Estudios sobre la ley general de comunicación audiovisual E-Book

Alberto Palomar Olmeda

• Herausgeber: ARANZADI / CIVITAS
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Gran Tratado
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 1035

Beschreibung

La publicación de una nueva norma sobre ordenación de la actividad de comunicación audiovisual responde a un doble grupo de razones que van desde la adaptación al nuevo marco comunitario hasta la incorporación de una regulación que afecta a nuevas formas de comunicación audiovisual que se están introduciendo en nuestra sociedad y que no encontraban una regulación específica que sirviera para la regulación completa de las nuevas formas de comunicación audiovisual. El esquema de la nueva norma es, por tanto, completo y actualizado en relación con las nuevas formas de comunicación, por un lado, y con la actualización de los esquemas precedentes de actuación.

Leseprobe

ESTUDIOS SOBRE LA LEY GENERAL DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL

Consejo Aranzadi

D. JAVIER MOSCOSO DEL PRADO MUÑOZ

Presidente

D. LUIS MARÍA CAZORLA PRIETO

Vicepresidente

VOCALES

D. ALBERTO BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO

Dª. ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO

D. ÁNGEL CARRASCO PERERA

Dª. CARMEN CHINCHILLA MARÍN

D. FAUSTINO CORDÓN MORENO

D. ANTONIO FERNÁNDEZ DE BUJÁN Y FERNÁNDEZ

Dª. ANA FERNÁNDEZ-TRESGUERRES GARCÍA

D. MARIO GARCÉS SANAGUSTÍN

D. JOSÉ LUIS GARCÍA DELGADO

D. EUGENIO GAY MONTALVO

D. JACOBO BARJA DE QUIROGA

D. LUIS MARTÍN REBOLLO

D. ALFREDO MONTOYA MELGAR

D. JULIO MUERZA ESPARZA

D. ALFONSO MUÑOZ PAREDES

D. ALBERTO PALOMAR OLMEDA

D. GONZALO QUINTERO OLIVARES

D. TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ

D. GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO

D. JUAN SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE

Dª. Mª LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA

D. ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO

D. EUGENIO SIMÓN ACOSTA

Director

ALBERTO PALOMAR OLMEDA

ESTUDIOS SOBRE LA LEY GENERAL DE COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL

Autores

Rafael Andrés AlvezPaula Pérez ZapicoMiguel Casino RubioAlberto Palomar OlmedaAntonio Descalzo GonzálezAntonio Ramón Rodríguez CastañoFrancisco Menéndez NadalJosé Rodríguez GarcíaGil Manuel Perea CrespilloRamón Terol Gómez

Primera edición, 2023

Incluye soporte electrónico

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© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Alberto Palomar Olmeda (Director)]

© Portada: Editorial Aranzadi, S.A.U.

Editorial Aranzadi, S.A.U.

Camino de Galar, 15

31190 Cizur Menor (Navarra)

ISBN: 978-84-1163-673-5

DL NA 1308-2023

Printed in Spain. Impreso en España

Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U.

Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL

Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11

31013 – Pamplona

Primera edición, 2023

Relación de autores y autoras

Rafael Andrés Alvez

Abogado

Miguel Casino Rubio

Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad Carlos III de Madrid. Instituto Pascual Madoz

Antonio Descalzo González

Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad Carlos III de Madrid. Instituto Pascual Madoz

Francisco Menéndez Nadal

Abogado. Socio de UHY FAY & WELAW

Gil Manuel Perea Crespillo

Abogado

Paula Pérez Zapico

Abogada del Estado

Alberto Palomar Olmeda

Profesor Titular (Acred.) de Derecho Administrativo. Magistrado de lo contencioso-administrativo (EV). Abogado

Antonio Ramón Rodríguez Castaño

Abogado. Socio director de Rodríguez Castaño Abogados. Letrado del Tribunal de Cuentas E.V.

José Rodríguez García

Abogado. Doctor en Derecho

Ramón Terol Gómez

Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Alicante

Capítulo 1 Los principios generales de la comunicación audiovisual

ANTONIO DESCALZO GONZÁLEZ

Universidad Carlos III de Madrid

I. PLANTEAMIENTO

Luego de establecer su objeto, consistente en la regulación de la prestación de los servicios de comunicación audiovisual y de intercambio de vídeos a través de plataforma, determinar su ámbito de aplicación y detallar las definiciones empleadas en su interior conforme al Derecho de la Unión Europea (1) , la Ley 13/2022, de 7 de julio, general de comunicación audiovisual (en adelante, LGCA), dedica su Título I a los principios generales de la comunicación audiovisual.

Desde luego, los así llamados principios generales en esta materia son una clara manifestación de la categoría de los denominados principios de Derecho positivo a los que se refiere la doctrina como «las ideas en torno a las cuales se organiza una determinada regulación positiva; ideas que aunque, lógicamente, han de estar inspiradas en un valor jurídico» se diferencian de los principios jurídicos en sentido estricto en que al estar positivizados en una ley adquieren la eficacia de la norma que los recoge (2) .

En nuestro caso, las ideas rectoras se agrupan, a su vez, alrededor de varios mandatos proclamados en la Constitución: la dignidad de la persona del artículo 10, la igualdad de los artículos 9.2 y 14, la expresión e información veraz del artículo 20, el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen del artículo 18, el pluralismo del artículo 1.1 y la pluralidad de lenguas del artículo 3. Al margen de los anteriores preceptos la LGCA establece también como principios del sector la promoción de la autorregulación y la corregulación, así como el respeto a la propiedad intelectual que, si quiere, enlaza con el artículo 33 CE.

El contenido y alcance de cada uno de los principios de Derecho positivo recogidos en el cuerpo legal es ciertamente diferente tanto en su círculo de destinatarios como en el distinto grado de su eficacia vinculante, ya que, como dice la exposición de motivos de la LGCA, orientan la actuación de los poderes públicos y de los prestadores del servicio «en los términos que se establecen en las disposiciones de esta ley». Así, por ejemplo, mientras que los prestadores del servicio público de comunicación audiovisual actuarán, en todo caso, de acuerdo con los principios generales de la comunicación audiovisual establecidos en el Título I (artículo 52 LGCA), la sujeción de los prestadores del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma es más liviana al reducirse, conforme al artículo 86 LGCA, a la observancia de los establecidos en los artículos 4, 6, 10, 12, 14, 15 y en el 7.1.

Para dar cuenta de los aspectos principales de su regulación, en lugar de examinar sucesiva y particularmente cada uno de los preceptos que componen este Título I LGCA, parece mejor analizarlos en bloques temáticos organizados conforme a los mandatos constitucionales a los que sirven.

Antes, como quiera que los contenidos audiovisuales en la sociedad actual comprenden, según dice el preámbulo LGCA, «la cultura, el ocio, la información, la publicidad y la formación» o, como concreta luego el artículo 2.1 LGCA, son prestados como un servicio con la finalidad principal de proporcionar «programas con objeto de informar, entretener o educar al público en general, así como emitir comunicaciones comerciales audiovisuales», procede examinar mínimamente el marco general donde dichos contenidos adquieren todo su sentido; esto es, en el contexto de las libertades de comunicación agrupadas en el artículo 20 CE: expresión, información veraz y creación artística.

