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- Herausgeber: ARANZADI / CIVITAS
- Kategorie: Fachliteratur
- Serie: Gran Tratado
- Sprache: Spanisch
- Veröffentlichungsjahr: 2023
La regulación de las subvenciones y, en general, de la actividad de fomento constituye, hoy, uno de los elementos de mayor relación entre los ciudadanos y los Poderes Públicos. El poder subvencional ha sido una de las cuestiones más analizadas en la jurisprudencia ordinaria y en la doctrina del Tribunal Constitucional como consecuencia de diversos factores de orden competencial, económico y derivados de la conexión con la Unión Europea. En este contexto la Obra comprende una doctrina general sobre el régimen jurídico de las subvenciones realizada sobre la base de la Ley estatal y de las normas de desarrollo de la misma que se han ido publicando y que conforman un profundo acervo normativo con entidad propia. Este análisis se completa con una selección de los regímenes especiales más importantes y de mayor relevancia. El conjunto de la Obra pretende constituir un estudio sistemático y completo con el que adentrarse en el régimen jurídico de las subvenciones públicas y cómo determinar el régimen de derechos y deberes.
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Derecho de las subvenciones y ayudas públicas
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Derecho de las subvenciones y ayudas públicas
3.ª Edición
Prólogo
MARIO GARCÉS SANAGUSTÍN
ALBERTO PALOMAR OLMEDA
Tercera edición, 2023
Incluye soporte electrónico
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© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Alberto Palomar Olmeda y Mario Garcés Sanagustín (Dirs.); Antonio Ramón Rodríguez Castaño (Coord.) y otros]
© Portada: Editorial Aranzadi, S.A.U.
Editorial Aranzadi, S.A.U.
Camino de Galar, 15
31190 Cizur Menor (Navarra)
ISBN versión impresa: 978-84-1163-042-9
ISBN versión electrónica: 978-84-1163-043-6
DL NA 2317-2023
Printed in Spain. Impreso en España
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Abogado
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Catedrático de la Universidad Rey Juan Carlos (s.e.)
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Profesor Titular de Derecho Administrativo
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Javier Vázquez Garranzo
Letrado de la Admón. de la Seguridad Social
Abogado CAIB
Prólogo a la tercera edición
La actividad subvencional está de moda. Esta afirmación más periodística que propia de un Tratado universitario responde, sin embargo, a una circunstancia real en la vida de la sociedad del siglo XXI y trata de resaltar la importancia cualitativa y cuantitativa que tiene el régimen subvencional y de ayudas en el marco de la sociedad actual.
Esta importancia es consecuencia de factores diversos. Uno, de carácter coyuntural y que identificamos con la pandemia que hemos sufrido en este siglo y que ha obligado a un esfuerzo de solidaridad sin precedentes de la Unión europea para conseguir revertir la retroacción económica que la misma ha supuesto. Esto ha propiciado que tengamos un volumen de ayudas y subvenciones como no hemos tenido en la historia y, por tanto, la incidencia cuantitativa ha supuesto una ampliación del ámbito objetivo y de la controversia potencial de su justificación y del cumplimiento de sus fines. Esta segunda, se percibe nítidamente en el umbral temporal que ahora vivimos, pero es claro que está por plantearse tanto en el ámbito nacional como en el internacional.
Adicionalmente podemos indicar que la situación de crisis sanitaria, seguida de la crisis política y de la guerra de Ucrania, ha transformado las prioridades en el orden económico y en la ordenación sistémica de la convivencia mundial. Esta situación ha propiciado la necesidad de la reconversión de las prioridades y esta reconversión encuentra en los sistemas de ayudas y subvenciones públicas un elemento esencial porque se asocia a un incentivo público que, de otra forma, no puede producirse.
Es, por tanto, en este contexto donde publicamos una nueva Edición del Tratado de Subvenciones. Cabe indicar que se trata de una obra que, en su primera edición, vio la luz hace algunos años. La idea central de aquella publicación era y, sigue siendo, la de buscar un instrumento que colabore en la vida de los gestores y de los estudiosos de las subvenciones y las ayudas públicas. La esencia, en su momento, y, aun ahora, era una vocación de formación completa y que tuviera una visión que completara la mera exposición normativa del marco que supone la Ley General de Subvenciones y el marco de desarrollo normativo de la misma.
Se trata de una visión amplia que opera desde visiones muy diferentes que van desde los miembros de los cuerpos superiores de control y vigilancia del gasto, a abogados, profesores universitarios y magistrados que, finalmente, analizan la legalidad de la actuación de todos. Esta visión pluridisciplinar y con presencia de miradas diferentes en función de los respectivos autores fue y, creemos que es, la esencia y la característica más relevante del Tratado.
Esperamos que esta nueva edición tenga el mismo éxito que las anteriores y que responda al deseo de encontrar un marco teórico en el desarrollar un ejercicio administrativo que, como decíamos al principio, se caracteriza por su actualidad y por su impulso en el momento presente.
Finalmente queremos dejar constancia de la labor de Antonio Rodríguez, el coordinador de la Obra y sin que cuyo impulso esta obra y, sobre todo, esta edición hubiera tenido grandes dificultades para llevarse a cabo.
Madrid. Octubre 2023
MARIO GARCÉS SANAGUSTÍN
ALBERTO PALOMAR OLMEDA
Abreviaturas
IParte general
Capítulo I La actividad de fomento: evolución histórica y tratamiento constitucional
FEDERICO A. CASTILLO BLANCO
1. Introducción: el fomento como forma de la actividad administrativa y las propuestas para su revisión conceptual
La clasificación más usual de la actividad administrativa es aquella que la divide a partir de los fines o materias sobre las que recae y, en este sentido, esos objetivos de la acción administrativa y esos sectores sobre lo que se ejercita bien pueden calificarse de variados, diversos y cambiantes en cada momento histórico. Pero como ha puesto de relieve Parada Vázquez en nuestra doctrina también es fundamental, y básica añadamos nosotros a los efectos que se persiguen en el presente trabajo (1) , el criterio del efecto que la actividad administrativa causa en la libertad de acción y los derechos de los particulares y que permite distinguir en ésta entre actividad de limitación o de policía (restringiendo la libertad, los derechos o la actividad de los particulares), la actividad de fomento (estimulando e incentivando el ejercicio de la actividad de los particulares) y la actividad de prestación o de servicio público (en la que la Administración realiza determinadas prestaciones a los particulares, a título de ejemplo, la sanidad, el transporte o la educación) (2) .
