afirme, tal como desarrollaremos más abajo, que la teoría del derecho es el prólogo silencioso a toda decisión judicial (90/94).
4. Las herramientas del filósofo interpretativista: la distinción entre concepto y concepción
Supongamos que aceptamos el interpretativismo dworkiniano y que, consecuentemente, nos acercamos al estudio de una práctica social adoptando la actitud interpretativa. Sigamos aquí a Dworkin y adoptemos la cortesía como ejemplo. ¿Qué herramientas filosóficas nos serían útiles si quisiéramos acercarnos interpretativamente a esta práctica? Por cierto que no podríamos tratar de identificar la esencia de la práctica en cuestión con las herramientas propias de las teorías semánticas. Tratar de identificar los criterios compartidos de uso de una palabra no nos servirá para identificar los rasgos esenciales de una práctica controvertida. Podríamos, en cierto sentido, identificar alguna propiedad compartida por todas las instancias de la práctica bajo estudio. Podríamos, en otras palabras, dar cuenta del concepto de cortesía. Pero no lo haríamos como podríamos hacerlo respecto de un concepto de clase natural tal como el de agua. Esto es, no podr