Al respecto interesa advertir, por de pronto, que si bien es cierto que las libertades de expresión y de información veraz aparecen mencionadas expresamente en los artículos 16.1 y 76.1 LGCA para amparar, junto con otras libertades, la prestación del servicio de comunicación audiovisual, así como constituir, según el artículo 51 LGCA, misiones propias del servicio público de comunicación audiovisual, resulta que la Ley prefiere destacar dentro de sus principios directores no tanto el valor y preferencia de las libertades de comunicación en una sociedad abierta y plural cuanto, mejor, subrayar sus límites y restricciones conforme a la jurisprudencia constitucional.

Resulta ciertamente significativo que la LGCA recoja particularmente en el artículo 4 como principios de su regulación el límite del odio y del insulto a la libertad de opinión y, en relación con la información, el artículo 9 exija el cumplimiento del requisito interno del derecho a recibir información según el canon de veracidad y diligencia profesional previsto en la doctrina del Tribunal Constitucional.

Muy seguramente, la ausencia de una Ley orgánica general dedicada a regular el ejercicio de los derechos y libertades del artículo 20 de la norma constitucional (3) y, quizás también, la prohibición expresa de la censura previa como antigua vía de control y restricción de la libertad de comunicación (4) , ayuda a entender que la LGCA, en lugar de recoger expresamente el asentado criterio del valor preferente de la opinión pública libre asociado a las libertades de expresión y de información, se detenga en proclamar sus límites y restricciones en sus principios generales.

II. EL MARCO GENERAL DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DE INFORMACIÓN VERAZ

El contenido de las libertades de expresión y de información veraz reconocidas en el artículo 20.1. a) y d) de la CE y su relación con los derechos previstos en los artículos 10, 16 y 18 del texto constitucional constituye uno de los bloques temáticos más relevante y nutrido de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; bloque que, a su vez, se retroalimenta de la dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en aplicación del artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950.

Así que la copiosa relación de asuntos conocidos en materia de opinión e información veraz hace que las sentencias constitucionales sigan un mismo patrón para su resolución. Por de pronto, en los primeros fundamentos suele recordarse la nota común y más relevante de la contribución al discurso público que concurre en ambas (5) . De un lado, se trata de derechos individuales pero, de otra parte, cumplen una función institucional dada la trascendencia para la sociedad democrática de una opinión pública abierta y plural que, por eso mismo, en su interpretación y aplicación les otorga primacía respecto a otros bienes o derechos reconocidos en la propia norma fundamental, como son el honor, la intimidad o la propia imagen. En esta línea, la muy temprana Sentencia 6/1981, de 16 de marzo, observa el expresado carácter dual en cuanto que son derechos de libertad de los ciudadanos frente al poder y, a la vez, garantizan el mantenimiento de una comunicación pública libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra. Por ello, insisto, el ejercicio de la libertad de expresión de las ideas y la comunicación de información veraz debe ser especialmente protegido en una sociedad abierta, plural y avanzada (6) .

Con todo, la relevancia otorgada a las expresiones e informaciones de interés para la sociedad democrática no excluye tanto la protección de otros mensajes cuanto permite fijar, como se ha dicho, el criterio de su valor prevalente en caso de conflicto con otros bienes o derechos, especialmente con los dedicados a la personalidad (7) ; esto es, la primacía no se aplica necesariamente cuando el conflicto versa sobre mensajes alejados del discurso vinculado estrechamente al funcionamiento de una democracia avanzada (8) . Como luego veremos, así sucede en el caso de la relación trabada entre la comunicación comercial audiovisual y ciertos bienes y valores de raíz constitucional prevista en la LGCA como es, por ejemplo, la protección de la infancia o la imagen de la mujer (artículos 122 y 124 LGCA).

Por otra parte, y de interés para las comunicaciones audiovisuales en examen, el Tribunal Constitucional ha establecido más recientemente otra nota en común de ambas libertades que «la doctrina constitucional elaborada en torno a las libertades de información y expresión contenidas en el artículo 20 CE, se proyecta al ejercicio de estos derechos cuando los mismos se encuentran presentes en la comunicación a través de internet» (STC 8/2022, de 27 de enero).

A partir de este mínimo común denominador, y antes de precisar en sus sentencias los rasgos más particulares de la opinión y la información veraz, el Tribunal Constitucional aplica el criterio del elemento predominante –opinión o información– de la comunicación para, de esta manera, determinar en cada caso la libertad que corresponde aplicar en la solución del asunto controvertido. Pues, como dice la STC 165/1987, de 27 de octubre, «aun existiendo entre ambas –libertad de expresión y libertad de comunicar información– directa e íntima conexión, esto no empaña que cada una de ellas tenga matices peculiares que modulan su respectivo tratamiento jurídico, impidiendo el confundirlas indiscriminadamente». Por eso, y entre otras muchas, la Sentencia 105/1983, de 23 de noviembre, las distingue finalmente: la libertad de expresión se refiere a opiniones y juicios de valor no sujetos a la prueba de la verdad y, por contra, la libertad de información se cifra en la comunicación de hechos veraces que puedan considerarse como noticiables o noticiosos (9) .

A propósito de la notada proyección de la doctrina constitucional de las libertades del artículo 20 CE a la comunicación a través de redes electrónicas, la citada STC 8/2022, de 27 de enero, señala también que la misma no puede ser automática, y debe tener en cuenta las particularidades que la misma ofrece y, muy concretamente, en orden a la aplicación del criterio predominante. Aspecto que, según creo, cobra especial relevancia en el ámbito audiovisual del servicio de intercambio de vídeos a través de plataforma pues, como resulta del artículo 2.13 LGCA, el prestador de la plataforma no tiene la responsabilidad editorial que, lógicamente, recae sobre el usuario de la misma.

Como bien dice la STC 8/2022, de 27 de enero, las herramientas digitales –léase aquí el intercambio de vídeos a través de plataforma– convierte a sus usuarios en creadores de contenidos con la inevitable consecuencia de la intersección en la red entre, de un lado, los usuarios que pueden desempeñar un papel muy cercano al que venían desarrollando hasta ahora los periodistas en los medios de comunicación tradicionales y, de otro, la de esos mismos medios y periodistas que también usan las plataformas para la difusión de sus contenidos complicando, de esta manera, la debida separación entre opiniones y hechos que, como se ha visto, marca la diferencia entre la libertad de expresión y el derecho a la información.

No por otra razón, la propia LGCA asume, en su artículo 94, que los usuarios de los servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma pueden desempeñar un papel muy cercano al que se desarrolla en los medios de comunicación tradicionales creando a tal fin la figura de los llamados «usuarios de especial relevancia» sobre los que pesan las obligaciones establecidas para los prestadores del servicio de comunicación audiovisual; esto es, para la «persona física o jurídica que tiene la responsabilidad editorial sobre la selección de los programas y contenidos audiovisuales del servicio de comunicación audiovisual y determina la manera en que se organiza dicho contenido» (artículo 2.4 LGCA).

Pues bien, conforme a la doctrina constitucional expuesta en la STC 8/2022, de 27 de enero, la solución a la dificultad de separar opiniones de informaciones pasa por examinar en el criterio del elemento predominante de la comunicación «la fiabilidad de la base fáctica» en la que se basan los contenidos objeto de juicio.

Por consiguiente, y como subraya la Sentencia constitucional citada, el empleo de expresiones, que separadamente podrían considerarse una opinión, ha de valorarse, en su caso, como parte de la narración de hechos llevadas a cabo por el comunicador, esto es, dentro de los parámetros constitucionales que legitiman el ejercicio de la libertad de información y no el de la libertad de expresión.