Desde esta perspectiva, y de forma pionera, sería Jordana de Pozas quien en la doctrina española, bien que importándola de la doctrina italiana, dio noticia de esa clasificación tripartita de la actividad administrativa en actividad de policía, fomento y servicio público (3) . A cualquiera de estas formas de actuación se reconduciría, en definitiva y en opinión de dicho autor, el cumplimiento de las normas establecidas por vía legislativa, las cuales agotarían, asimismo, todos los medios posibles de intervencionismo. Clasificación que es frecuentemente utilizada por la doctrina y, así a título de ejemplo, Garrido Falla, con un esquema similar, distingue entre actividad de coacción, actividad de fomento y actividad de prestación (4) . Normativamente, y aún sucede en la actualidad dada la siempre aplazada revisión de dichas normas, la Ley de Bases de Régimen Local y el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales avalan esta división tripartita al regular la intervención administrativa en tres sectores: policía, fomento y servicio público.
Asimismo, y como es conocido, el profesor Villar Palasí singularizó de la actividad de servicio público la actividad de producción de bienes cuando los poderes públicos actúan en el mercado sin reserva expresa de titularidad ni monopolio realizando una dación de bienes al mercado con un objetivo de ordenación o reestructuración económica y, por tanto, desarrollada normalmente bajo régimen jurídico privado (5) . En la doctrina, otros autores han añadido otras formas de actividad administrativa como, a título de ejemplo, puede ser la actividad de planificación (6) , que puede ser muy diversa (planes, programas de actuación, compromisos) e, inclusive en algunos sectores altamente especializados y en continua evolución, se ha hablado de una actuación administrativa informal (7) .
No obstante, la cierta unanimidad doctrinal en cuanto a las formas de la acción administrativa empieza y termina ahí. Como apunta Parada Vázquez (8) , parece obligado advertir que estas tres formas no agotan la realidad de la actividad de la Administración española, ya que como señala dicho autor es obligado separar de la actividad administrativa de limitación o de policía la actividad administrativa sancionadora puesto que en esta última no se restringe ningún derecho ni se somete a autorización actividad alguna, sino que el ordenamiento jurídico vulnerado por los particulares reacciona frente a la conducta antijurídica para prevenirla y reprimirla. Asimismo, y siguiendo al citado autor, es preciso distinguir y singularizar la actividad arbitral y de mediación de la Administración que es, en estos momentos, una forma de actividad cada vez más extendida y prolija ya que, en este supuesto, la Administración no restringe derechos, ni proporciona prestaciones, ni fomenta nada, ni siquiera sanciona, sino que arbitra entre pretensiones contrarias de los particulares.
Y es que, como señala Muñoz Machado, cuando se pretende organizar sistemáticamente la actividad del Estado no es posible prescindir de la posición del Estado en relación a la sociedad y, de esta forma, entiende dicho autor que las posibilidades de integrar en cualquiera de estos órdenes clasificatorios, de un modo cabal y ordenado, las diferentes formas que reviste la actuación administrativa se ha hecho completamente inviable debido a las transformaciones experimentadas desde finales del siglo XX y primeros del siglo XXI precisamente porque dicha posición es notoriamente distinta (9) .
Ciñéndonos al objeto de nuestro trabajo, Jordana de Pozas, en una definición clásica de la actividad de fomento, la caracterizará por ser la «acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas debidos a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general, sin usar la coacción ni crear servicios públicos» y, en este sentido y para este autor, la actividad de fomento se contrapone a la de servicio público en que la «Administración realiza directamente y con sus propios medios el fin perseguido; mientras que en el fomento se limita a estimular a los particulares para que sean ellos, por su propia voluntad, desarrollando una actividad determinada, suplan indirectamente el fin que la Administración persigue».
De forma similar, y en la obra ya referida, Parada Vázquez la definirá como «aquella modalidad de intervención administrativa que consiste en dirigir la acción de los particulares hacia fines de interés general mediante el otorgamiento de incentivos diversos, sin usar la coacción ni crear servicios públicos» (10) .
Como el lector notará ambas definiciones ponen el acento en tres notas: una positiva, dirigir la actividad de los ciudadanos hacía fines de interés general; pero otras dos de carácter negativo, por un lado, no usar la coacción, y por otro, no crear servicios públicos (11) .
Aunque ciertamente no han faltado autores que han puesto en cuestión dicha concepción clásica de la actividad de fomento. De esta forma, algún sector doctrinal como Cosculluela Montaner, y para despojar de esos elementos negativos a la definición clásica de fomento, ha optado por definirla como la «actividad que consiste es estimular o ayudar una actividad privada de interés público» (12) . El propio Villar Palasí, citando a Hariou, expone que la actividad de fomento resulta indefinida pues tanto da decir que el Estado fomenta la beneficencia (fomento) como que prohíbe la mendicidad (policía) y, al respecto, sugiere que tal vez sería más idóneo insertar la actividad de fomento en el cuadro general de la Administración indirecta del Estado, y específicamente, con la colaboración privada en los fines administrativos (13) . Y, desde luego, cabe significar cómo otros autores (14) han propuesto una revisión del concepto tradicional de fomento por sujeción de esta actividad a los principios del Estado de Derecho y la interdicción de la arbitrariedad en su ejercicio (Fernández Farreres, Díaz Lema, De la Cuétara, etc.), y otros han propuesto una nueva denominación de ésta como «actividad de estimulación» para su mejor caracterización (Martín Mateo) (15) , o han hecho hincapié en la necesidad de abandonar dicha denominación por poner el punto de mira en los fines y no en sus elementos estructurales (Baena del Alcázar) (16) , y otros autores, en fin, como Martínez López-Múñiz la han caracterizado como actividad dispensadora de ayudas y subvenciones, proponiendo el abandono de la terminología tradicional, a fin de conseguir su adaptación a su realidad actual cuando el Poder público la emplea como instrumento de dirección y conformación de las realidades económicas y sociales o en garantía de derechos fundamentales y no sólo de la promoción de su ejercicio en condiciones de mayor igualdad y, con esta perspectiva, dicho autor la define como «actividad administrativa consistente en el otorgamiento directo o indirecto de bienes o derechos a determinados administrados –públicos o privados–, con carácter no devolutivo y por razón de ciertas actividades que les son propias, ya realizadas o aún por desarrollar, quedando en este último caso afectados a su realización» (17) .
