Situación y problemática actual de la contratación administrativa E-Book

Alberto Palomar Olmeda

• Herausgeber: ARANZADI / CIVITAS
• Kategorie: Fachliteratur
• Serie: Monografía
• Sprache: Spanisch
• Veröffentlichungsjahr: 2023

Seitenzahl: 333

Beschreibung

LOS DIEZ ESENCIALES es una ambiciosa propuesta de Editorial Aranzadi: se trata de agrupar en ese número de pequeñas monografías los contenidos principales de cuestiones nucleares en nuestro ordenamiento jurídico. La quinta serie de Los Diez esenciales de Aranzadi, es el libro titulado Situación y problemática actual de la contratación administrativa El libro constituye una reflexión colectiva sobre algunos de los problemas más evidentes de la regulación actual de la contratación administrativa derivada de diferentes causas. La primera, el haber convertido la legislación de contratos en un objeto de cambio y mutación permanente al servicio de intereses colectivos como la defensa de la economía libre, la competencia, la concurrencia o la disciplina presupuestaria. La segunda, se caracteriza por introducir un debate sobre vigencia real de algunos de los elementos estructurantes de la contratación administrativa como son lo que derivan de una aplicación incondicional del principio de riesgo y ventura en un tipo de contratación, pensada más en clave de colaboración institucional que en clave de suministro de un servicio o de una obra, especialmente, en momentos en los que la economía se ha situado en parámetros que el mejor de los empresarios- no ya el más convencional- tendría grandes dificultades de prever. El tercero de los elementos es el análisis de cuanto de todo lo anterior está vinculado a la falta de planificación de los elementos que componen la política de gasto de la entidad. La falta de planificación es un elemento que está presente en los ámbitos económicos pero, también, en los de gestión. Se trata, por tanto, de una reflexión general y de contexto sobre un ámbito como es el de la contratación administrativa que, probablemente, exige un cambio radical de enfoque.

Leseprobe

ALBERTO PALOMAR OLMEDAProfesor Titular (Acred.) de Derecho Administrativo. Magistrado de lo contencioso-administrativo (EV). Abogado

ANTONIO RAMÓN RODRÍGUEZ CASTAÑOAbogado. Socio Director de Rodríguez Castaño Abogados.Letrado del Tribunal de Cuentas EV

RAMÓN TEROL GÓMEZProfesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Alicante

SITUACIÓN Y PROBLEMÁTICA ACTUAL DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Primera edición, 2023

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© 2023 [Editorial Aranzadi, S.A.U. / Alberto Palomar Olmeda, Antonio Ramón Rodríguez Castaño y Ramón Terol Gómez]

© Portada: Editorial Aranzadi, S.A.U.

Editorial Aranzadi, S.A.U.

Camino de Galar, 15

31190 Cizur Menor (Navarra)

ISBN: 978-84-1162-047-5

DL NA 1836-2023

Printed in Spain. Impreso en España

Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U.

Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL

Polígono Agustinos, Calle A, Nave D-11

31013 – Pamplona

Índice

Abreviaturas

Capítulo I. La evolución de la legislación de contratos en España. La perspectiva de la seguridad jurídica frente a la cambiante y densa regulación

1.Consideraciones de carácter general e introductorio

2.La evolución de la legislación de contratos públicos. Etapas

2.1.Primera etapa: hasta 1995

2.2.Segunda etapa: de 1995 a 2007

2.3.Tercera etapa: de 2007 a 2017

2.4.Cuarta etapa: desde 2017

2.5.Recapitulación

3.Elementos de distorsión

3.1.Planteamiento

3.2.Las regulaciones al margen de la legislación de contratos. La revisión de precios en los contratos de obra y el análisis del riesgo de conflictos de interés

3.3.Sobre el ámbito subjetivo de aplicación y la imprescindible profesionalización

3.4.Las crecientes deslegalizaciones. La fijación de cuantías

3.5.Referencia a instituciones especialmente difíciles: el ejemplo de las prohibiciones de contratar

4.Elementos de clarificación

4.1.Aspectos generales

4.2.Los órganos consultivos. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y las de las Comunidades Autónomas

4.3.Los órganos administrativos competentes para la tramitación y resolución del recurso especial en materia de contratación

4.4.La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon). La Estrategia Nacional de Contratación Pública

Capítulo II. Los contratos administrativos, su naturaleza y la aplicación de las prerrogativas

1.Punto de partida

2.Un apunte necesario: la ordenación legal de los instrumentos de equilibrio y actuación unilateral de las Administraciones públicas