1. El contenido de la libertad de opinión

Desde la temprana Sentencia 6/1981, de 16 de marzo, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de concretar el régimen de la libertad de expresión de ideas y opiniones destacando, en primer lugar, que «la libertad de expresión que proclama el artículo 20.1 a), es un derecho fundamental del que gozan por igual todos los ciudadanos», así como que nos encontramos ante un derecho de libertad y no de prestación a cargo del Estado donde, como dice la misma doctrina constitucional, «las instituciones públicas, a diferencia de los ciudadanos, no gozan del derecho fundamental a la libertad de expresión que proclama el artículo 20 CE» (10) .

De esta manera, y de acuerdo con la STC 12/1982, de 31 de marzo, la libertad de expresión «se concreta en la realización de las posibilidades que literalmente el precepto reconoce, es decir, expresar y difundir pensamientos, ideas y opiniones por cualquier medio de reproducción». Aspectos que la Sentencia 6/1988, de 21 de enero, consolida al anotar como ámbito propio del derecho las creencias y los juicios de valor. Posteriormente el Tribunal Constitucional afirmará que la libertad de expresión puede ser proyección de la libertad ideológica del artículo 16 alcanzado, en este caso, una mayor protección. La STC 20/1990, de 15 de febrero, dice, en efecto, que:

«La libertad ideológica indisolublemente unida al pluralismo político que, como valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico propugna la Constitución, exige la máxima amplitud en el ejercicio de aquélla y, naturalmente, no sólo en lo coincidente con la Constitución y con el resto del ordenamiento jurídico, sino también en lo que resulte contrapuesto a los valores y bienes que en ellos se consagran, excluida siempre la violencia para imponer los propios criterios, pero permitiendo la libre exposición de los mismos en los términos que impone una democracia avanzada. De ahí la indispensable interpretación restrictiva de las limitaciones a la libertad ideológica y del derecho a expresarla, sin el cual carecería aquélla de toda efectividad».

Argumentación que confirma luego la Sentencia 214/1991, de 11 de noviembre, al decir que:

«(...) al tratarse de la formulación de opiniones y creencias personales, sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas, campo de acción que se amplía aún más en el supuesto de que el ejercicio de la libertad de expresión afecte al ámbito de la libertad ideológica garantizada por el artículo 16.1 C.E.».

Pero, al mismo tiempo, y como se apunta en la dos últimas sentencias, la muy amplia extensión y protección de la libertad de expresión viene acompañada, desde luego, de ciertos límites y restricciones, según ya señalo la Sentencia 6/1981, de 16 de marzo, al afirmar que la Constitución la protege «incluso frente a la propia Ley en cuanto ésta intente fijar otros límites que los que la propia Constitución (artículos 20.4 y 53.1) admite».

Evidentemente, todos los derechos son limitados, «pues cualquier derecho o libertad, fundamental o no, ampara aquello que ampara y nada más» (11) . Así lo expresa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 5/1981, de 13 de febrero, por relación a los derechos que inciden en la enseñanza afirmando que «tienen límites necesarios que derivan de su propia naturaleza, con independencia de los que se producen por su articulación con otros derechos o de los que, respetando su contenido esencial puede establecer el legislador».

Como observa desde antiguo la doctrina (12) , puede decirse que en la libertad de expresión más que de límites o de limitación exterior lo que acontece normalmente es una delimitación conforme al orden constitucional establecido (13) . Esto es, una vez fijada la determinación del contenido de la libertad o del derecho comprometido, procede la delimitación de sus contornos por virtud de su necesaria articulación con otros derechos y preceptos constitucionales (14) .

Más en particular, y como después se verá en su aplicación a la comunicación audiovisual, la libertad de expresión no ampara el discurso del odio que incita a la violencia o ataca a grupos de personas vulnerables (15) al que se refiere, por ejemplo, la STC 20/1990, de 15 de febrero, así como tampoco admite el insulto (16) al que alude, entre otra muchas, la STC 214/1991, de 11 de noviembre, excluyendo las «expresiones indudablemente injuriosas que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas».

2. El contenido de la información veraz

Por lo que hace al contenido y límites de la libertad constitucional de información veraz, tanto la doctrina como la jurisprudencia ha señalado desde antiguo que se refiere, precisamente, a la transmisión veraz de asuntos de interés general o relevancia pública. Por una parte, se requiere el interés general o relevancia pública de la información divulgada como presupuesto de la misma idea de noticia y como indicio de la correspondencia de la información con un interés general en el conocimiento de los hechos sobre los que versa; por otra, la protección constitucional se ciñe a la información que sea veraz (17) .

En relación con el primer requisito interno, el interés general o relevancia pública, la STC 172/2020, de 19 de noviembre, identifica la libertad de información con «la libre comunicación y recepción de información sobre hechos o, más restringidamente, sobre hechos que puedan considerarse noticiables» bien por el objeto del asunto, bien por las personas que participan en la cuestión (18) . Es en los hechos noticiables donde encuentra todo su sentido la perspectiva institucional que adorna a la libertad de información en el sistema constitucional, pues, como dice también el Tribunal Constitucional, a su través se garantiza «el mantenimiento de una comunicación pública libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el artículo 1, apartado 2, de la Constitución, y que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política» (STC 6/1981, de 16 de marzo, FJ 3).

Aunque ciertamente frecuentes en sede judicial, los hechos vinculados más estrechamente a las controversias sobre la actualidad política –o sea, los ligados a la existencia de una opinión pública libre en una sociedad democrática avanzada– no agotan –como acredita el caso de las comunicaciones comerciales– el catálogo de sucesos protegidos por la norma constitucional. Las noticias pueden referirse a otros acontecimientos de interés para la comunidad.

El Tribunal Constitucional tiene declarado a este respecto «que en relación con los hechos de la vida social el elemento decisivo para la información no puede ser otro que la trascendencia pública del hecho del que se informa, por razón de la relevancia pública de una persona o del propio hecho en el que ésta se ve involucrada, ya que es dicho elemento el que la convierte en noticia de interés general, con la consecuencia de que, en tal caso, el ejercicio del derecho a comunicar libremente información gozará de un carácter preferente sobre otros derechos, incluido el derecho al honor» (STC 240/1992, de 21 de diciembre, FJ 8) (19) .

En este sentido, la propia LGCA constituye, muy seguramente, la mejor constatación de la relevancia pública de acontecimientos bien alejados del discurso político al ordenar, de un lado, la aprobación de un «catálogo de acontecimientos de interés general para la sociedad» compuesto, al margen de gala de entrega de los premios Goya y MAX, por competiciones deportivas que, por eso mismo, deberán emitirse a través del servicio de comunicación audiovisual televisivo en abierto y ámbito estatal (artículo 146 LGCA).

Y, de otro, al establecer, en igual línea de razonamiento, que «los prestadores del servicio de comunicación audiovisual radiofónico dispondrán de libre acceso a los estadios y recintos para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que tengan lugar en los mismos, a cambio de una compensación económica equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho» (artículo 145 LGCA). Esta relevancia pública atribuida a la retransmisión radiofónica de los acontecimientos deportivo acaba de recibir, por cierto, el respaldo del Tribunal Constitucional con ocasión del enjuiciamiento del mismo mandato recogido antes en el artículo 19.4 de la ahora derogada Ley 7/2010, de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual.