En definitiva, y en palabras de Sánchez Morón, la actividad de fomento, en su concepción clásica enunciada, presenta perfiles borrosos, añadamos nosotros que al menos discutidos, y podría ser sustituida en la actualidad por actividad de promoción o ayudas públicas como aparece en el Derecho europeo (18) .
En cuanto a los distintos medios a través de lo que se lleva a cabo la actividad de fomento, clasificaba Jordana de Pozas la actividad de fomento en medidas positivas y negativas, en función de si ofrecían ventajas a los particulares o, por el contrario, les causaba un perjuicio el continuar realizando una actividad (19) , si bien dicha clasificación ha sido, en cierta medida, cuestionada por la doctrina más solvente en la materia. En este sentido, Santamaría Pastor ha hablado de la necesaria depuración de dicha clasificación y ha puesto de relieve sus deficiencias (20) . Fernández Farreres opina que dicha clasificación presenta escaso fundamento, encerrando en sí la negación misma de la especificidad de la acción de fomento, al incluir como medios o instrumentos del mismo supuestos que en forma alguna pueden serlo (21) , y Parejo Alfonso, asimismo y en idéntico sentido siendo crítico con la clasificación tradicional, estima que dada la instrumentalidad de esta actividad respecto de las políticas públicas sustantivas en los diferentes sectores de la realidad social, resulta muy difícil reducir a sistema la multiplicidad y heterogeneidad de las regulaciones de que es objeto y, por tanto, construir un régimen jurídico general de la misma (22) .
En conclusión, puede decirse que ni en su definición, ni en su clasificación, ni en los medios que lo integran, ni siquiera en la autonomía en su concepción como actividad propia y singular, puede encontrarse unanimidades en torno a la actividad de fomento. Por ello, a nuestro juicio, resultará útil un breve excursus sobre su devenir histórico a fin de encontrar, finalmente, en el ámbito constitucional que nos es propio su caracterización en la actualidad.
2. La génesis y la consagración de la actividad de fomento como forma de actividad administrativa
Si bien es cierto que, como ya apuntara en su momento Villar Palasí, las técnicas propias de la actividad de fomento ya pueden encontrarse inclusive en la Edad Media con la incentivación de la actividad privada a través de instituciones como el mecenazgo (23) , la realidad es que no se trata en esos momentos históricos sino de manifestaciones, de carácter singular y puntual, que no responden propiamente a las características de la acción de fomento tal y como será posteriormente entendida.
También puede apuntarse, en este breve apunte sobre su devenir histórico referido al caso español, que las mismas serán objeto de una cierta generalización en los s. XVI y XVII en plena época de los Austrias respondiendo, ahora sí, a una actividad que responde a los caracteres propios de dicha actividad (24) , pero no será sino a partir del s. XVIII con la dinastía borbónica cuando dichas técnicas aparezcan de forma sistemática como técnicas propias y regulares de la actividad administrativa ejercitadas a través de órganos como la Real Junta de Comercio, Intendentes y Corregidores (25) . Señala Santamaría Pastor, en este sentido, que la ideología mercantilista se situará en la base de la expansión de las técnicas de fomento al proponer ésta el fomento de la producción interior para reducir las importaciones (26) y Martín-Retortillo Baquer, señala a los teóricos de la Ilustración como los que categorizarán doctrinalmente la actividad de fomento al distinguir aquellas funciones y potestades públicas que persiguen el alejamiento de los peligros que impiden alcanzar el buen orden de la cosa pública de aquellas otras cuya finalidad fundamental es la promoción, fomento y desarrollo de determinadas actividades (27) .
De todas formas, es preciso anotar que éstas recibirán su definitivo respaldo en el s. XIX cuando las mismas, como tales, aparezcan signadas normativamente en distintas disposiciones, se realicen numerosas obras de infraestructura (ferrocarriles, puertos, caminos, etc.) y se estructuren, inclusive orgánicamente, a través de la creación del Ministerio de Fomento y de los Subdelegados de Fomento (28) , lo que, finalmente, se plasmará en la articulación de políticas dirigidas al fomento de la industria y la agricultura, la ayuda a sectores económicos de importancia considerada estratégica en esos momentos y el estímulo de las actividades culturales y sociales por su escasa rentabilidad empresarial.
Dos acotaciones, sin embargo, deben realizarse a lo expuesto: de un lado, que ese impulso que reciben las formas y técnicas de la actividad de fomento en el s. XIX, con el breve paréntesis que marca la Revolución de 1868 al prohibir el otorgamiento de ayudas y subvenciones, tienen su origen en la idea impulsada por Javier de Burgos, y con carácter previo a éste como se ha dicho por toda la Ilustración, de promover la prosperidad y el desarrollo de la nación (29) ; de otra que, en realidad, y en ese período histórico, cuando se alude a la actividad de fomento la misma viene referida al mismo fin de la actividad administrativa, globalmente considerada, empleando las técnicas conocidas hasta ese momento lo que, como ya pusimos de manifiesto en el epígrafe anterior, introdujo una cierta confusión conceptual si se le considera tan sólo como una de las formas de actividad administrativa.
En cualquier caso, y lo pone de relieve la clásica definición de Jordana de Pozas, todavía estas técnicas aparecen con un cierto carácter residual respecto de las técnicas de policía administrativa que, en ese momento, y por las propias bases del liberalismo económico sobre las que se fundamentaba el Estado, ocuparán un lugar de excelencia en el actuar administrativo dado que el ius politiae comprendía la práctica totalidad de la actividad administrativa (30) .