2.1.Modificaciones contractuales

2.2.Reequilibrio contractual

2.3.Principio de riesgo y ventura en la ejecución del contrato

2.4.Determinación del concepto de fuerza mayor

2.5.Revisiones de precios

2.6.Factum principis, ius variandi, riesgo imprevisible

2.7.Prorroga forzosa

2.8.Una valoración de conjunto

3.Consideración de conjunto: un apunte sobre la justificación última de las determinaciones unilaterales

4.Algunas referencias al carácter previsor de un empresario ordenado

5.La nítida diferenciación de los contratos según su naturaleza y finalidad

6.La aplicación de la cláusula rebus sic stantibus como elemento de mayor flexibilidad

7.Un tema de debate de lege ferenda: la diferenciación de las modalidades contractuales y su proyección sobre el respectivo régimen jurídico

Capítulo III. La necesidad de planificación y ordenación sistemática de la contratación pública

1.Introducción

2.La regulación de la planificación de la actividad pública en el ordenamiento jurídico español

2.1.Regulación general de la planificación de la actividad pública

2.2.Regulaciones específicas de la planificación de la actividad pública

2.2.1.Regulación de la planificación en materia de recursos humanos

2.2.2.Regulación de la planificación en materia subvencional

2.2.3.Regulación de la planificación en materia de publicidad y comunicación institucional

3.Regulación de la planificación de la contratación pública

3.1.Preceptos que lo que regulan no es en sentido estricto planificación de la contratación, aunque se refieren a la misma

3.2.La regulación de la planificación de la contratación pública

3.2.1.La Estrategia Nacional de Contratación Pública

3.2.2.La concreta regulación de la planificación de la contratación pública

4.Consideraciones sobre lo que debiera ser la planificación de la contratación pública

Bibliografía

Bibliografía citada

ABREVIATURAS

CEConstitución EspañolaCNMCComisión Nacional de los Mercados y la CompetenciaCPPColaboración público-privadaEBEPReal Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, aprobó el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado PúblicoJCCAJunta Consultiva de Contratación Administrativa del EstadoLCE1965Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del EstadoLC1995Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones PúblicasLCSPLey 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014LCSP2007Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector PúblicoLGPLey 47/2003, de 26 de noviembre, General PresupuestariaLGSLey 38/2003 de 17 de noviembre General de SubvencionesLOFAGELey 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del EstadoLPACLey 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones PúblicasLPAPLey 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones PúblicasLRJSPLey 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector PúblicoOIReSconOficina Independiente de Regulación y Supervisión de la ContrataciónPIBProducto Interior BrutoPIBPM Producto Interior Bruto a Precios de MercadoRGLC2001Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones PúblicasRGSReal Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de SubvencionesSTCSentencia del Tribunal ConstitucionalSTSSentencia del Tribunal SupremoTACRCTribunal Administrativo Central de Recursos ContractualesTRLC2011Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector PúblicoTRLC2000Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones PúblicasUEUnión Europea

CAPÍTULO I. LA EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS EN ESPAÑA. LA PERSPECTIVA DE LA SEGURIDAD JURÍDICA FRENTE A LA CAMBIANTE Y DENSA REGULACIÓN

Ramón Terol Gómez

Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Alicante

1. CONSIDERACIONES DE CARÁCTER GENERAL E INTRODUCTORIO

Los de mi generación, que estudiamos la licenciatura en Derecho con el Plan de estudios de 1953 en los años ochenta, nos encontramos en la asignatura de Derecho Administrativo con mucha legislación preconstitucional que había que aprenderse a la luz de la Constitución, de los principios que para las Administraciones públicas se establecían y de la emergencia de la Comunidades Autónomas y el reconocimiento de la autonomía local. Eso, junto con la adhesión de España a lo que hoy es la Unión Europea (UE), que ni más ni menos obligaba a que las disposiciones de los Tratados comunitarios, el Derecho derivado y los actos adoptados por las instituciones de las Comunidades antes de la adhesión fueran aplicables en España. Un momento apasionante de adaptación y cambio.

Aunque era denso el contenido del Derecho Administrativo I, que se veía en tercer curso de carrera, nada comparado con lo que abarca hoy sólo la parte del régimen contractual de la Administración, a la que el Manual de Derecho Administrativo de mi maestro le dedicaba el Capítulo XXX1.