La Sentencia 7/2023, de 21 de febrero (20) , concluye afirmando, en efecto, que hoy día:

«los espectáculos deportivos tienen una importante relevancia y proyección general sobre la población, proyección que, al igual que dijimos en la STC 30/1982, de 1 de junio, FJ 4, no puede hacerse efectiva nada más que “con la asistencia de los medios de comunicación social, en cuanto tal presencia les permite adquirir la información en su misma fuente y transmitirla a cuantos, por una serie de imperativos de espacio, de tiempo, de distancia, de quehacer, etc., están en la imposibilidad de hacerlo”. Y este papel de intermediario natural desempeñado por los medios de comunicación social entre la noticia y cuantos no están, así, en condiciones de conocerla directamente, se acrecienta con respecto a acontecimientos que, por su entidad, alcanzan una especial resonancia en el cuerpo social.

Por consiguiente, teniendo en cuenta el indudable interés público que presentan los acontecimientos deportivos, el precepto que se cuestiona encontraría una justificación en la salvaguarda de los derechos consagrados en el art. 20.1 d) CE a informar y a recibir información libremente, de manera que lo que se reconoce a los operadores de radiodifusión por el precepto legal es un derecho preferente de acceso a los recintos deportivos atribuido en virtud de la función informativa que cumplen, garantizando la recepción por la ciudadanía de una información plural».

Como se ha dicho, la veracidad de los hechos es el segundo límite interno de la libertad de información. Al respecto es reiterada doctrina constitucional (sentencias 52/2002, de 25 de febrero y 172/2020, de 19 de noviembre) que en atención a la función institucional a la que sirve la veracidad:

«no supone la exigencia de una rigurosa y total exactitud en el contenido de la información, de modo que puedan quedar exentas de toda protección o garantía constitucional las informaciones erróneas o no probadas, sino que se debe privar de esa protección o garantía a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúen con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado, comportándose de manera negligente e irresponsable, al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda contrastación o meras invenciones o insinuaciones»; por tanto, «el informador, si quiere situarse bajo la protección del art. 20.1 d) CE, tiene un especial deber de comprobar la veracidad de los hechos que expone mediante las oportunas averiguaciones y empleando la diligencia exigible a un profesional» (en cuanto a los cánones de profesionalidad informativa, nos remitimos a la doctrina recogida en el fundamento jurídico 6 de la citada STC 52/2002, y a las numerosas sentencias allí recogidas). Del mismo modo, el estándar de diligencia profesional en el marco del art. 10 CEDH se sitúa en la conducta subjetiva del informador: cómo ha obtenido la información, si la ha contrastado, si se basa en informes oficiales, si ha actuado de buena fe... (SSTEDH de 21 de enero de 1999, caso Fressoz y Roire c. Francia, § 54; de 20 de mayo de 1999, caso Bladet Tromsø y Stensaas c. Noruega, § 68; de 10 de diciembre de 2007, caso Stoll c. Suiza, § 141; de 8 de enero de 2008, caso Saygili y otros c. Turquía, § 38, o de 29 de julio de 2008, caso Flux c. Moldavia, § 29)».

El valor otorgado a la libertad de información en una sociedad abierta y plural determina, en suma, que la veracidad exigida expresamente por el tenor literal del artículo 20.1.d) CE no sea entendida por la jurisprudencia constitucional de una manera estricta y rigurosa, cuanto, como se aprecia, convertida en una obligación del medio de comunicación de actuar de manera diligente y responsable (STC 105/1990, de 6 de junio, FJ 5) (21) .

A su vez, y al igual que sucede con la libertad de expresión, el valor otorgado a la garantía institucional de una opinión pública libre explica y justifica que la información de interés público tenga una posición prevalente, que no jerárquica, en su articulación con otros bienes y valores constitucionales; en especial, con los derechos protegidos por el artículo 18 CE (por todas, STC 240/1992, de 21 de diciembre, FJ 3) (22) .

3. La Libertad de creación artística

Junto a la libertad de expresión y de información veraz, un contenido habitual en la programación audiovisual es la difusión de creaciones artísticas amparadas en el artículo 20.1.b) CE como atestiguan las películas cinematográficas (artículo 113 LGCA) que, en aras del pluralismo y la promoción de las lenguas oficiales (artículos 5 y 8 LGCA), constituyen incluso una obligación para los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisivo por la necesaria reserva en su catálogo de obras europeas (artículo 114 LGCA).

Aunque los casos resueltos en sede constitucional sobre el contenido de la libertad de creación artística se cuentan con los dedos de una mano, el Alto Tribunal tiene establecido en la STC 51/2008, de 14 de abril, que:

«la constitucionalización expresa del derecho a la producción y creación literaria le otorgan un contenido autónomo que, sin excluirlo, va más allá de la libertad de expresión.

Así, el objetivo principal de este derecho es proteger la libertad del propio proceso creativo literario, manteniéndolo inmune frente a cualquier forma de censura previa (art. 20.2 CE) y protegiéndolo respecto de toda interferencia ilegítima proveniente de los poderes públicos o de los particulares. Como en toda actividad creativa, que por definición es prolongación de su propio autor y en la que se entremezclan impresiones y experiencias del mismo, la creación literaria da nacimiento a una nueva realidad, que se forja y transmite a través de la palabra escrita, y que no se identifica con la realidad empírica».

Con todo, y en la relación con el enjuiciamiento de un cómic, la mayor amplitud de la libertad de creación artística en comparación a la ya muy extensa de la libertad de opinión no significa que carezca de límites como es, muy señaladamente, el discurso del odio. La STC 176/1995, de 11 de diciembre, es clara al respecto:

«La apología de los verdugos, glorificando su imagen y justificando sus hechos, a costa de la humillación de sus víctimas no cabe en la libertad de expresión como valor fundamental del sistema democrático que proclama nuestra Constitución. Un uso de ella que niegue la dignidad humana, núcleo irreductible del derecho al honor en nuestros días, se sitúa por sí mismo fuera de la protección constitucional (SSTC 170/1994 y 76/1995). Un “cómic” como este, que convierte una tragedia histórica en una farsa burlesca, ha de ser calificado como libelo, por buscar deliberadamente y sin escrúpulo alguno el vilipendio del pueblo judío, con menosprecio de sus cualidades para conseguir así el desmerecimiento en la consideración ajena, elemento determinante de la infamia o la deshonra. Es claro, por lo dicho, que la Audiencia Provincial de Barcelona aplicó el tipo delictivo desde la perspectiva constitucional adecuada».

Anotada muy brevemente la configuración constitucional de las libertades de expresión, información veraz y creación artística toca analizar la ordenación que de las mismas realiza la LGCA y, en particular, su relación con otros bienes y valores reconocidos por el ordenamiento jurídico.

4. El principio de veracidad y de pluralismo en la comunicación audiovisual

Pues bien, toda esta doctrina constitucional sobre la necesaria distinción entre opiniones e informaciones, las notas que caracterizan a la veracidad en la información de interés y el valor del pluralismo en una sociedad democrática aparece recogida a grandes rasgos en forma de principios generales de la comunicación audiovisual en los artículos 5, 8 y 9 LGCA.

Así, y sobre la base de la anotada libertad de información veraz del artículo 20.1.d) CE, el artículo 9.1 LGCA establece que «los noticiarios y los programas de contenido informativo de actualidad se elaborarán de acuerdo con el derecho de los ciudadanos a recibir información veraz y el deber de diligencia profesional en la comprobación de los hechos. Serán respetuosos con los principios de veracidad, calidad de la información, objetividad e imparcialidad, diferenciando de forma clara y comprensible entre información y opinión, respetando el pluralismo político, social y cultural y fomentando la libre formación de opinión del público».