Y es que, en efecto, el Estado Liberal de Derecho, junto con anclar sus bases en la Revolución Francesa y, con ello, en la teoría de la división de poderes, la soberanía nacional y el sometimiento de la Administración a la Ley (31) , responde a una concepción de la sociedad y del Estado ciertamente distante de la vigente en la actualidad. En la ideología liberal decimonónica Estado y sociedad civil son, y es más debían serlo a juicio de sus mentores, dos ámbitos paralelos con sus propias esferas de actuación en las que la misión del Estado es más bien negativa, el denominado «laissez-faire», limitándose a eliminar aquellos obstáculos que pudieran surgir contra el libre desenvolvimiento de la sociedad (32) . En expresión bastante gráfica de J. B. Say «El gobierno ideal es el gobierno barato y que actúa poco».
Producto de esta concepción, en este tipo de Estado, la iniciativa privada en materia económica prevalece sobre la acción del gobierno y de la Administración cuyo objetivo principal, como ya se ha sugerido más arriba, no será sino establecer y preservar el marco en el que los individuos pueden actuar con seguridad y libertad para procurarse su propio bienestar. Es el individuo el artífice principal de su destino que, por dicha razón, no debe depender en su actividad de la acción interventora del Estado que, por tanto, ha de limitarse a garantizar unas condiciones mínimas de desenvolvimiento, básicamente garantizar la seguridad, sin intervenir en el devenir de la relaciones y actividades emprendidas para la consecución de su bienestar. La Administración y el Estado, en su conjunto, han de responder como decimos a las exigencias de seguridad que el desarrollo de la iniciativa económica particular requiere. Y el Derecho, en cuanto ordenador de la actividad de Estado y de la sociedad, ha de responder también a esas mismas exigencias de racionalidad y abstracción que le hagan previsible. De esta forma Weber hablará de que «la empresa capitalista moderna descansa internamente ante todo en el cálculo. Necesita para su existencia de una justicia y una administración cuyo funcionamiento pueda calcularse racionalmente, por lo menos en principio, por normas fijas generales con tanta exactitud cómo puede calcularse el rendimiento probable de una máquina» (33) .
Se explica, por ello y en este contexto, el papel del Derecho administrativo reducido a articular las medidas necesarias para preservar el orden, garantizando la libertad y propiedad de los ciudadanos. Y se explica también, lógicamente siguiendo esta línea de razonamiento, el papel limitado de la Administración en el Estado Liberal decimonónico cuya función es preservar y garantizar el marco establecido, no alterarlo ni modificarlo y mucho menos si cualquier cambio se realiza de forma no previsible para los operadores de la sociedad y el mercado.
De ahí que la actividad desarrollada por la Administración pública sea, en su mayoría, una actividad de policía. Y de esta forma, la Administración de esa época básicamente ostentará un conjunto de potestades dirigidas a preservar bienes jurídicos como el orden público, la seguridad, la salubridad, etc., que se manifestarán en la sujeción a previa autorización de las actividades que ejercitan los ciudadanos, el establecimiento de limitaciones, prohibiciones y mandatos dirigidos, todos ellos, a que el ejercicio de los derechos de libertad y de propiedad por parte de los individuos se realice de forma ordenada conforme a un orden establecido, racional y seguro.
Ciertamente, y como se ha apuntado, dicha actividad de policía no agotaba toda la actividad administrativa en dicha época. También, en ese momento, es posible delimitar actividades de prestación de servicios públicos y, como ya hemos anotado, actividades desarrolladas con las técnicas propias del fomento. Y si bien la actividad dirigida a la prestación de servicios públicos es notoriamente muy reducida, y centrada en lo que pueden entenderse como actividades esenciales dirigidas precisamente a facilitar el desenvolvimiento social (34) , también, desde ese momento inclusive a nivel normativo, la actividad administrativa contemplará, asimismo, medidas de fomento dirigidas a incentivar la actividad económica de los particulares por considerar ésta como beneficiosa para el interés general (35) . Es en algún sentido la actividad de fomento, como forma de actividad administrativa, y como ya apuntara Garrido Falla, una cierta corrección a esa inicial actitud abstencionista del Estado (36) , que, inclusive, tiene expresión en la doctrina de la época que se referirá, en este sentido, a que «la experiencia de medio siglo ha demostrado la insuficiencia y esterilidad del individualismo como principio de progreso social», y reflexiona que «Todavía avanza a más la buena Administración. No solamente desenvuelve su acción propia para remover obstáculos, sino que ejerce en las acciones de otros una influencia saludable que los favorece y faculta, procurando que logren ventajosos resultados y que llegue a estimularlas, promoverlas y crearlas. Esto es propiamente fomentar» (37) .
Y es que, ya se ha dicho, con carácter tradicional la actividad de fomento se ha vinculado al liberalismo económico ya que, desde el punto de vista de éste, el Estado ha de estimular y apoyar la iniciativa privada, y no suplirla salvo que sea estrictamente necesario. Sería así una vía intermedia entre la inhibición y el intervencionismo del Estado. Y con dicha perspectiva han sido abordadas, con carácter general, por los tratadistas tradicionales las distintas técnicas en que se plasma el fomento. Fleiner hablará de que mediante estas técnicas –concesión de subsidios a empresas privadas– «se pueden proteger ciertos esfuerzos en el terreno cultural y moral» (38) . Merkl, incluirá dicha actividad dentro de la Administración interna del Estado que tratan de fomentar la vida cultural y la civilización (39) . Waline, por su parte, aludirá a que estamos en presencia de «la intervención del Estado para secundar una obra o una Empresa privada de interés público» (40) . O, por poner un último ejemplo, Hariou dirá que con estas técnicas «se responde con un gesto de aprobación y estímulo al gesto de los hombres abnegados que emprenden una obra de interés general» (41) .
Bien es cierto que la actividad de fomento, así entendida en esa concepción decimonónica y, en cierta medida residual por contraposición a la actividad de policía y servicio público (42) , como se apuntará más adelante también presenta diferencias notorias con la caracterización actual de este tipo de actividad por, sobre todo, la transformación de las bases constitucionales sobre la que se asienta y que serán determinantes en su configuración actual.
3. Del Estado Liberal de Derecho al Estado Social de Derecho
El progreso económico propiciado en la mayoría de los países occidentales por la Revolución industrial provocó la aparición de una nueva clase social, el proletariado, lo que determinó en prácticamente toda Europa que desde el último tercio del siglo XIX se desarrollase en los países económica y socialmente más avanzados una «política social», cuyo objetivo inmediato era «remediar las pésimas condiciones vitales de los estratos más desamparados y menesterosos de la población» (43) . En este ámbito, la legislación social representó una notable transformación de las funciones públicas, dirigiéndose el resultado concreto de este proceso hacia una actividad pública asistencial y providencial.