La evolución del indicado régimen contractual que nos corresponde explicar a los profesores del Área de Derecho Administrativo hay que reconocer que ha crecido de un modo exponencial. Tanto, y en tan distintos aspectos, que hay que reconocer que resulta un ámbito cada vez más complejo. Y eso es porque desde esa legislación preconstitucional que tratábamos de adaptar hasta el momento actual, se ha ampliado el ámbito de aplicación, tanto el subjetivo como el objetivo; hay regímenes especiales atendiendo a los sectores de actividad, y otras Administraciones territoriales han asumido competencias para regular la contratación administrativa, como es el caso de la Comunidad Foral de Navarra.

El resultado es que se ha conformado o, si se quiere, se está conformado un cuerpo normativo ciertamente complejo que además ha tenido que ir adaptándose a las ya varias reformas de las Directivas de la UE, lo que normalmente ha sucedido incumpliendo los plazos de trasposición y de modo apresurado en muchas ocasiones. Tal cuerpo normativo se presenta como inacabado, como complejo y, sobre todo, como muy denso, ya que la cantidad de preceptos consagrados a la regulación de la actividad contractual de las Administraciones públicas –y no solo eso– es verdadera y cuantitativamente numerosa.

Si a eso le añadimos que resulta usual la introducción de reformas en la legislación de contratos, ya no solo por leyes, sino también por decreto-ley y leyes de presupuestos, a la nota de complejo hay que añadir la de inestable. Tanto, que al menos cada cinco años viene a resultar precisa la aprobación de un texto refundido. Esto es en lo que nos vamos a centrar.

Las finalidades, las motivaciones, de tanta reforma y tan seguida, son sin duda loables. Adaptarse a los parámetros que fija la UE, afrontar crisis económicas, pandemias, una guerra, e incluso favorecer la libre competencia o, más aún, incorporar criterios ecológicos en la contratación pública para a través de esta fomentar y contribuir a los objetivos de sostenibilidad económica y medioambiental, como por ejemplo pretende el Plan de Contratación Pública Ecológica de la Administración General del Estado 2018-20252.

También, o más aún si cabe, prevenir y luchar contra la corrupción, que en la contratación pública ha vivido episodios verdaderamente rechazables y que por reiterados producen auténtico sonrojo. Tanto es así que la vigente Ley 9/2017, de contratos del sector público (LCSP), entre otras cosas, incluye la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses entre las responsabilidades de los órganos de contratación3, e incluso ha creado la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon) “… con la finalidad de velar por la correcta aplicación de la legislación y, en particular, promover la concurrencia y combatir las ilegalidades, en relación con la contratación pública. La Oficina actuará en el desarrollo de su actividad y el cumplimiento de sus fines con plena independencia orgánica y funcional”, tal y como reza el artículo 332.1 de la vigente LCSP.

Esta perspectiva de prevención de la corrupción se ha reforzado desde la UE con la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que supone un traslado de fondos sin precedentes hacia los Estados miembros. Tanto es así que el Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de febrero de 2021 por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, viene a trasladar a los Estados miembros la obligación de adoptar medidas y “… velar por que la utilización de los fondos en relación con las medidas financiadas por el Mecanismo se ajuste al Derecho aplicable de la Unión y nacional, en particular en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses …” (artículo 22.1), lo que se proyecta obviamente en el ámbito de la contratación.

Las cifras que maneja la contratación pública en España sin ciertamente relevantes. Como indicara OIReScon, en nuestro país “el nivel de gasto en contratación pública de 2021 alcanzó el 11,49% del Producto Interior Bruto (PIB) y el 22,71% del total del gasto público”4. Asimismo, “… durante 2021, en España se efectuaron 162.086 licitaciones (un 22,70% más que en 2020), por un importe total (PBL, sin incluir impuestos) de 96.855,44 millones de euros (un 54,49% más que en el año precedente). Su distribución por sectores fue la siguiente:

• El Sector Público Autonómico fue el mayor promotor de licitaciones en importe económico, con un total de 35.417,68 millones de euros (el 36,57%), aunque con una menor proporción en el número de expedientes, que alcanzaron la cifra de 48.997 (el 30,23%).

• El Sector Público Estatal fue, de los tres sectores, el que convocó el menor número de licitaciones, alcanzando un total de 34.380 (el 21,21%), quedando en importe económico muy ligeramente por encima del Sector Público Local, con un total de 30.935,50 millones de euros (el 31,94% del total).

• El Sector Público Local, por su parte, puso en marcha licitaciones por un total de 30.502,26 millones de euros (31,49%), a través de 78.709 procedimientos (48,56%), siendo por tanto el que más licitaciones realizó de los tres sectores, pero representando en conjunto el menor peso en cuanto a volumen por importe económico (PBL)”5.