Como puede apreciarse, aunque la LGCA no hace especial énfasis en el requisito interno antes aludido de vincular la noción de información con los asuntos de interés para el público, puede convenirse que asume esta idea al precisar que corresponde esa función de comunicación a «los noticiarios y los programas de contenido informativo de actualidad» dentro del vasto conjunto de servicios definidos en el artículo 2.1 LCA. Vale decir, por tanto, que «los noticiarios y los programas de contenido informativo de actualidad» sirven al derecho constitucional de los ciudadanos de recibir información de relevancia entre los cuales destacan, muy curiosamente, los acontecimientos de interés general de carácter deportivo (artículo 9.3 LGCA), sobre los que luego volveremos. En paralelo, este principio general asume el canon de veracidad aplicable a estos casos de relevancia al exigir el «deber de diligencia profesional en la comprobación de los hechos» y la «calidad de la información».

Por el contrario, la diferenciación de forma clara y comprensible entre información y opinión en los programas informativos no parece corresponderse con la especial dificultad, bien apreciada por el Tribunal Constitucional, de separarlas de manera nítida, dada la muy estrecha conexión entre ambas. No por otra razón, la STC 86/2017, de 4 de julio, resolutoria del recurso contra la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña, declara inconstitucional el primer inciso del artículo 80. f) de la citada Ley, que exigía la separación clara entre informaciones y opiniones incluso con una sanción administrativa, pues, a juicio del Tribunal Constitucional la apuntada dificultad impide:

«(...) aceptar que una diferenciación cuya operatividad radica en la determinación de las conductas que se encuentran amparadas por una u otra libertad fundamental (expresión o información) encuentre su reflejo en una ley que, al prever esa “separación clara”, lo único que hace es establecer una obligación formal de programación cuyo incumplimiento (difícil, como acabamos de señalar) puede conllevar la sanción de suspensión de actividad por un tiempo de tres meses. El efecto desalentador del ejercicio del derecho que se deriva de esta previsión se percibe solo con tomar como ejemplo el caso de los debates o tertulias políticas en las que, de forma evidente, se mezclan ambas facetas, siendo desproporcionado exigir que en ese tipo de intervenciones se esté alertando en cada momento de cuándo se está ejerciendo la libertad de opinión y cuándo la libertad de información».

Supuesto esto anterior, tampoco puede admitirse sin muchas dudas la llamada a la «objetividad e imparcialidad» contenida en este mismo principio orientador, toda vez que, en efecto, «el pluralismo político, social y cultural» y la promoción de «la libre formación de opinión del público» a las que igualmente se alude requiere, por el contrario y justamente, un mercado libre de ideas y opiniones formado por una plural oferta de operadores que gracias a su particular y parcial orientación permiten ese reclamado y necesario pluralismo bajo la regla, desde luego, de la responsabilidad editorial de los artículos 2.2 y 16.2 LGCA.

Pluralismo en la comunicación audiovisual que, por lo demás, recibe asimismo la calificación de principio general del sector en el artículo 5 LGCA y tiene luego una especial proyección en materia de las lenguas oficiales, según expresa el artículo 8 LGCA.

En este mismo sentido de promover la pluralidad se mueve la concreta posición que corresponde en este mercado plural a los operadores encargados particularmente del servicio público de comunicación audiovisual que tienen, en efecto, como misión esencial reflejar en la programación el pluralismo político, social y cultural de la sociedad, así como promover el acceso al conocimiento cultural, científico, histórico y artístico de la sociedad y dar a conocer la diversidad cultural y lingüística (artículo 51 LGCA).

III. EL DISCURSO DEL ODIO EN LA COMUNICACIÓN AUDIOVISUAL

1. El principio general de prohibición del mensaje del odio

De conformidad con el artículo 10.1 CE, según el cual la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes son fundamento del orden político y de la paz social, el artículo 4.1 LGCA prescribe como el primero de sus principios generales que «la comunicación audiovisual será respetuosa con la dignidad humana y los valores constitucionales».

El respeto a la dignidad de la persona se concreta en este precepto legal en la exclusión del llamado discurso del odio y en la protección de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen de la persona recogidos en el artículo 18.1 CE (23) .

Por lo que hace al discurso del odio, el artículo 4.2 LGCA ordena, con carácter general, que «la comunicación audiovisual no incitará a la violencia, al odio o a la discriminación contra un grupo o miembros de un grupo por razón de edad, sexo, discapacidad, orientación sexual, identidad de género, expresión de género, raza, color, origen étnico o social, características sexuales o genéticas, lengua, religión o creencias, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, nacionalidad, patrimonio o nacimiento». Y, de manera particular, el apartado 4 del mismo artículo dispone luego que «no contendrá una provocación pública a la comisión de ningún delito y, especialmente, no provocará públicamente la comisión de un delito de terrorismo, de pornografía infantil o de incitación al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por motivos racistas, xenófobos, por su sexo o por razones de género o discapacidad en los términos y sin perjuicio de lo previsto en el Código Penal».

Como puede apreciarse, la LGCA recoge la proscripción del mensaje del odio conforme a la regla general que informa la figura –centrada en la protección de personas o grupos de personas vulnerables– mediante un doble nivel en la conducta fóbica: el primero, más estricto para el emisor al prohibir de manera general la incitación a la violencia, al odio o la discriminación y, el segundo, menos restrictivo de la comunicación al rechazar «una provocación pública a la comisión de ningún delito» y, especialmente, no provocar públicamente delitos relacionados con mensajes violentos como el terrorismo o la incitación al odio contra personas o grupos de personas.

Para comprender mejor el alcance de este doble nivel en la delimitación de la comunicación audiovisual odiosa procede detenerse mínimamente en las notas generales del llamado discurso del odio comprensivo, efectivamente, de los mensajes que alientan la violencia (24) o la hostilidad contra personas o grupos de personas en situación de vulnerabilidad (25) .

La temprana Sentencia constitucional 2/1982, de 29 de enero, constituye, salvo error u omisión por mi parte, el primer pronunciamiento sobre la posterior construcción en nuestro suelo de la llamada doctrina del discurso del odio como límite a las libertades del artículo 20 CE (26) .

El supuesto de hecho que resuelve no es especialmente llamativo. En el municipio madrileño de Collado-Villalba tuvo lugar una manifestación con el fin de protestar contra el despido de la aprendiz de una frutería que terminó frente al establecimiento para gritar consignas dirigidas tanto contra el propietario como contra las personas que entraban y salían de comprar. Como consecuencia de tal actuación hubo condenas por coacciones. Ante el alegato de los recurrentes de la supuesta vulneración de los artículos 20.1 y 21 CE, el Tribunal Constitucional responde que:

«Ni la libertad de pensamiento ni el derecho de reunión y manifestación comprenden la posibilidad de ejercer sobre terceros una violencia moral de alcance intimidatorio, porque ello es contrario a bienes constitucionalmente protegidos, como la dignidad de la persona y su derecho a la integridad moral (artículos 10 y 15 de la Constitución). (...) Un límite de cada derecho es respetar el derecho de los demás, y aunque esta delimitación de esferas pueda ser de útil concreción en cada caso, tal dificultad no se presenta en el que es objeto de consideración, dada la claridad con que se observa que los derechos constitucionales invocados no pueden comprender actuaciones como las relatadas».