Como pone de manifiesto Muñoz Machado aparece entonces, imponiéndose a la ideología dominante del Estado como poder público, una nueva concepción basada en la ampliación de la solidaridad social (44) .
De esta forma, la aparición de un nuevo tipo de Estado, el denominado Estado Social o de Bienestar (45) , que no sólo se limita a garantizar los aspectos formales de la vida en común, sino que va a involucrarse en el devenir de la sociedad formulando políticas sociales globales, va a ser determinante para que la Administración sufra un importante cambio pasando a constituirse en una organización, la más importante en el marco del Estado, prestadora de servicios y suministradora de bienes alejándose, cada vez más, de la tradicional esfera de la mera actividad de policía (46) , corregida, en cierto modo como hemos expresado, por una cada vez más emergente actividad de fomento. Corolario lógico de dicha reflexión es que las estructuras administrativas que hasta este momento y en cuanto a su organización y funciones, respondían básicamente a un esquema basado en el ejercicio de funciones de autoridad, manifestado como ya se ha expresado en la actividad de policía como prototípica de la actuación administrativa, más que en el de una organización a la que se le demandan servicios y que realiza actividades administrativas, cada vez más, diversas y complejas, empezarán a no dar una respuesta suficiente a lo que se solicitaba de las mismas en aquel momento. El propio Derecho administrativo, como expresión jurídica del acontecer del Estado, no podrá reducirse tampoco, en ese contexto, a regular las garantías jurídicas de los particulares y el ejercicio de las potestades administrativas, sino que habrá de asumir un nuevo papel como articulador de esa intervención más activa del Estado en la sociedad.
¿Quiere decirse con esto que la actividad de fomento pasa a ocupar un segundo lugar en ese momento histórico? (47) . Sin perjuicio de que, ciertamente, la actividad de servicio público conoce una notoria expansión producto, precisamente, de la actitud activa del Estado para garantizar la igualdad no sólo formal de los ciudadanos, no sería correcto concluir que la actividad de fomento experimenta en esos momentos una reducción en su intensidad. Antes al contrario, precisamente porque se disipan las barreras entre lo público y lo privado, entre la sociedad y el Estado, la colaboración entre Administración y particulares para dar respuesta a las necesidades generales se convierte en una fórmula común e, inclusive, deseable en determinados sectores de la acción administrativa para la consecución de los objetivos del Estado Social.
De esta forma, el s. XX y la irrupción del Estado Social se plasmó, asimismo, en un nuevo impulso de la actividad de fomento. A principios de siglo fundamentalmente en lo que se refiere a las obras hidráulicas y la extensión del regadío, pero en la segunda mitad de ese siglo esa actividad de estímulo salta al campo económico o energético sin renunciar a sectores donde tradicionalmente era una forma de actividad administrativa habitual como la agricultura, la vivienda, la minería o la ganadería. Baste aludir aquí, y respecto del sector económico a título de ejemplo en nuestro país, a la Ley 152/1963 sobre Industrias de Interés Preferente en los Planes de Desarrollo Económico que racionalizó el uso de ayudas públicas y los polígonos industriales y zonas de preferente localización (48) , y que se prolongó, a través de sucesivas normas ya aprobada la Constitución, como la propia Ley 27/1984 sobre Reconversión y Reindustrialización, dirigidas, todas ellas, a obtener las finalidades de orden económico y social perseguidas. Pero, a los efectos que nos importan, puede decirse que, no sólo en materia económica, sino que prácticamente en todos los sectores de intervención administrativa encontraremos manifestaciones, expresamente reflejadas en sus normas de cabecera, de la actividad de fomento a fin de conseguir los objetivos explicitados que se consideran de interés general (sanidad, agricultura, patrimonio, consumidores y usuarios, etc.).
E impulso de la actividad de fomento que se vio reforzado por los propios medios de acción de la Unión Europea que, enumerando en el artículo 2 TUE los objetivos de la misma, señala el promover el progreso económico y social y un alto nivel de empleo, lograr un desarrollo sostenible y equilibrado y fortalecer la cohesión económica y social; objetivos cuya consecución se articula en gran medida sobre medidas de fomento, apoyo y promoción en los distintos sectores de acción de la Unión Europea básicamente a través de ayudas y subvenciones públicas.
4. La actividad de fomento en la Constitución Española de 1978 y las nuevas bases constitucionales sobre las que se asienta dicha actividad
Nuestra Constitución de 1978 fue plenamente consciente de la importancia y utilidad de la actividad de fomento para el cumplimiento de los objetivos que se propuso y que explicitó a lo largo de su articulado. Baste para comprobarlo hacer referencia a algunos preceptos constitucionales. Ya en el Preámbulo de la Constitución, utilizando una expresión propia de la actividad de fomento a la que antes nos habíamos referido, se dispone que la Nación española proclama su voluntad de «promover el progreso de la cultura y de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida». En el Título Preliminar, por su parte, dispone el artículo 9.2 que «corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos sean reales y efectivas».
Ahora bien esas proclamaciones generales realizadas en el pórtico constitucional y que ya, de forma clara, apuntan a la actividad de fomento como uno de los medios para hacer efectivos los objetivos constitucionales, alcanzan mayor concreción en otros preceptos constitucionales a propósito de sectores específicos de la acción administrativa. Los principios rectores de la política social y económica contienen, desde este punto de vista, un sinfín de preceptos en que se llama a esta forma de actividad administrativa para hacer efectivos los mismos. Así, y simplemente a título de ejemplo, pueden citarse los siguientes: «los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte» (artículo 43.3); el acceso a la cultura (artículo 44.1); de las condiciones para acceder a una vivienda digna y adecuada (artículo 47.1); por imperativo constitucional, esos poderes públicos también deben fomentar las organizaciones de consumidores y usuarios (artículo 51.2), las sociedades cooperativas (artículo 129.2), la modernización de los sectores económicos y, en particular, la agricultura, la ganadería, la pesca y la artesanía (artículo 130.1), el desarrollo económico de la comunidad (artículo 148.1.13.ª) o la investigación científica (artículo 149.1.15.ª), etcétera.