No nos corresponde ahora valorar el porqué de una legislación tan inestable, abundante y compleja. Trataremos del “cómo” hemos llegado a esta situación y, ya lo adelantamos, en qué medida se perjudica el esencial principio de la seguridad jurídica, que se proclama en nuestra Constitución y que se menciona incluso en la LCSP, proclamado en su exposición de motivos que “… El sistema legal de contratación pública que se establece en la presente Ley persigue aclarar las normas vigentes, en aras de una mayor seguridad jurídica …”.

Vamos a ver en qué medida se consigue, aunque podemos adelantar que lo que Santamaría señalara en 2016 sigue siendo plenamente actual. Valen perfectamente, siete años después, sus reflexiones cuando afirmaba respecto de la legislación de contratos –entre otras cosas– que “… Su evolución ha seguido una senda de continuo incremento en extensión y complejidad, generando unos cuerpos legales enormes, confusos e inextricables, en el que muy pocos saben orientarse, y que pronto serán sustituidos por otros más inextricables aún…”6.

2. LA EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS PÚBLICOS. ETAPAS

Nos ocuparemos en esta parte del trabajo de señalar las leyes –y sus normas de desarrollo– que se han ido aprobado en nuestro país, para cuya exposición las vamos a agrupar en cuatro etapas, por orden cronológico, destacando los hitos que se dieron en cada una de ellas, con muy especial referencia a la aprobación de normativa comunitaria con especial incidencia en la contratación pública, a las leyes aprobadas y a sus modificaciones.

Como indicara Muñoz Machado, “… Los textos reguladores de los contratos del sector público se modifican y suceden en España, desde hace años, de forma vertiginosa, empujados por la legislación europea en la materia, donde han terminado por asentar los principios y reglas jurídicas principales que deben tenerse en consideración …”7.

Pocos ámbitos de nuestro ordenamiento son tan inestables, y de ello puede dar fe la doctrina jurídico-administrativa que se viene ocupando de la contratación pública, a la que hay que reconocer el esfuerzo que supone la elaboración de estudios y trabajos doctrinales que procuran clarificar y explicar tanta reforma, paliando la consiguiente inseguridad jurídica que se da especialmente en determinadas instituciones que a modo de ejemplo referiremos más adelante.

La realidad es que como explica muy gráficamente Gimeno Feliú “en la contratación pública, pese a la trascendencia económica, social y política no parece que en España busque en el cielo de las estrellas un elemento de referencia, percibiéndose que en la “navegación española en el océano de los contratos públicos” no existe una estrella polar que sirva de guía universal con lo que, en unas aguas donde la burocracia y sus trámites innecesarios, a modo de la sirenas en el viaje de Ulises camino de Ítaca, nos ha hipnotizado y no nos permite avanzar hacia el puerto de la buena administración que es la correcta satisfacción del interés general que demandan nuestros ciudadanos”8.

2.1. Primera etapa: hasta 1995

Sin perjuicio de antecedentes fragmentarios y más remotos, y de la asunción desde su creación por la jurisdicción contencioso-administrativa de los contratos en que sea parte la Administración, la primera regulación de los contratos de servicios y de obras públicas que se celebraren por cuanta del Estado está en el Real Decreto de 27 de febrero de 1852, presidiendo Bravo Murillo el Consejo de Ministros.

No fueron pocas las normas que se promulgaron a partir de ahí9, incluida la Ley de Administración y Contabilidad Pública de 1911, hasta llegar al Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953, que como indica Parejo “asume el modelo general de la contratación civil modulado con cláusulas exorbitantes”10.

Para contra con una primera norma legal de carácter general hay que esperar hasta la Ley 198/1963, de 28 de diciembre, de Bases de Contratos del Estado, y la posterior aprobación de acuerdo con la misma del Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado (LCE1965)11, posteriormente modificada por la Ley 5/1973, de 17 de marzo, sobre modificación parcial de la Ley de Contratos del Estado, y desarrollada por el Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre.

En el plano reglamentario, están también el Decreto 3637/1965, de 25 de noviembre, por el que se regulan los contratos del Estado y sus Organismos autónomos referente a obras, gestión de servicios o suministros que se celebren en territorio extranjero, y el posterior Decreto 1005/1974, de 4 de abril, sobre contratos de asistencia con empresas consultoras o de servicios. Y seguía en vigor el Decreto-ley 2/1964, de 4 de febrero, sobre revisión de precios.