Posteriormente, y sobre la base de la jurisprudencia anterior, la STC 35/2020, de 25 de febrero, resume las notas esenciales del discurso del odio señalando que:

«“(e)n la STC 136/1999, de 20 de julio, afirmamos que ‘no cabe considerar ejercicio legítimo de las libertades de expresión e información a los mensajes que incorporen amenazas o intimidaciones a los ciudadanos o a los electores, ya que como es evidente con ellos ni se respeta la libertad de los demás, ni se contribuye a la formación de una opinión pública que merezca el calificativo de libre’ (FJ 15). Del mismo modo, la utilización de símbolos, mensajes o elementos que representen o se identifiquen con la exclusión política, social o cultural, deja de ser una simple manifestación ideológica para convertirse en un acto cooperador con la intolerancia excluyente, por lo que no puede encontrar cobertura en la libertad de expresión, cuya finalidad es contribuir a la formación de una opinión pública libre” (FJ 4). Y, además, que “(e)s obvio que las manifestaciones más toscas del denominado discurso del odio son las que se proyectan sobre las condiciones étnicas, religiosas, culturales o sexuales de las personas. Pero lo cierto es que el discurso fóbico ofrece también otras vertientes, siendo una de ellas, indudablemente, la que persigue fomentar el rechazo y la exclusión de la vida política, y aun la eliminación física, de quienes no compartan el ideario de los intolerantes” (FJ 4)».

Sin duda, y como dice la STC 235/2007, de 7 de noviembre, donde, según creo, aparece por primera vez la expresión del discurso del odio para referirse a las conductas excluidas de la libertad de expresión por violentar la dignidad de la persona:

«el reconocimiento constitucional de la dignidad humana configura el marco dentro del cual ha de desarrollarse el ejercicio de los derechos fundamentales y en su virtud carece de cobertura constitucional la apología de los verdugos, glorificando su imagen y justificando sus hechos cuando ello suponga una humillación de sus víctimas (STC 176/1995, de 11 de diciembre, FJ 5). Igualmente, hemos reconocido que atentan también contra este núcleo irreductible de valores esenciales de nuestro sistema constitucional los juicios ofensivos contra el pueblo judío que, emitidos al hilo de posturas que niegan la evidencia del genocidio nazi, suponen una incitación racista (SSTC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 8; 13/2001, de 29 de enero, FJ 7)».

En suma, la dignidad de la persona reconocida en el artículo 10.1 CE excluye del ámbito propio de las libertades del artículo 20 CE aquellos mensajes que, bajo la denominación común del discurso del odio, se proyectan sobre las condiciones étnicas, religiosas, culturales o sexuales de las personas pero, asimismo, «el discurso fóbico ofrece también otras vertientes, siendo una de ellas, indudablemente, la que persigue fomentar el rechazo y la exclusión de la vida política, y aun la eliminación física, de quienes no compartan el ideario de los intolerantes» (STC 35/2020, de 25 de febrero).

Esto supuesto, hay que advertir de seguido que la tipificación de los mensajes odiosos y, particularmente, los que proyectan su hostilidad sobre las condiciones étnicas, religiosas, culturales o sexuales de las personas requiere, en primer término, un especial llamamiento directo o indirecto a la violencia o a la comisión de otros actos delictivo y exige, en segundo lugar, un juicio de proporcionalidad entre la medida establecida contra el discurso odioso y el ejercicio de la libertad de expresión protegido constitucionalmente.

Así, y por lo que hace a la primera cuestión, la STC 235/2007, de 7 de noviembre, resolutoria de una cuestión suscitada contra el tenor del artículo 607.2 del Código Penal (27) , afirma que «la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado “discurso del odio”, esto es, a aquél desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular» y, por ello, resuelve la inconstitucionalidad de un inciso del precepto (28) , dado que en esa caso, y conforme a «la literalidad del precepto, en la medida en que castiga la transmisión de ideas en sí misma considerada, sin exigir adicionalmente la lesión de otros bienes constitucionalmente protegidos, viene aparentemente a perseguir una conducta que, en cuanto amparada por el derecho a la libertad de expresión (art. 20.1 CE) e incluso eventualmente por las libertades científica [art. 20.1 b)] y de conciencia (art. 16 CE) que se manifiestan a su través (STC 20/1990, de 15 de febrero, FJ 5), constituye un límite infranqueable para el legislador penal».

A la inversa, y por la misma y potísima razón, la STC 235/2007, de 7 de noviembre, admite, en relación con la conducta consistente en difundir ideas que justifiquen el genocidio, que:

«la especial peligrosidad de delitos tan odiosos y que ponen en riesgo la esencia misma de nuestra sociedad, como el genocidio, permite excepcionalmente que el legislador penal sin quebranto constitucional castigue la justificación pública de ese delito, siempre que tal justificación opere como incitación indirecta a su comisión; esto es incriminándose (y ello es lo que ha de entenderse que realiza el art. 607.2 CP) conductas que aunque sea de forma indirecta supongan una provocación al genocidio. Por ello, el legislador puede, dentro de su libertad de configuración, perseguir tales conductas, incluso haciéndolas merecedoras de reproche penal siempre que no se entienda incluida en ellas la mera adhesión ideológica a posiciones políticas de cualquier tipo, que resultaría plenamente amparada por el art. 16 CE y, en conexión, por el art. 20 CE».

Mucho más recientemente, y conforme razona Marc Carrillo (29) en relación con el íter legislativo seguido en la elaboración de la disposición adicional quinta de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de memoria democrática, la necesaria concurrencia de la incitación al odio y a la violencia para definir el discurso del odio y con ello limitar la libertad de expresión permite convenir en el acierto de la redacción final del precepto en el sentido de perseguir jurídicamente únicamente la apología del franquismo si esta va acompañada del menosprecio y humillación de las víctimas o de la incitación directa o indirecta al odio y a la violencia (30) en lugar de castigar, como se hacía en el redactado inicial de la disposición, la mera apología del franquismo; esto es, en contra de la doctrina de la STC 235/2007, de 7 de noviembre, donde se rechaza la prohibición de «la transmisión de ideas en sí misma considerada, sin exigir adicionalmente la lesión de otros bienes constitucionalmente protegidos».

Por otra parte, y en directa relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene igualmente establecido que la limitación de la libertad con ocasión de mensajes odiosos exige, como se ha dicho, un juicio de proporcionalidad dada la función institucional que tiene asignada en nuestro sistema constitucional la libertad de comunicación.

Aunque expresada en casos resueltos por la jurisdicción penal sobre la apreciación de delitos de enaltecimiento del terrorismo y de genocidio, este juicio previo de proporcionalidad resulta aplicable al examen o control de mensajes del odio atribuidos por la Ley a cualquier otro orden jurisdiccional o, en su caso, al poder público administrativo competente para conocer inicialmente de la materia, según sucede para la comunicación audiovisual donde corresponde a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante, CNMC), conforme expresa el artículo 155.2 LGCA y los artículos 9 y 12 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, LCNMC).

Pues, en efecto, de lo que se trata con la regla de la ponderación de la proporcionalidad es cabalmente de reducir los riesgos derivados de la respuesta del poder estatal ante un eventual ejercicio, extralimitado o no, del derecho a la libertad de expresión por la desproporción que puede suponer y el efecto desaliento que ello puede generar. Como dice, a modo de síntesis, la ya citada STC 35/2020:

«los límites a los que está sometido el derecho a la libertad de expresión deben ser siempre ponderados con exquisito rigor, habida cuenta de la posición preferente que ocupa la libertad de expresión, cuando esta libertad entra en conflicto con otros derechos fundamentales o intereses de significada importancia social y política respaldados por la legislación penal. A ese respecto se incide en que, cuando esto sucede, esas limitaciones siempre han de ser interpretadas de tal modo que el derecho fundamental a la libertad de expresión no resulte desnaturalizado, lo que obliga al juez penal a tener siempre presente su contenido constitucional para no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el Estado democrático».