Pero, junto a dejar sentado aquí, como los preceptos constitucionales invitan a desarrollar una política de promoción y fomento a los poderes públicos dirigida a hacer efectivas la libertad, la igualdad y la protección de los ciudadanos, interesa también subrayar cómo el Estado Social y Democrático de Derecho que preconiza nuestra Constitución es también determinante de una serie de transformaciones en la conformación de este tipo de actividad de las que se debe dejar debida constancia.
En efecto, las Administraciones Públicas, como poderes públicos que son, tienen el deber de intervenir positivamente en las condiciones de vida de los ciudadanos, de realizar una actividad activa dirigida a remover, de forma eficaz, los obstáculos que, limitando la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de su personalidad y el real y completo goce de sus derechos. Esta exigencia constitucional comporta la asunción, por parte de las Administraciones Públicas, de una pluralidad de tareas y funciones frente a la sociedad, en otros momentos históricos desconocidas, que fortalece la actividad administrativa, pero que, a la vez, la torna más compleja adoptando formas variadas y distintas a las tradicionalmente utilizadas.
En definitiva, se trata de poner de manifiesto, que la introducción de nuevas formas de la actividad administrativa, abandonando así la concepción puramente limitativa o policial de la intervención administrativa, deriva del propio modelo de Estado configurado por nuestra Constitución que impone exigencias más intensas para las Administraciones públicas, pero también como ya se ha apuntado más complejas. En efecto, el deber que ésta impone a los poderes públicos de garantizar y promover las condiciones más favorables para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, demanda una intervención positiva de las Administraciones Públicas que tome en consideración la necesaria tutela de los derechos e intereses, individuales y de la propia colectividad, y que resulte idónea para satisfacer las crecientes necesidades de participación de los ciudadanos en los distintos sectores de actividad administrativa. Y ello, no puede olvidarse, requiere para ser efectiva en numerosos sectores de la acción administrativa de la conjunción de lo público y lo privado, de la sociedad civil y del Estado, de la asunción por parte de nuestras Administraciones públicas de una función de articulación de los intereses presentes en la sociedad hacía fines de interés general para lo que los medios de fomento ofrecerán una especial utilidad a estos efectos, pero que, además, ha arrinconado, inclusive de forma categórica, la tradicional característica de voluntariedad en ese tipo de actividad como específicamente se puede deducir de las expresiones contenidas en los preceptos constitucionales.
Pero la definición de nuestro Estado, como social y democrático de Derecho, y la actitud activa que dicha definición implica respecto del actuar administrativo, no agota la influencia que nuestra Constitución ha supuesto para la mutación de la consideración tradicional de la actividad de fomento. Antes bien el marco constitucional, y los principios que de él se derivan, ha supuesto una, me atrevo a decir, necesaria y creciente renovación del régimen de la actividad de fomento con carácter general, y, más específicamente, respecto de las ayudas y subvenciones públicas.
Y es que, en efecto, el marco constitucional de la actividad de fomento ha obligado a replantear su tradicional consideración, tal y como venía siendo formulada entre nosotros desde Jordana de Pozas, en, a mi juicio, cuatro fundamentales aspectos que serán objeto de nuestro análisis a continuación (49) .
4.1. De la anomia normativa en la actividad de fomento a la efectiva sujeción de esta actividad al principio de legalidad y su sometimiento al derecho
Ya se ha apuntado que la propia conformación del Estado como Estado de Derecho implica una reconsideración de esta actividad por su relación con el Derecho. Y es que, en efecto, dicha proclamación constitucional implica la efectiva sujeción al Derecho de la entera actividad de la Administración y, por consiguiente y en lo que a nosotros nos afecta, el progresivo abandono del carácter de «graciable» que dicha actividad tenía hasta prácticamente la promulgación del texto constitucional y que la llevaba a ser considerada como un ámbito libre de actuación, de carácter unilateral, de nuestras Administraciones públicas.
Ciertamente, la consideración tradicional de la actividad de fomento apuntaba a un régimen benéfico, como ya hemos dicho líneas atrás, graciable, pero por ello un régimen también prácticamente exento de garantías a diferencia de los otros tipos de actividad administrativa (50) . Lo expone gráficamente Villar Palasí cuando se refiere a la subvención como «intervención benévola del tesoro» (51) . Las consecuencias de dicha consideración han sido manifiestas durante largo tiempo en nuestro ordenamiento jurídico: no sujeción a procedimiento alguno, un régimen no garantizador del principio de igualdad, etcétera.
Lo cierto es que no sólo la efectiva sujeción al Derecho que la Constitución impone a la actividad administrativa y su carácter necesariamente dirigido a la consecución de los intereses generales, y con ello el necesario e inaplazable desarrollo de nuestro Estado de Derecho en dicho sector, sino también, y asimismo de forma relevante, la importancia financiera creciente de este tipo de actividad impuso ya a finales de la década de los ochenta una regulación con rango de Ley del principal medio de fomento existente (52) , la subvención, que hasta ese momento no encontraba regulación sino en disposiciones sectoriales y de rango infralegal (53) .
Y es que, a la vista de dicha situación, un creciente sector de la doctrina, y el propio Tribunal de Cuentas en sus informes anuales, habían venido propugnando la elaboración de una ley general de subvenciones que resolviese definitivamente la situación de inseguridad jurídica y las lagunas que subsistían en el régimen subvencional, generándose una clara conciencia de la necesidad de dotar a este importante ámbito de actividad administrativa de un régimen jurídico propio y específico que permitiese superar las insuficiencias que hasta ese momento existían y contemplase instrumentos y procedimientos que aseguraran una adecuada gestión y un eficaz control de las subvenciones (54) .
Se podrá argumentar si es o no suficiente lo realizado hasta el momento, pero no cabe duda de que, tanto por el principio de legalidad presupuestaria lo que implica un efectivo control de las mismas por parte del poder legislativo, como por la sujeción de la actividad subvencional a principios como la libre concurrencia y la sujeción a previo procedimiento de concurrencia competitiva impuesta por la normativa actualmente vigente (55) , la actividad de fomento, y más específicamente la subvención como técnica estrella de ésta, ha logrado en el marco constitucional unas garantías, y una sujeción al Derecho, que hasta ese momento no se conocían y que, como apuntábamos más arriba, supone un giro esencial en la consideración de este tipo de actividad del Estado en el marco constitucional.