Este es en líneas generales el corpus normativo de la contratación administrativa, junto con el Reglamento de Contratación de las Corporaciones locales de 1953, con el que contamos cuando se promulgó la Constitución de 1978 (CE).

El establecimiento de las Comunidades Autónomas y la consideración de la “legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas” como competencia estatal ex artículo 149.1.18ª CE, supuso una asunción implícita del modelo de ordenación previo de la contratación administrativa “decidiendo preservar en el Estado autonómico un cierto grado de unidad del régimen de contratación pública”12.

Con este marco hay dos circunstancias de enorme trascendencia, la primera, que a pesar de esa necesidad de unidad, se reconocen a la Comunidad Foral de Navarra competencias en materia de contratación. La Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de reintegración y amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, en su artículo 49.1 establece que “En virtud de su régimen foral, corresponde a Navarra la competencia exclusiva sobre las siguientes materias: … d) Contratos y concesiones administrativas, respetando los principios esenciales de la legislación básica del Estado en la materia …”, lo que llevó a la aprobación de la Ley Foral 13/1986, de 14 de noviembre, de Contratos de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, muy anterior como veremos a la primera ley estatal de contratos públicos postconstitucional.

La segunda y más trascendente fue la decisiva entrada en Europa, que en el momento que se produjo, enero de 1986, ya se contaba con Directivas comunitarias que se ocupaban de la contratación y que había que incorporar a nuestro ordenamiento. Precisamente en aquellos momentos se había iniciado la regulación comunitaria con la Directiva 71/305/CEE, de 26 de julio de 1971, sobre coordinación de procedimientos de adjudicación de contratos de obra. Sus dos primeros considerando ya señalaban lo siguiente:

“Considerando que la realización simultánea de la libertad de establecimiento y de la libre prestación de servicios en materia de contratos públicos de obras efectuadas en los Estados miembros por cuenta del Estado, de las colectividades territoriales y de entidades de derecho público, lleva consigo paralelamente a la eliminación de las restricciones una coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación de los contratos públicos de obras;

Considerando que dicha coordinación debe respetar, en la medida de lo posible, los procedimientos y las prácticas en vigor en cada uno de los Estados miembros; …”.

A esta Directiva le siguieron otras en la década de los setenta, como la Directiva del Consejo, de 26 de julio de 1972, relativa a las modalidades y condiciones de publicación de los anuncios de contratos y de concesiones de obras públicas en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, o la Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro.

Como indica Muñoz Machado, esta Directivas “… se dirigían principalmente a reforzar la competencia y la transparencia, y romper con la excesiva protección de los productos de industrias nacionales y las actividades subvencionadas por los Estados. En la época estaban detectadas suficientemente diversas corruptelas para favorecer a ciertos licitadores, el abuso de las excepciones a los procedimientos de contratación que se desarrollaban con arreglo a los principios de publicidad y concurrencia, o la aplicación de normativas técnicas nacionales que favorecían a los contratistas de cada país”13.

De acuerdo con lo que se señala por las propias instituciones comunitarias respecto de los objetivos de la regulación de los contratos públicos:

“Los contratos públicos desempeñan una importante función en las economías de los Estados miembros y se estima que generan más del 16% del PIB de la Unión. Antes de que comenzara a aplicarse la legislación comunitaria, únicamente se adjudicaba a empresas no nacionales el 2% de los contratos públicos. En algunos sectores –construcción, obras públicas, energía, telecomunicaciones e industria pesada– , estos contratos desempeñan un papel crucial, y tradicionalmente la preferencia por los proveedores nacionales se ha derivado de normas legislativas o administrativas. Esta falta de competencia abierta y eficaz era uno de los obstáculos para la realización del mercado interior al elevar los costes que habían de asumir los órganos de contratación e inhibir la competitividad en determinados sectores clave.

La aplicación de los principios del mercado interior a estos contratos garantiza una mejor distribución de los recursos económicos y un uso más racional de los fondos públicos, puesto que las autoridades públicas obtienen productos y servicios de la mejor calidad disponible y al mejor precio, como resultado de una competencia más intensa. Dar preferencia a las compañías que mejores prestaciones ofrecen en el mercado europeo fomenta la competitividad de las empresas europeas y refuerza el respeto de los principios de transparencia, igualdad de trato y eficiencia, lo que reduce los riesgos de fraude y corrupción”14.