Teniendo en cuenta las anteriores breves consideraciones generales, procede volver la mirada a los principios orientadores previstos en el artículo 4 LGCA para atajar y dar una respuesta a los mensajes odiosos.

Dejando de lado la referencia el requisito de la publicidad que por definición se cumple en cualquier mensaje de la comunicación audiovisual (31) , el principio general de rechazar la provocación de la comisión de ningún delito y, especialmente, de «terrorismo, de pornografía infantil o de incitación al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por motivos racistas, xenófobos, por su sexo o por razones de género o discapacidad en los términos» responde, como se ha dicho, a la proscripción general del discurso del odio tanto más cuanto que según el propio artículo 4.4 LGCA la tipificación de la conducta odiosa se hace en los mismos términos previstos en el Código Penal (32) .

La Ley general de comunicación audiovisual asume en su interior, como no podía ser de otra manera, la doctrina constitucional bien asentada de negar cobertura constitucional a los mensajes provocadores de violencia o de odio por motivos racistas, xenófobos, de sexo o por razones de género o discapacidad.

Por el contrario, el principio general de no incitar a la violencia, al odio o a la discriminación referido en el segundo apartado del precepto en examen puede suponer, muy seguramente, un exceso en la tipificación de la conducta odiosa prohibida en la comunicación audiovisual, ya que al no exigir expresamente, como dice la STC 235/2007, de 7 de noviembre, la presencia, al menos, de un «peligro potencial para los bienes jurídicos tutelados por la norma» o una «provocación de modo mediato a la discriminación, al odio o a la violencia», y, además, ampliar el círculo de los grupos protegidos (33) puede tener un indeseable efecto disuasorio para la difusión de mensajes disidentes o críticos ligados naturalmente a las libertades del artículo 20 CE. Dicho de otra manera, no cabe interpretar este principio orientador en el sentido de incluir en la prohibición «la mera adhesión ideológica a posiciones políticas de cualquier tipo, que resultaría plenamente amparada por el art. 16 CE y, en conexión, por el art. 20 CE» (STC 235/2007, de 7 de noviembre).

Es verdad, sin embargo, que el efecto disuasorio de las consecuencias previstas para los mensajes odiosos es objeto de ciertos ajustes en el articulado posterior de la propia LGCA, mediante una tipificación más estricta de la inicialmente contenida en los principios orientadores examinados.

2. La suspensión de la libertad transfronteriza por emisiones odiosas

Así, y en primer lugar, la posibilidad atribuida a la CNMC de limitar la recepción del servicio audiovisual televisivo procedente de un estado miembro de la Unión Europea o que sea parte del convenio de televisión transfronteriza, recogida en los artículos 44, 45 y 46 LGCA, sólo cabe «con carácter excepcional» y únicamente, en lo que aquí interesa (34) , para los casos de «incitaciones al odio por los motivos mencionados en el artículo 4.2» LGCA o «contenga una provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo».

Es más, y según previene después el artículo 45 LGCA, la CNMC solamente podrá restringirse con carácter provisional la libertad de recepción de un servicio de comunicación audiovisual televisivo en territorio español en caso de que «incurra de manera manifiesta, seria y grave» en las incitaciones al odio por los motivos mencionados en el artículo 4.2 LGCA y se cumplan, a su vez, una serie de reglas ciertamente estrictas para su ejercicio por la autoridad administrativa española (35) .

A mayor abundamiento, y por lo que hace a la posible tramitación urgente del procedimiento de suspensión de la libertad transfronteriza (36) , regulado en el inmediato artículo 46, la LGCA deja muy claro que la CNMC sólo podrá restringir la libertad de recepción de un servicio de comunicación audiovisual televisivo en territorio español en caso de que un servicio de comunicación audiovisual «incurra de manera manifiesta, seria y grave» en una provocación pública a la comisión de un delito de terrorismo.

Por consiguiente, y como puede apreciarse para el caso de la prestación transfronteriza, la definición del mensaje del odio inicialmente recogida en el conocido artículo 4 es objeto después, en la propia LGCA, de una severa concreción en línea con la tipificación del mensaje odioso establecida en la jurisprudencia constitucional donde, como se ha dicho, se requiere un llamamiento directo o indirecto a la violencia o a la comisión de actos delictivos y, paralelamente, se regula de manera reglada la competencia de la CNMC para evitar un efecto disuasorio del ejercicio del derecho a comunicar.

A propósito de esta competencia atribuida a la CNMC de suspender la recepción en territorio español de un servicio de comunicación audiovisual televisivo conviene traer a colación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 86/2017, de 4 de julio, en relación con la prevista con similar factura en el artículo 116 de la Ley 22/2005, de la comunicación audiovisual de Cataluña, en favor del Consejo Audiovisual de Cataluña para «adoptar medidas cautelares en caso de una urgencia justificada para evitar que el incumplimiento de las obligaciones produzca un perjuicio grave e irreparable al pluralismo, a la libertad de comunicación o a los derechos de los ciudadanos» –en particular, «la suspensión provisional de la eficacia de la licencia» [art. 116.1 a) de la Ley 22/2005]– o «el cese de las actuaciones que incumplan los términos de la licencia» [art. 116.1 c) de la Ley 22/2005]– todo ello «en el marco que determina el régimen sancionador establecido por esta ley» (artículo 116.2 de la Ley 22/2005, de la comunicación audiovisual de Cataluña) (37) .

Frente al reproche de los recurrentes de atribuir a una autoridad administrativa la potestad de adoptar medidas cautelares que comporten la suspensión, o sanciones que determinen el cese provisional o definitivo, por considerarla una violación de la garantía de la intervención judicial para el secuestro de las publicaciones, grabaciones y otros medios de información y penetrar, por demás, en el terreno vedado de la censura previa (artículos 20.5 y 2 del texto constitucional), la Sentencia razona de la siguiente manera:

«El enfoque del recurso no es, sin embargo, acertado. La característica esencial de la censura previa, prohibida en el artículo 20.2 CE, es que se trata de un control previo o ex ante de contenidos. En tal sentido, «el fin último que alienta la prohibición de toda restricción previa de la libertad de expresión en su acepción más amplia no es sino prevenir que el poder público pierda su debida neutralidad respecto del proceso de comunicación pública libre garantizado constitucionalmente» (STC 187/1999, de 25 de octubre, FJ 5). Es doctrina constitucional que cualquier clase de control previo ejercido por los poderes públicos sobre el contenido de los mensajes resulta una intolerable intromisión en el proceso de comunicación pública. De este modo, en la Constitución Española el sistema de responsabilidades por extralimitación en el ejercicio de las libertades de expresión adopta un modelo represivo y no preventivo (por todas, STC 187/1999, FJ 5). Ahora bien, las previsiones que se contienen en los preceptos impugnados, habilitan al Consejo Audiovisual de Cataluña, en su caso, para que intervenga ex post; esto es, una vez producida la modificación de la estructura accionarial que afecte a la garantía del pluralismo, o una vez emitidos los contenidos que no respeten los principios básicos reguladores relacionados en el artículo 80 de la Ley 22/2005. Se trata de medidas que actúan como reactivo o consecuencia jurídica anudada al incumplimiento de una norma imperativa que no impide la difusión del contenido de que se trate».