4.2. De actividad libérrima exenta de criterios objetivos al respeto al principio de igualdad y al principio de libre competencia
El reconocimiento, a nivel constitucional, del principio de igualdad en el artículo 14 CE como derecho fundamental y de la libertad de empresa en el artículo 38 CE, y con ello, de la consagración también del principio de libre competencia como consecuencia directa de una de las vertientes de la libertad de empresa, la libertad de acceso al mercado, ha obligado también en otra dirección a un cambio en la perspectiva de la actividad de fomento.
Y es que el compromiso de los poderes públicos de proteger la libertad de empresa conlleva inevitablemente su obligación de evitar las prácticas que impidan la concurrencia de empresas y agentes económicos y sociales protegiendo, de esta forma, la libre competencia.
De esta forma, la igualdad de mercado (56) , y en el mercado, de los distintos agentes económicos y sociales exigía reconvertir la actividad de fomento, hasta tiempos bien recientes ejercitada en forma hasta cierto punto irracional y en ocasiones en ausencia de criterio alguno, y muy específicamente en lo que se refiere a la actividad de fomento que se materializa en las ayudas y subvenciones concedidas por los poderes públicos, en una actividad no sólo sujeta al derecho, sino que, además, garantice la concurrencia a ser beneficiario de las mismas de los distintos agentes económicos y sociales en condiciones de igualdad y sin discriminación alguna.
Y dicha cuestión, y su garantía, compete a los poderes públicos que, por ello, no sólo han de actuar en ese marco con sujeción al Derecho como veíamos páginas atrás sino que, además, deberán garantizar en su actuación subvencional dichos principios lo que se ha traducido, junto a su propio reconocimiento como principios que han de presidir la actividad administrativa de fomento en la normativa legal dictada, en la exigencia de criterios objetivos para proceder a su concesión, en la necesaria publicidad y transparencia de las mismas y en la previsión legal de que, cuando se afecte al mercado, la orientación de éstas deberá dirigirse a corregir fallos claramente identificados y sus efectos deben ser mínimamente distorsionadores del libre mercado (57) .
4.3. De su carácter casi enteramente discrecional y de la libre revocabilidad de las mismas a la progresiva sujeción a elementos reglados de la actividad de fomento
En su origen las técnicas de fomento ofrecieron, como algo casi natural, un carácter de pura discrecionalidad derivado de su carácter libérrimo. Discrecionalidad que alcanzaba a tres aspectos esencialmente: de un lado, en cuanto a la decisión de proceder a otorgar o no las mismas; de otro, al acto de adjudicación de las mismas en el que la Administración pública gozaba de un margen de apreciación casi absoluto; y, por último, en cuanto a su carácter precario y revocable.
La jurisprudencia, prácticamente desde sus inicios, así lo había refrendado negando, inclusive, la posibilidad de impugnación de los actos de adjudicación de las mismas (58) , declarando su carácter revocable como un acto de mera liberalidad que podía ser anulado o modificado por la sola voluntad de la Administración otorgante (59) . La doctrina, por su parte, se había mostrado reticente a una entera discrecionalidad en el ejercicio de la actividad de fomento (60) .
Pues bien, el principio de seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad, característica de un Estado de Derecho como el preconizado por nuestra Constitución, obliga necesariamente a una reconsideración de esa postura tradicional. Me explico.
De un lado, porque esta interdicción de la arbitrariedad implica, si no el ejercicio discrecional de facultades, sí la radical prohibición de la liberalidad sin criterio y a capricho en el uso de los fondos y recursos públicos. Ciertamente, la mayor o menor discrecionalidad dependerá del tipo de actividad de fomento a la que nos refiramos –no estamos en el mismo supuesto en la concesión de condecoraciones que en el otorgamiento de subvenciones o ayudas públicas–, pero, en cualquier caso, siempre habrán de encontrarse elementos reglados en la concesión de las mismas que reducen el tradicional margen de apreciación casi absoluta de la que gozaba la Administración.
Igual opinión puede mantenerse respecto de la libre revocabilidad de las mismas, si bien aquí es de subrayar que el principio de seguridad jurídica, y su manifestación como protección de la confianza legítima, supondrá un límite importante a la revocabilidad de las mismas, pero, asimismo, porque una vez otorgada una subvención o ayuda nace una obligación finalista que, sólo en aquellos supuestos debidamente justificados en que se incumplan las condiciones en que fue otorgada y expresamente previstos en la normativa que las regule, puede ser retirada y revocada por lo que también se abandona ese carácter absoluto que, en su origen, tuvieron las facultades de revocación (61) .
4.4. De lo gratuito a lo condicional por relación al fin perseguido con la actividad de fomento: la eficacia y la buena administración como parámetros necesarios de la actividad de fomento
De nuevo, y como en los apartados anteriores, la progresiva consolidación del Estado de Derecho en el marco constitucional ha supuesto una radical transformación de las medidas de fomento, y específicamente de las ayudas y subvenciones públicas, por lo que se refiere a su carácter tradicionalmente gratuito.
Y es que, efectivamente, el carácter de mera liberalidad, a fondo perdido, determinaba que se considerase que por la misma la Administración no recibía nada a cambio (62) . El propio Villar Palasí la calificaría de acto de liberalidad (63) .
Sin embargo, y aunque resulte evidente que la Administración no percibe materialmente nada a cambio, dicha afirmación necesariamente ha de resultar matizada en el Estado de Derecho que preconiza nuestra Constitución y, desde luego, como en los supuestos anteriores también ha de ser puesta en conexión, para determinar su mayor o menor intensidad, con la concreta medida de fomento que sea objeto de análisis.