La técnica empleada para asumir en España este acervo normativo comunitario consistió en la promulgación de la general Ley 47/1985, de 27 de diciembre, de Bases de delegación al Gobierno para la aplicación del Derecho de las Comunidades Europeas, que incluía la LCE1965 entre las normas a modificar, lo que se concretó con la aprobación del Real Decreto Legislativo 931/1986, de 2 de mayo, por el que se modifica la Ley de Contratos del Estado para adaptarla a las directivas de la Comunidad Económica Europea.

Previamente, se aprobó el Real Decreto 2357/1985, de 20 de noviembre, que regulan los contratos de trabajos específicos y concretos no habituales en la Administración del Estado y en la Administración Local.

Si España se configuraba así la legislación de contratos, las instituciones comunitarias siguieron dando muestras de insatisfacción con la regulación hasta el momento aprobada y se promulgaron más Directivas entre mediados de la década de los ochenta y principio de la de los noventa, en lo que se dio en llamar Directivas “de segunda generación” o “segundo paquete” de Directivas. Cronológicamente, son las siguientes, que hay que reconocer que son un número más que significativo:

– Directiva 89/440/CEE, de 18 de julio, sobre contratos públicos de obra.

– Directiva 89/665/CEE, de 21 de diciembre, relativa a la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministro y obras.

– Directiva 90/531/CEE, de 29 de octubre, relativa a los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones.

– Directiva 92/13/CEE, de 25 de febrero, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones.

– Directiva 92/50/CEE, de 18 de junio, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios.

– Directiva 93/36/CEE, de 14 de junio, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministros.

– Directiva 93/37/CEE, de 14 de junio, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obra.

– Directiva 93/38/CEE, de 14 de junio, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos de los sectores del agua, la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones.

Este grupo normativo, junto con la jurisprudencia que ha ido generando el Tribunal de Justicia comunitario interpretando sus disposiciones, que además se ha ido incorporando a las distintas reformas de las mismas Directivas en una suerte de codificación15, conforma lo que en la doctrina ya se identificaba como un Derecho Europeo de la Contratación16.

La sola promulgación del paquete de Directivas indicado ya hacía necesaria la aprobación de una nueva legislación en España. Y no solo aquí. También en el resto de los países de nuestro entorno, que hay que reconocer que tenían dificultades para la trasposición del señalado grupo normativo. Son varios los documentos de las instituciones comunitarias que advertían de esa situación, como más delante veremos.

2.2. Segunda etapa: de 1995 a 2007

La trasposición del grupo de Directivas de segunda generación antes apuntado vino de la mano de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LC1995). Pero no todas. Como indicó su exposición de motivos:

“… No se incorpora, por el contrario, el contenido de las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE, porque la materia de recursos que constituye su objeto es ajena a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y respecto a la primera, además, porque nuestro ordenamiento jurídico, en distintas normas procedimentales y procesales vigentes, se ajusta ya a su contenido. Tampoco se ha estimado procedente, por el carácter privado de la mayor parte de las entidades a las que afecta, la incorporación de la Directiva 90/531/CEE, sobre los denominados «sectores excluidos», hoy sustituida por el Texto Refundido que constituye la Directiva 93/38/CEE, aunque se prevén las medidas necesarias para su aplicación a Entidades Públicas sujetas a la Ley, en las fechas que la propia Directiva señala para los contratos de obras, suministros y servicios…”.

La LC1995 fue, en efecto, la primera regulación completa en materia de contratación tras la Constitución, sustituyendo a la LCE1965, que derogó17. Sin embargo, sufrió en muy poco tiempo muchas modificaciones, principalmente en la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, la de más calado18, hasta el punto que en el apartado 2 de su Disposición final única se dispuso que “Se autoriza al Gobierno para que en el plazo de seis meses a partir de la publicación de esta Ley en el «Boletín Oficial del Estado» elabore un texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, al que se incorporen las modificaciones que en su texto se introducen por la presente Ley y en las siguientes disposiciones: …”, citando las normas que previamente habían introducido modificaciones en la LC1995, que no fueron pocas19.

Se aprobó también la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE20.

Fue precisamente la Ley 53/1999 la que introdujo la técnica de habilitar al Ministro de Economía y Hacienda para por Orden modificar las cifras que se establezcan en la LC1995, en la medida que se fijen por la Comisión Europea. De ahí que en lo sucesivo la legislación de contratos pueda modificarse en ese aspecto por Orden ministerial.