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional afirma de seguido que:

«Ciertamente, hemos manifestado también de forma reiterada que la interdicción prevista en el artículo 20.2 CE deba extenderse a cuantas medidas pueda adoptar el poder público que no sólo impidan o prohíban abiertamente la difusión de cierta opinión o información, sino cualquier otra que simplemente restrinja o pueda tener un indeseable efecto disuasorio sobre el ejercicio de tales libertades (SSTC 52/1983, FJ 5, y 190/1996, FJ 3), aun cuando la ley, única norma que puede establecerlas, pretendiera justificar su existencia en la protección de aquellos derechos, bienes y valores que también conforme al art. 20.4 CE constitucionalmente se configuran como límites a las libertades de expresión e información en nuestro orden constitucional, limitando así al legislador que pudiera sentir tal tentación o veleidad al amparo de las reservas de ley previstas en los arts. 53.1 y 81.1 CE» (STC 34/2010 ya citada).

«La aplicación de la doctrina constitucional sobre el contenido primario de las libertades del artículo 20 CE nos impide apreciar el efecto disuasorio del ejercicio del derecho que aducen los recurrentes en los preceptos impugnados; puesto que nos encontramos, ante la previsión de una serie de medidas legales tendentes a asegurar la plena eficacia del derecho a la libertad de expresión e información del artículo 20.1 a) y d) CE, no ya sólo desde la perspectiva activa de aquéllos que expresan una opinión o aquéllos que emiten información, sino desde la perspectiva pasiva y colectiva del derecho, de aquellos que reciben la información, en definitiva del derecho del público (de los ciudadanos) al pluralismo en los medios de comunicación como reflejo de la diversidad cultural de la sociedad, vehículo necesario para la formación de una opinión pública libre, así como el respeto de otros derechos fundamentales [por todas, SSTC 127/1994, de 5 de mayo, FJ 4 B), y 112/2006, de 5 de abril, FJ 11]».

El Tribunal Constitucional apunta así, en efecto, que «sin pluralismo no hay opinión pública libre y que las medidas cautelares cuya regulación se impugna están previstas, precisamente, para aquellos supuestos en los que se verifique un ataque contra ese pluralismo o contra los derechos fundamentales; ataque que, por su urgencia (atendida la imposibilidad, entonces, de aplicar procedimientos y plazos normales) requiere de una intervención inmediata y cautelar para impedir la producción de un perjuicio irreparable».

En suma, la Sentencia termina desestimando el recurso en este punto al observar que:

«Se cumplen, en definitiva, los requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la libertad de expresión y comunicación, según hemos reiterado en numerosas ocasiones (STC 199/2013, de 5 de diciembre, FJ 7 y las allí citadas) pues existe un fin constitucionalmente legítimo –que es el de proteger otros bienes constitucionales, como el evitar perjuicios al desarrollo de la infancia y la juventud como consecuencia de contenidos inadecuados, o la protección de la formación de la opinión pública–; la medida limitativa del derecho está prevista en la ley; se prevé su adopción por una autoridad administrativa tras un procedimiento legalmente establecido y con el oportuno recurso ante la autoridad judicial; y se observa el principio de proporcionalidad –pues se trata de una medida idónea para conseguir el objetivo propuesto (evitar el incumplimiento de las obligaciones por el prestador de servicios) y necesaria (cuando no han resultado otros mecanismos como los requerimientos de adecuación a la legalidad o cese de la actividad ilícita) siendo evidente que se derivan más beneficios o ventajas para el interés general (dados los bienes que se pretenden proteger) que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto–.»

Vistas así las cosas, puede convenirse que los procedimientos de suspensión de los artículos 45 y 46 LGCA cumplen con los criterios sentados en la expresada Sentencia constitucional, ya que i) tratan de protegen la dignidad de la persona frente a los mensajes odiosos; ii) la suspensión está prevista en una Ley que, a su vez, trae causa de una Directiva de la Unión Europea (38) ; iii) tiene lugar en el marco de un procedimiento con audiencia al interesado y es susceptible de revisión tanto por la Comisión Europea desde la perspectiva del Derecho europeo como, desde luego, en sede judicial interna española (39) ; y iv) observa el principio de proporcionalidad al resultar idónea para evitar que se produzca un nuevo incumplimiento y tiene lugar luego del previo requerimiento de adecuación a la legalidad del operador.

Con todo, la aplicación de la doctrina contenida en la STC 86/2017, de 4 de julio, a la suspensión de la recepción transfronteriza por la emisión de mensajes odiosos tropieza con dos reparos estrechamente conectados, a saber: en la LGCA no parece cumplirse, en principio, y como sí ocurre en la Ley catalana, que la adopción de las medidas cautelares «se adoptan, en todo caso, en el marco del procedimiento sancionador correspondiente con las garantías que ello implica» y, en particular, no tienen carácter definitivo.

Empezando por lo segundo, puede advertirse de contrario que la suspensión adoptada por la CNMC tiene, según expresa el artículo 45.1 LGCA, «carácter provisional» y, además, deberá levantarse cuando la Comisión Europea, en el marco de los procedimientos de los apartados 2, 3 y 5 del artículo 3 de la Directiva 2010/13/UE, determine que no es compatible con el Derecho de la Unión y solicite que se ponga fin a la medida en un breve plazo. En los dos primeros casos, la Decisión de la Comisión debe producirse «en un plazo de tres meses a partir de la notificación de las medidas adoptadas por el Estado miembro de que se trate y tras haber solicitado al ERGA que emita un informe de conformidad» y, en los casos urgentes del apartado 5 de la Directiva, aunque no se indica de manera expresa el término del plazo, se ordena que las medidas adoptadas se notificarán en el plazo más breve posible a la Comisión y al Estado miembro a cuya jurisdicción esté sujeto el prestador de servicios y que «la Comisión examinará en el plazo más breve posible la compatibilidad de las medidas notificadas con el Derecho de la Unión».

Cabe replicar, empero, que nada se dice luego expresamente en la LGCA sobre el plazo máximo de duración de la suspensión si la Comisión estimara que no hay incompatibilidad con el Derecho de la Unión Europea y, por tanto, no insta el levantamiento.

Ahora bien, y sobre la base de la sujeción de la CNMC a las reglas del procedimiento administrativo común (artículos 2 y 29 LCNMC, artículo 154 LGCA y artículo 110 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, en adelante LRJSP), aunque es bien cierto que por definición el prestador del servicio aquí considerado no se encuentra sujeto a la jurisdicción interna española (artículos 45 y 46 LGCA) (40) y, por tanto, no cabría seguir aquí un procedimiento interno es igualmente exacto que, en todo caso, tiene derecho a la audiencia en el expediente –artículos 45.1c) y 46.1.c) LGCA–. Esto es, tiene la condición de interesado necesario en el mismo de lo cual se sigue que el reparo a la indeterminación de la suspensión puede solventarse apreciando, por analogía, que no podría exceder el plazo de los tres meses determinado con carácter general en el artículo 21.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común (en adelante LPAC).

En relación, por otro lado, con la autonomía del acuerdo de suspensión respecto de un procedimiento sancionador, puede notarse efectivamente que la suspensión de la recepción transfronteriza de la LGCA no es una medida previa o provisional en el marco de un procedimiento sancionador cuanto, como dice el artículo 9.4 LCNMC, una resolución acordada en un expediente sucinto con objeto propio (41) .

No obstante, este reparo puede también solventarse considerando, como antes se ha dicho, que con arreglo a la Directiva de servicios de comunicación audiovisual y la