En efecto, la Administración sirve con objetividad los intereses generales proclama enfáticamente el artículo 103 de nuestra carta magna y, además, los ha de servir con eficacia (64) . Es decir, los sirve no solamente ajustada al Derecho, que es condición sine qua non (no hay eficacia fuera de la legalidad), sino que como indica Parejo Alfonso la eficacia pública y, más concretamente, administrativa, consiste, por el contrario y en el caso típico, en el éxito en la realización de un objetivo predeterminado heterónomamente (el interés general) y, por ello, también un control en su consecución (65) . Y, precisamente por esa cuestión, esa objetividad eficaz que se proclama en la consecución de los intereses generales, valga la redundancia, es determinante para una nueva consideración del carácter gratuito de las medidas de fomento pues, desde esta perspectiva, no resulta posible mantener de forma absoluta que la Administración no obtenga con las técnicas de fomento ningún beneficio, muy al contrario el debido empleo de dichas técnicas es determinante para la consecución de los objetivos constitucionalmente fijados a ésta.
Conecta ello, además, con la buena administración y la calidad en los métodos y procedimientos administrativos a los que no se refiere la Constitución de forma expresa, pero que sí han tenido su debido reflejo en los Estatutos de segunda generación recientemente aprobados. Distinto a la aseveración anterior es que se concluya que el constituyente español no tuvo la sensibilidad suficiente respecto de los derechos de la ciudadanía en la que se expresan los contenidos y mandatos que se derivan de la buena administración y la técnicas de calidad aplicadas a la actividad administrativa ya que tienen una conexión directa en el artículo 103 que ofrece, por ello, el anclaje constitucional propio y específico al mandato de mejora de la administración y la calidad de sus métodos y procedimientos (66) .
Es así como la calidad y la buena administración y gestión financiera, como principios gestados en el acervo europeo (67) , que en la actualidad se completan con la ideas de buen gobierno referidas al vértice superior del poder ejecutivo, nos conducen directamente a un nuevo paradigma en la gestión de las políticas públicas, y en lo que a nosotros nos atañe a la actividad de fomento, a saber: la Administración no está simplemente obligada a no adoptar una decisión irracional, sino que, mucho más allá de ello, el Gobierno y la Administración deben adoptar buenas decisiones. Con ello se impone un deber jurídico de hacer referido a la necesidad de un adecuado ejercicio de su función, penalizando, por su contra, el mal gobierno y la mala administración –como reverso de las anteriores y sinónimo de ineptitud, falta de atención, retraso, incompetencia, arbitrariedad, etc.–, es decir, aquellos supuestos de actuación administrativa que, inclusive no siendo contrarias al ordenamiento jurídico, pueden no resultar de buena calidad para la consecución de los objetivos que se persiguen en el actuar administrativo que se expresa en las distintas medidas de fomento adoptadas por la Administración pública.
Y esto se traduce, de forma necesaria, en la articulación de medidas para que las distintas medidas de fomento, y muy específicamente las subvenciones y ayudas públicas, satisfagan debidamente el interés de la Administración, ese servicio objetivo a los intereses generales con cuya satisfacción resulta retribuida la Administración pública en su actuación a través de la actividad de fomento (68) .
5. ¿Un nuevo resurgimiento de la actividad de fomento?: nuevos tiempos y nuevas formas de la actividad administrativa
Significativamente, en las tres últimas décadas, hemos asistido a un proceso de transformación radical del sector público, que se inscribe en un movimiento más amplio de mutación de las relaciones entre el Estado y la sociedad que, de otro lado, no es tampoco exclusivo del momento actual y que ya García Pelayo, según apuntábamos más atrás, puso de relieve apuntando sus primeros síntomas.
De esta forma, y respondiendo a dicho acontecer, las transformaciones continuas y la evolución constante son signos de identidad característicos del Derecho administrativo. Una rama del Derecho, que seguramente como todas pero como decimos con un punto de mayor intensidad en el actual momento en que vivimos, evoluciona constantemente al ritmo que los procesos de transformación del Estado, y de su relación con la sociedad, acontecen.
Por de pronto, el tránsito acontecido del Estado liberal al Estado social a fin de resolver los nuevos problemas culturales e industriales de nuestra sociedad y del que dábamos cuenta páginas atrás, y que implicó una modificación de los valores básicos de ésta (igualdad, justicia, seguridad jurídica y propiedad), con una cierta desaparición de las fronteras entre lo público y lo privado y la conversión del Estado en un actor fundamental de la sociedad en la que participa bajo fórmulas diversas, ha dejado paso, en los últimos años, a un nuevo matiz en la caracterización de éste, que algunos han denominado como «relacional» (69) , y cuya principal característica es que lo público no se concibe como algo propio, sino como algo de todos, también de la sociedad civil, y en el que una misión fundamental del Estado es la de facilitador de la actividad que le es propia a la sociedad civil que no permanece indiferente al interés perseguido por las organizaciones públicas, lo que también implica una cierta readaptación y redimensionamiento de los valores básicos en los que hemos fundamentado el Estado.
Y ello ha posibilitado, como discusión ulterior, que nos hayamos tenido que preguntar por la capacidad del Estado para dar respuesta a las necesidades de la sociedad, distinguiendo qué deber hacerse y qué no, que hayamos explorado nuevas formas de prestación de los servicios públicos introduciendo el factor competencia como elemento dinamizador de las instituciones, decidir cómo establecer las nuevas infraestructuras y cómo financiarlas, debatir sobre la regulación de la actividad económica y sobre cómo facilitar la prestación de los servicios.
Hemos iniciado un debate sobre las funciones básicas del Estado en que han destacado la incorporación a la agenda pública, en forma transversal, de la preocupación medioambiental, la protección de excluidos y marginados, la articulación de políticas macroeconómicas estables y el establecimiento de un orden jurídico que garantice, para todos, un efectivo acceso a la tutela judicial y la protección de los derechos fundamentales. Pero también hemos tenido que iniciar un esfuerzo de reflexión hacía el interior como ha destacado el profesor Sánchez Morón y así nos hemos tenido que preguntar sobre las instituciones públicas, por la lucha contra el fraude y la corrupción, por el establecimiento de una adecuada reforma y modernización de nuestras estructuras administrativas y de nuestra burocracia pública, por el establecimiento de controles eficaces y la creación de un clima de responsabilidad, por el establecimiento de una nítida separación entre las funciones políticas y administrativas y, en último lugar, por la incorporación de la sociedad civil en tareas que hasta estos momentos monopolizaban las estructuras públicas (70) .