Asimismo, en la Comunidad Foral de Navarra se aprobó la Ley Foral 10/1998, de 16 de junio, de Contratos de las Administraciones Públicas de Navarra, que derogó la Ley Foral 13/1986.

En este período de tiempo, se sucedieron además varias sentencias condenatorias al Reino de España por el Tribunal de Justicia comunitario, por incumplimiento del Derecho comunitario, y más en concreto de las Directivas de contratación. Todas referidas a la incorporación de las indicadas Directivas de los años noventa en la LC199521.

En esa década, además, por la Comisión Europea se inicia un proceso de reflexión sobre el escaso grado de incorporación de los mandatos de las Directivas en los ordenamientos de los Estados miembros, de lo que fue exponente en 1996 del contenido del Libro Verde titulado Contratación pública en la Unión Europea: reflexiones sobre el futuro22, y sobre todo de la Comunicación de la Comisión La Contratación Pública en la Unión Europea, de 199823, en la que se pone de manifiesto –entre otras cuestiones– que “… El marco jurídico, compuesto por los principios y normas consagrados en el Tratado y desarrollado mediante seis Directivas, quedó finalizado hace casi cuatro años; aunque las primeras directivas datan de hace más de veinte años. Sin embargo, varios Estados miembros no han llegado a aplicarlas todas. En noviembre de 1997, el Cuadro de indicadores muestra que la contratación pública es uno de los ámbitos en los que existe un mayor déficit en la incorporación, habiéndose incorporado en cada Estado miembro, de forma correcta, solamente el 55,6%4 de las directivas …”.

Y frente a esa situación, concluyendo que el ya el indicado Libre Verde puso de manifiesto “la necesidad de simplificar el marco jurídico y adaptarlo a la nueva era informática, manteniendo al mismo tiempo la estabilidad de su estructura básica y evitando cambios innecesarios que impliquen nuevos trabajos legislativos a escala comunitaria o nacional”, en Comunicación de 1998 la Comisión expone como principales conclusiones las dos siguientes que reproducimos:

“La Comisión reconoce que un marco jurídico estable es fundamental para un buen funcionamiento de los procedimientos de contratación pública y para mantener la confianza de los agentes del mercado en la eficacia del sistema. No obstante, el actual marco jurídico no constituye un fin en sí mismo, sino que existe para permitir que se obtengan todos los beneficios del mercado único en el ámbito de la contratación pública. Son las políticas, las normas y la forma en que éstas se aplican las que deben adaptarse a la realidad, y no al contrario. Teniendo en cuenta la evolución que ha tenido lugar desde la publicación de las primeras directivas en la década de los setenta, la Comisión reconoce la necesidad de reorientar su política y simplificar sus normas.

La Comisión reconoce la complejidad del actual marco jurídico y la rigidez de sus procedimientos, por lo que se propone simplificar el primero y flexibilizar los segundos. En este contexto, la simplificación implicará, por una parte la clarificación de las normas actuales y, por otra parte, su modificación. Con el propósito de mantener la estabilidad del marco jurídico, se dará prioridad a la clarificación de las actuales normas para solucionar los aspectos más complejos, y, cuando ello no sea suficiente, o cuando se considere que el marco jurídico no ofrece suficiente flexibilidad ante las nuevas prácticas o realidades del mercado, la Comisión prevé proponer un paquete de enmiendas legislativas…”.

En nuestro país el prometido texto refundido vio la luz con el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLC2000)24, aprobándose su desarrollo reglamentario con el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLC2001).

No se libró el TRLC2000 de numerosas modificaciones, incidiendo especialmente en el mismo las motivadas por la aprobación de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas25.

Asimismo, la actividad normativa comunitaria evolucionó también en esas fechas, empezando con la aprobación de la Directiva 2001/78/CEE, de la Comisión, de 13 de septiembre, sobre utilización de formularios normalizados en la publicación de anuncios de contratos públicos, y principalmente con la aprobación de dos esenciales directivas en el año 2004, en las que se codificó y actualizó la normativa europea sobre contratación pública26. Estas fueron:

– Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

– Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales).

Con posterioridad estas Directivas fueron modificadas, como luego veremos, pero su trasposición es lo que principalmente motivó que se promulgara la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del sector público (LCSP2007).

Y en lo que se refiere a la Comunidad Foral de Navarra, se promulgó la ya tercera ley de contratos, derogatoria de la de 1998: la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos27.

2.3. Tercera etapa: de 2007 a 2017

La LCSP2007 inauguró una nueva etapa28, y de acuerdo con la propia norma, los motivos que justificaron la completa renovación que llevó a cabo fueron, como explica Parejo29, los siguientes:

a) establecimiento de una regulación general del régimen de contratación del sector público, superador de la tradicional perspectiva vinculada a la presencia de una Administración pública;

b) consideración específica de los contratos afectados directamente por el Derecho de la UE;

c) incorporación de las novedades introducidas por la Directiva 2004/18/CE;

d) simplificación y mejora de la gestión contractual; y

e) tipificación legal de una nueva figura, el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.

A la LCSP2007 se sumó la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, que traspuso la antes mencionada Directiva 2004/17/CE30, y que derogó la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE, excepto su disposición adicional cuarta, relativa al régimen del organismo público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea.

En cuanto al desarrollo reglamentario, el Reglamento General de la LCSP2007 sigue contenido en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre –desarrollo reglamentario del TRLC2000–, vigente en lo que se oponga a la misma, y que fue modificado por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la LCSP2007.

Precisamente en 2009 se promulga la Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad, y por la que se modifican las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE.

Previamente, en el mismo año 2007, se aprobó la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos. La consecuencia en nuestro país fue la promulgación de la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras.

La trascendente reforma del sistema de recursos en materia de contratación operada por la Ley 34/201031, se unió a otras reformas de la LCSP2007 de importante calado, como fue el caso de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, que incorporó al ordenamiento jurídico español las normas contenidas en la mencionada Directiva 2009/81/CE32.

La Ley 24/2011 viene a establecer un nuevo ámbito de regulación33, a parte del ya particular establecido por la Ley 31/2007, indicando su artículo 1 que:

“1. La presente Ley tiene por objeto la regulación de la preparación y del procedimiento de adjudicación de los contratos de obras, suministro, servicios y colaboración entre el sector público y el sector privado que se celebren en el ámbito de la defensa y de la seguridad pública cuando contraten las entidades a que se refiere el artículo 3. Asimismo, es objeto de esta Ley regular el régimen jurídico aplicable a la subcontratación en dicho ámbito.

Por el contrario, no son objeto de regulación por esta Ley los contratos de concesión de obras públicas, el de gestión de servicios públicos o los contratos administrativos especiales que se regirán por lo dispuesto en el artículo 4.

2. A efectos de la regulación contenida en esta Ley se entenderá por defensa el conjunto de actividades reguladas en la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional.

3. A los mismos efectos se entenderá por seguridad pública, el conjunto de actividades no militares de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad pública dirigidas a la protección de las personas y de los bienes y a la preservación y mantenimiento del orden ciudadano dentro del territorio nacional, el conjunto de actividades desarrolladas por las autoridades aduaneras encaminadas a garantizar la seguridad y protección del territorio aduanero de la Unión Europea, así como cualesquiera otras que se definan como tales en las leyes”.

Ante tanta reforma, de tanto calado, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, estableció en su Disposición final trigésima segunda que “Se autoriza al Gobierno para elaborar, en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de esta Ley, un texto refundido en el que se integren, debidamente regularizados, aclarados y armonizados, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y las disposiciones en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango de ley, incluidas las relativas a la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos”.

Ello se materializó con la aprobación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público contenido en el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLC2011), que derogó la Ley 30/2007 –sólo tres meses después de la última reforma de la misma–, aunque sin embargo, no procedió a integrar la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, que siguió vigente con las modificaciones posteriores a su aprobación introducidas en la misma.

De igual forma, el TRLC2011 sufrió en sus pocos años de vigencia, como más adelante veremos, demasiadas modificaciones. Junto con otras circunstancias, como una muy acusada crisis económica, resultó crucial la aprobación de las Directivas de la UE denominadas de “cuarta generación”, sustitutivas de las de 2004 y que se promulgaron en la misma fecha de 26 de febrero de 201434. Estas son:

– Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

– Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.

– Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.

El plazo de transposición de las Directivas terminó el 18 de abril de 2016, fecha en la que los Estados miembros debían tener en vigor sus normas internas de incorporación de las Directivas. En el caso de España, no resultado posible la completa transposición de las Directivas en el plazo previsto, por cuanto, a pesar de haberse iniciado los trabajos de transposición incluso antes de la aprobación final de las Directivas, la disolución de las Cortes Generales en octubre de 2015 debido a la celebración de elecciones generales el 20 de diciembre del mismo año, imposibilitó realizar la tramitación parlamentaria de las nuevas leyes que incorporaban las Directivas, tras haberse completado su compleja elaboración y tramitación administrativa.